Cantonal Office Refusal of Work Permit for Chinese Hostess Upheld Over Domestic Worker Priority

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 25 avril 2006

Composition · M. Pascal Langone, président; MM. Pascal Martin et Pierre Allenbach , assesseurs ; Mme Nathalie Neuschwander, greffière.

Recourante · X.________, représenté par Y.________, directeur général - administrateur, à 1.\\\\\\\\,

Autorité intimée · Service de l'emploi Office cantonal de la main-d'oeuvre, et du placement (OCMP), à Lausanne autorité concernée · Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet · Refus de délivrer

Recours X.________ c/ décision de l’OCMP du 8 juillet 2005 concernant Mme Z.________, d’origine chinoise (refus d’autoriser une prise d’emploi en qualité de 2.\\\\\\\\)

Vu les faits suivants

A. Le 13 juin 2005, X.________ a déposé une demande de main d’œuvre étrangère en vue d’engager Z.________ ressortissante chinoise, née le 3.\*\*\*\*\*\*\*\*, en qualité de 2.\*\*\*\*\*\*\*\* pour un salaire brut de 3'560 francs par mois. A l’appui de sa demande, l’employeur a expliqué que depuis 4 ans, il recevait régulièrement des groupes chinois par l’intermédiaire d’agences chinoises avec lesquelles il travaillait, ceci « *dans la ligne de l’accord sino-suisse sur le statut de destination officielle qui a été signé à Berne le 15 juin 2004 en vue des groupes chinois qui devraient arriver en Suisse »*. Il a également exposé qu’il souhaitait que Z.________ puisse accueillir la clientèle chinoise étant donné qu’elle parle couramment le mandarin, le cantonais et le taïwanais. Il a allégué que l’étrangère concernée séjournait régulièrement en France depuis plus de quatre ans, en produisant l’autorisation provisoire de travailler de celle-ci pour une durée de 172 jours, valable du 10 janvier au 30 juin 2005, établie par les autorités françaises.

B. Par décision du 8 juillet 2005, l’OCMP a refusé d’autoriser l’engagement de Z.________ par X.________, au motif que Z.________ n’était pas une ressortissante d’un pays de l’Union européenne (UE) ou de l’Association européenne de Libre-Echange (AELE), en se référant aux art. 7 et 8 de l’Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE ; RS 823.21).

C. Par acte du 25 juillet 2005, Y.________, agissant en qualité d’administrateur de la société d’exploitation de X.________, a saisi le Tribunal administratif d’un recours dirigé contre le refus de l’OCMP en concluant à l’octroi de l’autorisation sollicitée.

Z.________ a été autorisée à titre provisionnel, par décision incidente du juge instructeur du 2 août 2005, à entrer dans le canton de Vaud et à y exercer l’activité prévue au service de X.________ pendant la durée de la procédure cantonale de recours.

Le 3 octobre 2005, l’autorité intimée a conclu au rejet du recours après avoir transmis le dossier à l’Office fédéral des migrations (ODM), lequel a fait part de son préavis négatif. La partie recourante n’a pas déposé d’observations complémentaires et le tribunal a statué ensuite sans organiser de débats.

Considérant en droit

1. Aux termes de l’article 7 al. 3 OLE, lorsqu’il s’agit de l’exercice d’une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d’emplois étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception à ce principe est instaurée par l’article

7 al. 1 OLE qui prévoit que les autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou profession et pour une prolongation du séjour ne peuvent être accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelle de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l’article 7 al. 4 OLE précise que l’employeur est tenu, sur demande, de prouver qu’il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène (lettre a), qu’il a signalé la vacance du poste en question à l’office de l’emploi compétant et que celui-ci n’a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable (lettre b), que, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail (lettre c).

L’autorité intimée se réfère à la position de l’ODM, lequel admet en l’espèce que le recourant a effectué des recherches en vue d’engager une 2.\*\*\*\*\*\*\*\* parlant plusieurs dialectes chinois en Suisse et sur le marché élargi de l’Union européenne. L’ODM considère néanmoins que les vaines recherches effectuées par l’employeur qui rencontre des difficultés de recrutement propres à son entreprises ne constituent pas, à elles seules, des motifs justifiant une exception au principe posé par l’art. 8 OLE.

2. L’article 8 OLE, qui traite de la priorité dans le recrutement, dispose à son alinéa 1 qu’une autorisation en vue de l’exercice d’une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l’UE conformément à l’accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l’AELE conformément à la convention instituant l’AELE. Selon l’alinéa 3 lettre a de cette disposition, une exception à ce principe peut être admise lorsqu’il s’agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.

L’ODM ne remet pas en l’espèce en cause les aptitudes de Z.________, ressortissante d’un Etat tiers, à occuper avec satisfaction le poste de 2.\*\*\*\*\*\*\*\*. Il estime toutefois qu’admettre une exception dans le cas particulier, sur la base de l’art. 8 al. 3 lit. a OLE, reviendrait à créer un précédent juridique permettant à chaque hôtel suisse ayant une clientèle chinoise, russe, japonaise ou indienne de recruter un employé originaire de l’un de ces Etats en relation avec la provenance de la clientèle de l’établissement et contreviendrait à la politique d’admission de la main d’œuvre étrangère provenant d’Etats tiers. L’ODM, qui relève au passage la modicité du salaire prévu, estime qu’une partie des tâches que l’employeur souhaite confier à l’intéressée (élaboration de nouveaux supports publicitaires, brochures, contrats, offres promotionnelles, menus, etc.) peut sans autre être confiée à des sociétés de traduction.

En l’occurrence, les connaissances linguistiques particulières de la recourante ne permettent pas de justifier une exception au principe de priorité dans le recrutement de l’art. 8 al. 1 OLE dans la mesure où les compétences en cause ne sont pas absolument nécessaires à l’exploitation ou à la gestion de l’établissement en cause. On rappellera que dans le domaine de l’hôtellerie et la restauration, les exceptions au principe de l’art. 8 al.

1 OLE ne concernent que les cuisiniers de spécialités et les personnes suivant un programme de formation ou de perfectionnement (v. Directives et commentaires de l’ODM, Entrée, séjour et marché du travail, du 1er février 2004, chiffres 491. 11 et 491.12 et annexe 4/8). Si ces directives de l’autorité fédérale ne lient pas le tribunal, il y a lieu d’en tenir compte en tant qu’elles visent une application uniforme du droit fédéral (cf. ATF 131 V 42 consid. 2.3; 128 I

171 consid. 4.3; 121 II 478 consid. 2b; P. Moor, Droit administratif, vol. I, 2ème éd., Berne 1994, p. 264 ss ; dans ce sens, TA, arrêt PE.2005.0300 du 30 décembre 2005 qui rappellent les directives précitées).

Le refus incriminé de l’OCMP, qui ne procède pas d’un abus du pouvoir d’appréciation de celui-ci, doit être confirmé, en l’absence de motifs particuliers, au sens de l’art. 8 al. 3 lit. a OLE permettant l’octroi d’une exception fondée sur cette disposition.

3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais du recourant qui succombe (art. 55 al. 1 LJPA).

Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision rendue le 8 juillet 2005 par l’OCMP est confirmée.

III. Un émolument judiciaire de 500 francs est mis à la charge du recourant, cette somme étant compensée avec le dépôt de garantie versé.

dl/Lausanne, le 25 avril 2006

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint + un exemplaire à l’ODM.