Employer Appeal Denied for Refusal of Work Permit for Chinese National

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 2 août 2005 Composition · M. P.-A. Berthoud, président; MM. Jean-Claude Favre et Jean-Daniel Henchoz, assesseurs

Recourante · X._______________, 1.\\\\\\\\\\\\,

Autorité intimée · Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (OCMP), à Lausanne,

Autorité concernée · Service de la population (SPOP),à Lausanne

Objet · Recours X._______________ c/ décision de l’OCMP du 23 mars 2005 refusant de délivrer une autorisation de séjour et de travail à Y._______________

Vu les faits suivants

A. Y._______________, ressortissante chinoise, née le 17 avril 1973, est entrée en Suisse le 19 février 2003 pour suivre un cours postgrade en management sportif à Leysin, auprès de l’école Glyon Institut de Hautes Etudes. Après l’obtention du titre convoité, elle a effectué un stage pratique de

6 mois auprès de 2.\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\*\* à Renens et a ensuite cherché à trouver un emploi en Suisse.

Le 7 mars 2005, l’intéressée a conclu un contrat de travail d’une durée d’un an avec X._______________, à Leysin. Aux termes de ce contrat, elle s’est engagée pour la promotion des activités de son employeur en Chine populaire et dans d’autres pays d’extrême Orient, soit pour recruter des étudiants et des touristes chinois. X._______________ a déposé le 7 mars 2005 une demande d’autorisation de séjour et de travail annuelle en faveur de Y._______________.

B. L’OCMP, selon décision du 23 mars 2005, a refusé d’octroyer l’autorisation de séjour requise, les conditions des art. 7 et 8 de l’ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE) n’étant pas remplies.

C’est contre cette décision qu’X._______________ a recouru, par acte du 11 avril 2005. A l’appui de son recours, Z._______________, manager, a notamment fait valoir que Y._______________ bénéficiait de qualifications professionnelles élevées, qu’elle était titulaire d’une licence de journalisme, qu’elle avait travaillé pour la télévision chinoise à Pékin, qu’elle s’était perfectionnée dans le management sportif à Leysin, que la promotion de X._______________ auprès des organisations de voyages en Chine nécessitait la connaissance de la langue locale, le mandarin, et que les relations dans le monde des médias en Chine de Y._______________ seraient utiles pour mettre en place une filière de recrutement d’étudiants chinois.

Le 20 avril 2005, le juge instructeur du tribunal a précisé que le dépôt du recours n’avait pas pour effet d’autoriser provisoirement Y._______________ à entreprendre l’activité lucrative envisagée.

C. L’OCMP a produit ses déterminations au dossier le 17 mai 2005. Il y a repris, en les développant, les motifs invoqués à l’appui de la décision attaquée et a conclu au rejet du recours.

Par courrier du 17 juin 2005, Z._______________ a rappelé la motivation de son recours et a produit différents documents démontrant le bien-fondé de la promotion du tourisme chinois en Suisse.

Le Tribunal administratif a statué par voie de circulation.

Considérant en droit

1.

a) Aux termes de l’art. 4 al. 1 de la Loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après : LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsque aucune autre autorité n’est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l’OCMP en matière de police des étrangers.

Déposé en temps utile, selon les formes prescrites par la loi, le recours est formellement recevable, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.

b) En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, le Tribunal administratif n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 36 litt. a et c LJPA). La loi sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le Tribunal de céans.

Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité.

2. Selon l’art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement ou si, selon la présente loi, il n’a pas besoin d’une telle autorisation. Selon l’art. 4 LSEE, l’autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger, sur l’octroi de l’autorisation de séjour. Pour les autorisations, les autorités doivent tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays, ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 LSEE). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient d’aucun droit à l’obtention d’une autorisation de séjour, voire d’établissement, sous réserve des dispositions contraires résultant des traités internationaux et de la loi.

3. Le recours porte sur l’application des art. 7 et 8 OLE.

a) Aux termes de l’art. 7 al. 1 OLE, les autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de profession et pour une prolongation du séjour, ne peuvent être accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Depuis l’entrée en vigueur, le 1er juin 2002, de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre-circulation des personnes (ALCP), les recherches de personnel ne doivent pas se limiter au marché suisse mais doivent s’étendre au marché européen.

En l’espèce, la recourante X._______________ n’a produit aucun document démontrant qu’elle aurait tenté de recruter un ressortissant chinois bénéficiant d’un droit de séjour en Suisse au sein de l’Union européenne. Elle n’a même pas allégué avoir procédé de la sorte. En fait, elle a d’emblée jeté son dévolu sur Y._______________, qu’elle hébergeait et qui cherchait un travail après son complément de formation. Un tel procédé est clairement contraire aux exigences de l’art. 7 OLE.

b) L’art. 8 OLE consacré à la priorité dans le recrutement, dispose à son alinéa 1 qu’une autorisation en vue d’exercer une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l’Union européenne, conformément à l’ALCP, et aux ressortissants des Etats membres de l’Association européenne de libre-échange, conformément à la convention constituant l’AELE. Selon l’al. 3 litt. a de cette disposition, une exception peut être admise lorsqu’il s’agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception. La recourante, de nationalité chinoise, ne peut pas se prévaloir de l’art. 8 al. 1 OLE. Selon la jurisprudence du Tribunal administratif, il faut entendre par personnel qualifié au sens de l’art. 8 al. 3 litt. a OLE, des travailleurs au bénéfice d’une formation et de connaissances et expériences professionnelles spécifiques telles qu’il soit impossible, voire très difficile, de les recruter dans un pays membre de l’UE ou de l’AELE (voir, par exemple, arrêts PE 2004/645 du 24 mai 2005 et 2004/677 du 1er juillet 2005).

Il n’est pas contesté que Y._______________ possède de bonnes qualifications professionnelles. Après des études universitaires de journaliste, elle a travaillé dans les médias et s’est perfectionnée à Leysin dans le management sportif. On peut toutefois se demander si sa formation de base et sa spécialisation sont réellement en adéquation avec les projets professionnels envisagés au travers de sa collaboration avec X._______________. Dans le courrier qu’elle a adressé le 10 mars 2005 au bureau des étrangers de Leysin, l’intéressée a d’ailleurs expliqué qu’elle cherchait une activité lucrative dans les domaines du sport et de la retransmission par télévision d’événements sportifs. Y._______________ ne peut donc pas être considérée comme une spécialiste hautement qualifiée du recrutement de touristes ou d’étudiants. Elle n’a jamais été active dans ce domaine et le fait d’avoir accompli des études et de maîtriser la langue chinoise n’est pas suffisant pour lui conférer le statut de collaboratrice qualifiée. La rémunération prévue dans son contrat ne correspond d’ailleurs pas à un tel profil.

La recourante X._______________ n’invoque en outre aucun motif particulier au sens de l’art. 8 al. 3 litt. a OLE. Certes, la promotion des possibilités d’hébergement pour les touristes et étudiants chinois est-elle utile. Son efficacité dépend principalement des efforts entrepris en Chine pour convaincre touristes et étudiants de se rendre en Suisse plutôt que dans un autre pays européen. L’activité principale d’un recruteur doit donc se dérouler en Chine et l’octroi d’une autorisation de séjour et de travail durable à Leysin n’est pas indispensable. De plus, compte tenu du faible contingent des autorisations de séjour et de travail annuelles réservées aux travailleurs extracommunautaires, il importe que les autorités de police des étrangers veillent tout particulièrement à s’assurer que les unités qu’elles délivrent répondent à des besoins durables. A cet égard, il faut constater que dans le cas particulier le contrat liant Y._______________ à X._______________ est de durée déterminée, limitée à un an. Il n’est donc pas certain que les relations professionnelles entre parties seraient de longue durée ; ce d’autant plus que Y._______________ recherche, en fait, plutôt un travail dans le domaine sportif ou télévisuel.

Toutes les conditions pour admettre une exception au sens de l’art. 8 al. 3 litt. a OLE ne sont donc pas remplies.

4. Il ressort des considérants qui précèdent que la décision de l’OCMP du 23 mars 2005 était fondée et doit être maintenue. Le recours doit en conséquence être rejeté.

Vu le sort du recours, l’émolument judiciaire sera mis à la charge de la recourante.

Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de l’OCMP du 23 mars 2005 est confirmée.

III. L’émolument de recours, arrêté à 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé, est mis à la charge de la recourante.

do/Lausanne, le 2 août 2005

Le président:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint