Employer Penalty Reduction for Unauthorized Workers

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 9 décembre 2005 Composition · M. P.-A. Berthoud, président; MM. Pascal Martin et Philippe Ogay, assesseurs

Recourant · X._________________, 1.\\\\\\\\\\\\\\, représenté par Me Caroline RUSCONI, avocate, case postale 3648, 1002 Lausanne,

Autorité intimée · Office cantonal de la main d'oeuvre et du placement, (OCMP), à Lausanne

Autorité concernée · Service de la population (SPOP), à Lausanne

Objet · Recours X._________________ c/ décision de l’OCMP du 23 mars 2005 lui notifiant qu’il n’entrerait plus en matière sur toute demande de main-d’œuvre étrangère pour une durée de six mois

Vu les faits suivants

A. De manière à lutter contre le travail illicite dans le secteur de l’hôtellerie-restauration, le canton de Vaud, conformément à la convention tripartite qu’il a signée avec les partenaires sociaux de la branche, a nommé des délégués aux conseils et aux contrôles des établissements publics.

Un rapport d’enquête a ainsi été établi à la suite des contrôles des 6 et 17 novembre 2004 du X._________________. Il en ressort que trois employés de l’établissement, de nationalité équatorienne, travaillaient sans autorisation et qu’un quatrième employé, Y._________________, y avait également été occupé sans droit. Invité à se déterminer, le X._________________ a répondu le 5 janvier 2005 que l’un des ressortissants équatoriens n’avait travaillé que pendant une semaine, que Y._________________ avait quitté l’établissement à fin septembre 2004 et que des démarches allaient être entreprises pour régulariser la situation des deux autres collaborateurs clandestins.

B. Par décision du 23 mars 2005, l’OCMP a informé le X._________________ qu’il n’entrerait plus en matière sur toute demande de main-d’œuvre étrangère que l’établissement serait appelé à formuler, ce pour une durée de six mois. Il a considéré que les infractions à la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE) devaient être qualifiées de graves et a fondé la sanction prononcée sur l’art. 55 de l’ordonnance du Conseil fédéral du

6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE).

A l’appui de son recours du 13 avril 2004, le X._________________ a notamment fait valoir que les sanctions rendues en application de l’art. 55 OLE devaient tenir compte de la gravité de l’infraction et des circonstances, au sens de la directive 487 de l’Office fédéral de l’immigration, de l’intégration et de l’émigration (IMES), qu’il avait présenté le 30 janvier 2004 une demande d’autorisation de séjour et de travail en faveur de Y._________________, qu’une réponse positive avait été rendue le 18 janvier 2005, soit après le départ de l’intéressé, que l’un des employés équatoriens n’avait travaillé que pendant six jours au début du mois de novembre 2004, qu’une demande de régularisation avait été déposée pour le deuxième, que le troisième ne souhaitait pas régulariser sa situation, que compte tenu de la taille de l’établissement et du nombre d’employés, soit neuf, la sanction prononcée était trop draconienne, qu’il n’avait pas fait l’objet d’un avertissement ou d’une somation et qu’il était très difficile de recruter du personnel dans son domaine d’activité.

C. L’effet suspensif a été accordé au recours le 28 avril 2005, en ce sens que l’autorité intimée a été invitée provisoirement à entrer en matière sur toute demande de main-d’œuvre étrangère que le X._________________ pourrait lui présenter jusqu’à ce que la procédure de recours soit achevée.

L’OCMP a produit ses déterminations au dossier le 23 mai 2005. Il y a repris, en les développant, les motifs invoqués à l’appui de la décision entreprise et a conclu au rejet du recours.

Par lettre du 5 septembre 2005, le X._________________ a encore relevé que les salaires du personnel étaient conformes aux normes de la branche, que toutes les charges sociales étaient dûment prélevées et que l’établissement avait reçu l’autorisation de former un apprenti.

Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.

a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la Loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de la population.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2. Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de la loi.

3.

a) L’art. 3 al. 3 LSEE dispose que l’étranger qui ne possède pas de permis d’établissement ne peut prendre un emploi et un employeur ne peut l’occuper, que si l’autorisation de séjour lui en donne la faculté. En l’espèce, l’OCMP fait grief à la recourante d’avoir engagé à son service quatre collaborateurs dépourvus de toute autorisation de séjour et de travail. La décision attaquée est fondée sur l’art. 55 OLE dont les alinéas 1 et 2 ont la teneur suivante :

« 1. Si un employeur enfreint à plusieurs reprises ou gravement les prescriptions du droit des étrangers, l’Office cantonal de l’emploi rejettera totalement ou partiellement ses demandes, indépendamment de la procédure pénale.

2. L’Office cantonal de l’emploi peut également mettre en garde le contrevenant par sommation écrite, sous menace d’application des sanctions »

Selon la directive 487 publiée par l’IMES, édition janvier 2004, les sanctions doivent varier selon la gravité de l’infraction ; elles ne doivent pas mettre en péril l’emploi des autres travailleurs occupés dans l’entreprise. En règle générale, l’employeur dénoncé reçoit d’abord un avertissement écrit concernant les sanctions encourues, surtout lorsqu’il s’agit d’une première infraction.

b) Dans le cas particulier, il faut relever que le recourant a violé à plusieurs reprises les prescriptions du droit des étrangers puisqu’il a engagé plusieurs employés qui n’étaient pas au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail. L’art. 55 OLE lui est donc opposable. Il convient cependant de relativiser la gravité de son comportement dans le cas de son employé Y._________________. En effet, le recourant a déposé en sa faveur une demande d’autorisation de séjour et de travail et la réponse à cette requête ne lui a été communiquée qu’un an après. Son tort est donc d’avoir recouru aux services de l’intéressé sans attendre la réponse de l’autorité intimée, qui a anormalement tardé. En revanche, l’occupation de trois employés équatoriens clandestins constitue une violation flagrante de l’art. 3 al. 3 LSEE, même si l’un d’eux a quitté l’établissement rapidement et si une demande de régularisation a été présentée pour un autre. Il faut relever également que le recourant, à l’occasion de sa première dénonciation, n’a pas été averti par une sommation, comme l’art. 55 al. 2 OLE le permet et comme la directive 487 de l’IMES le recommande.

Compte tenu de ces éléments d’appréciation, la quotité de la sanction prononcée est excessive, au vu du principe de la proportionnalité et par comparaison avec d’autres situations connues du tribunal. Dans les causes enregistrées sous les références PE.2003.0240 et 2004.0116, les sanctions avaient également été de six mois mais les employeurs concernés avaient été préalablement avertis et se trouvaient en situation de récidive. Pour tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, le tribunal considère qu’une sanction de trois mois est appropriée. L’OCMP pourra dès lors rejeter les demandes d’autorisation de séjour et de travail présentées par le recourant pendant un délai de trois mois à compter de la notification du présent arrêt. Sa décision du 23 mars 2005 doit en conséquence être réformée dans ce sens.

4. Il ressort des considérants qui précèdent que le recours doit être partiellement admis. Les frais judiciaires seront donc partiellement à la charge du recourant, à concurrence de 250 fr.

Etant assisté par un mandataire professionnel, le recourant a droit à des dépens, qui seront réduits compte tenu de l’issue du recours.

Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:

I. Le recours est partiellement admis.

II. La décision de l’OCMP du 23 mars 2005 est réformée en ce sens que la durée de la non-entrée en matière sur toute demande de main-d’œuvre étrangère que le X._________________ serait appelé à formuler est ramenée à trois mois.

III. Une partie des frais judiciaires, arrêtée à 250 (deux cents cinquante) francs, est mise à la charge de la recourante, le solde de l’avance de frais opérée, par 250 (deux cents cinquante) francs, lui étant restituée.

IV. La recourante a droit à des dépens arrêtés à 400 (quatre cents) francs, à charge de l’OCMP.

do/Lausanne, le 9 décembre 2005

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint