Refusal of Work and Residence Permit Upheld Due to Failure to Prove Domestic Worker Unavailability

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 15 mars 2007

Composition · M. Pierre-André Marmier, président; M. Jean-Claude Favre et M. Jean-Daniel Henchoz, assesseurs. M. Laurent Schuler, greffier

recourants · 1. · A.X.________, c/o B.X.________, à 1.\\\\\\\\, représenté par François BESSE, à Lausanne,

2. · Y.________, à 2.\\\\\\\\, représentée par François BESSE, à Lausanne,

autorité intimée · Service de l'emploi, Contrôle du marché du travail, et protection des travailleurs, à Lausanne

autorité concernée · Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet · Refus de délivrer

Recours Y.________ et A.X.________ c/ décision du Service de l'emploi, Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement du 29 août 2006 - demande de main-d'oeuvre pour ce dernier

Vu les faits suivants

A. A.X.________, ressortissant macédonien né le 10 décembre 1959, a effectué quelques séjours en Suisse au bénéfice d'un permis L au début des années 90. Depuis, il a quitté le territoire et y est revenu le 11 mars 2006 au bénéfice d'un visa octroyé pour traitements médicaux valable trente jours.

B. Le recourant a été engagé par Y.________ à 2.\*\*\*\*\*\*\*\* par contrat du 27 avril 2006, avec un début d'activité fixé au 1er mai suivant. Son salaire net s'élève à \*\*\*\*\*\*\*\* avec participation au treizième salaire.

C. Ce n'est que le 5 juillet 2006 que l'employeur a déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative au faveur de A.X.________ accompagnée de différents documents, notamment une attestation de prise en charge signée par son frère, B.X.________, ressortissant macédonien titulaire d'un permis C.

D. Par décision du 29 août 2006, l'Office cantonal de la main d'œuvre et du placement a rejeté la requête précitée aux motifs suivants :

"La personne concernée n'est pas ressortissante d'un pays de l'Union européenne ou de l'Association européenne de libre échange (art. 8 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers/modification du 21 mai 2001). Dans ces conditions, seules les demandes concernant des étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération. Tel n'est à notre avis pas le cas en l'espèce.

De plus, l'admission de ressortissants des états tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleurs indigènes (résidents) ou un ressortissant d'un état membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse (art. 7 OLE). L'employeur doit entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours aux agences privées de placement et offices régionaux de placement - pour trouver un travailleurs."

E. Par acte du 20 septembre 2006, A.X.________ et Y.________ ont saisi le tribunal de céans d'un pourvoi et pris les conclusions suivantes :

"I. Le recours est admis;

II. La décision rendue le 29 août 2006 par le Service de l'emploi de l'Etat de Vaud Office cantonal de la main d'œuvre et du placement (OCMP) refusant à Z.________, patron du Y.________, une demande de main d'œuvre du 5 juillet 2006 pour A.X.________ est annulée, l'autorité intimée étant invitée à accepter la demande de main d'œuvre 129'480 du 5 juillet 2006."

Les recourants se sont acquittés, en temps voulu, de l'avance de frais requise, par 500 francs.

Par décision incidente du 4 octobre 2006, le juge instructeur du tribunal de céans a rejeté la requête de mesures provisionnelle tendant à permettre à A.X.________ d'exercer son activité professionnelle pendant la procédure cantonale.

Z.________ a déposé un recours incident contre cette décision. Le recours incident a été déclaré irrecevable par défaut de paiement de l'avance de frais en temps voulu par décision du juge instructeur de la Chambre des recours du Tribunal administratif du 7 décembre 2006.

L'autorité intimée s'est déterminée le 17 novembre 2006, concluant au rejet du recours.

Les recourants, quand bien même ils avaient l'opportunité de le faire, n'ont pas déposé d'écritures complémentaires.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Les arguments des parties sont repris dans la mesure utile ci-après.

Considérant en droit

1. Déposé dans le délai de vingt jours de l'art. 31 al. 1 LJPA, le recours satisfait par ailleurs aux exigences de l'art. 31 al. 2 LJPA. Il est partant recevable à la forme.

2. Au terme de l'art. 4 al. 1 LJPA, le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives, cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du SPOP et de l'OCMP rendus en matière de police des étrangers.

3. Faute pour la LSEE d'étendre le pouvoir d'examen de l'autorité de recours à l'opportunité, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statuant en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (ATF 116 V 307, consid. 2). Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi d'une autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché de travail (art.

16 al. LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1948; RSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 126 II 377, consid. 2, 126 II 355, consid. 1 a, 124 II 361, consid. 1 a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'occurrence.

Conformément à l'art. 3 al. 3 LSEE, l'étranger qui ne possède pas de permis d'établissement ne peut prendre un emploi, et un employeur ne peut l'occuper, que si l'autorisation de séjour lui en donne la faculté. Conformément à l'art. 3 al. 3 RSEE, l'étranger qui aura exercé une activité lucrative sans autorisation sera, en règle générale, contraint de quitter la Suisse (art. 17 al. 2 RSEE).

En l'occurrence, le recourant a été engagé avec effet au 1er mai 2006 par Y.________, et la demande de permis de séjour avec activité lucrative n'a été déposée que le 5 juillet 2006. Le recourant A.X.________ a dès lors travaillé pendant deux mois sans être au bénéfice d'une autorisation à cet effet. Conformément à une jurisprudence constante, il se justifierait, dans un cas de ce type, de refuser toute autorisation de séjour au recourant A.X.________, celui-ci ayant séjourné et pris une activité lucrative illégalement sur le territoire suisse (voir notamment Arrêts PE.2006.0133 du 29 mai 2006 et PE.2006.305 du 17 novembre 2006, parmi d'autres). Cette décision est toutefois du ressort du Service de la population de sorte que c'est à juste titre que l'OCMP ne s'est pas fondé sur ces dispositions pour rendre sa décision.

4. Conformément à l'art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour l'exercice d'une première activité, pour un changement de place ou de profession pour une prolongation du séjour ne peuvent être accordées que si l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelle de la branche et du lieu. Par ailleurs, conformément à l'art. 8 al. 1 OLE, une autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des états membres de l'Union européenne (UE) conformément à l'Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre échange. Ce principe ne s'applique pas aux personnes hautement qualifiées qui demandent une autorisation pour l'exercice d'une activité déterminée de durée limitée, conformément aux accords économiques et commerciaux conclus par la Suisse. Selon une jurisprudence constante du tribunal de céans, il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a entrepris toutes les démarches nécessaires en vue de trouver un travailleur indigène sur le marché local de l'emploi.

En l'occurrence, le recourant a uniquement présenté une attestation de l'Union professionnelle suisse de l'automobile en vertu de laquelle il n'y avait pas de mécanicien spécialisé dans les moteurs diesel dans la bourse de l'emploi de leur association.

Il est évident que les démarches entreprises par le recourant, à savoir la prise de contact avec l'union précitée, ne sont pas suffisantes pour démontrer qu'il n'y a pas, sur le marché indigène, de personne correspondant au poste de travail de A.X.________.

Au regard de l'art. 7 OLE, le recours est dès lors mal fondé.

5. Le recourant A.X.________ ne peut par ailleurs pas se prévaloir de l'art. 8 al. 1 OLE, son pays d'origine n'étant pas membre de l'Union européenne.

6. Conformément à l'art. 8 al. 3 OLE, les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions à l'alinéa 1 de l'article 8, lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception (let. a); lorsqu'il s'agit de personnes qui suivent un programme de perfectionnement dans le cadre de projets de coopération économique ou technique relevant de l'Aide suisse au développement (let. b); lorsqu'il s'agit d'artistes ou de danseuses de cabaret qui désirent résider en Suisse pour une durée totale de huit mois au maximum par année civile (let. c).

Selon la jurisprudence du tribunal de céans, il faut entendre par personnel qualifié au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE, les travailleurs au bénéfice d'une formation et de connaissances et d'expérience professionnelle spécifique telles qu'il soit impossible, voir très difficile, de les recruter en Suisse ou dans un pays membre de l'Union européenne ou de la l'AELE (voir, par exemple, arrêt TA PE.2004.177 du 1er juillet 2005 et PE.2006.408 du 14 septembre 2006).

S'il n'est pas contesté que le recourant est un bon travailleur, et qu'il possède de bonnes qualifications professionnelles, on ne peut toutefois pas admettre qu'il possède, en qualité de 3.\*\*\*\*\*\*\*\*, des connaissances si spécifiques et pointues qu'il soit impossible de trouver un travailleur de son niveau en Suisse ou dans les pays membres de l'Union européenne ou de l'AELE. A cet égard, les arguments du recourant indiquant que si A.X.________ ne pouvait pas travailler pour son garage, il perdrait un marché important des principaux clients de son garage, laissent songeur dans la mesure où, au moment où le recours a été déposé, A.X.________ ne travaillait que depuis quatre mois dans cet établissement.

Enfin, comme mentionné supra, l'employeur n'a pas démontré qu'il avait fait des recherches approfondies en Suisse et dans l'Union européenne pour trouver un employé répondant aux spécificités du poste.

7. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, aux frais de leurs auteurs, lesquels n'ont pas droit à des dépens.

Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:

I. Le recours est rejeté et la décision du CMTPT du 29 août 2006 est confirmée.

II. Un émolument judiciaire, par 500 (cinq cents) francs, est mis à la charge des recourants, solidairement entre eux.

III. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 15 mars 2007

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint ainsi qu'à l'ODM.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.