Cantonal Labor Office v. Chef Work Permit Refusal Appeal

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 25 mai 2004

sur le recours interjeté par X.________ SA, représentée par l'avocat Jean-Pierre Moser, case postale 1075, 1001 Lausanne,

contre

la décision de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après OCMP) du 6 octobre 2003, refusant d'autoriser Y.________ , ressortissant pakistanais, né le

21 octobre 1971, à travailler pour le compte de la société précitée.

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Composition de la section:

M. Jean-Claude de Haller, président; M. Pascal Martin et M. Philippe Ogay, assesseurs. Greffière: Mme Nathalie Neuschwander.

Vu les faits suivants:

A. Le

23 septembre 2003, X.________ SA a déposé une demande de main d'œuvre étrangère en vue d'engager Y.________ en qualité de cuisinier spécialisé dans la cuisine indienne et pakistanaise sur la base d'un salaire mensuel brut de 4'300 fr. par mois pour son restaurant de Z.________ . A cette occasion, cette société a requis la délivrance d'une autorisation de type L. La requête a été accompagnée d'un contrat de travail de durée indéterminée, d'une lettre explicative ainsi que des indications concernant les activités professionnelles antérieures de Y.________ .

B. Précédemment, X.________ SA a déjà sollicité l'engagement d'un cuisinier pakistanais pour son restaurant de 1.\*\*\*\*\*\*\*\* . Il s'est heurté à un refus de l'OCMP du 24 juillet 2001. Dans son arrêt PE 2001/0350 du 17 avril 2002, le Tribunal administratif a toutefois admis le recours de cet employeur et annulé le refus de l'OCMP.

C. Par décision du

6 octobre 2003, l'OCMP a refusé d'autoriser la prise d'emploi pour le motif suivant :

"Pour bénéficier d'une exception aux dispositions de l'article 8 OLE, un cuisinier originaire d'une région non traditionnelle de recrutement doit avoir une formation de base (apprentissage de trois ans sanctionné par un diplôme ou une formation reconnue équivalente) ainsi que plusieurs années d'expérience professionnelle. Tel n'est pas le cas en l'espèce".

D. Recourant auprès du Tribunal administratif, X.________ SA conclut à la réforme de la décision attaquée en ce sens que l'autorisation sollicitée en faveur d'Y.________ est octroyée. La recourante s'est acquittée d'une avance de frais de 500 fr. Dans ses déterminations du 28 novembre 2003, l'autorité intimée conclut au rejet du recours. Le 17 décembre 2003, la recourante a produit le certificat original d'Y.________ . Après avoir sollicité et obtenu deux prolongations de délai pour déposer des observations complémentaires, la recourante a informé le tribunal qu'elle renonçait à déposer une écriture complémentaire. Le tribunal a ensuite statué sans organiser de débat.

et considère en droit:

1. Aux termes de l'art. 8 al. 1er OLE, une autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des états membres de l'Union Européenne (UE) conformément à l'accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des états membres de l'Association européenne de libre-échange (AELE) conformément à la convention instituant l'AELE. En vertu de l'art. 3 de cette même disposition, lors de la décision préalable à l'octroi d'autorisations (art. 42), les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions à l'alinéa 1er lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception (lit. a).

L'annexe 4/8a des directives et commentaires, entrée, séjour et marché du travail de l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration (IMES) prévoit ce qui suit :

"(…)

Directives concernant l'art. 8, al. 3 let. a OLE Exceptions selon les branches économiques, professionnelles et les fonctions professionnelles

Hôtellerie et restauration : Cuisiniers de spécialités

Critères d'admission :

Etablissement :

£ Uniquement les restaurants de spécialités qui suivent une ligne de cohérence et se distinguent par la haute qualité de l'offre et des services (les restaurants de spécialités proposent pour l'essentiel des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières, qui ne peuvent être acquises dans notre pays).

£ Les établissement exploitant de surcroît un fast-food proposant des plats à emporter reçoivent une autorisation si ces services représentent uniquement une part minime du chiffre d'affaires par rapport à la restauration proprement dite.

£ L'effectif du personnel de l'établissement équivaut à cinq postes (500 %) au moins.

£ L'établissement doit disposer de 40 places au moins à l'intérieur.

£ La preuve doit être fournie que des efforts de recrutement ont été déployés en Suisse et dans l'espace UE/AELE (via EURES) par l'entremise de l'office régional de placement (ORP) et de mises au concours dans la presse spécialisée.

Profil de la personne :

£ Formation complète (diplôme) de plusieurs années (ou formation reconnue équivalente) et expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de spécialité (sept années, formation incluse).

£ Le salaire doit correspondre au moins aux normes fixées dans la Convention collective nationale de travail (CCNT) pour les hôtels, restaurants et cafés, catégories III.

Particularités :

£ S'agissant de la première mission pour un employeur en Suisse, il sera délivré d'abord une autorisation de durée limitée selon l'art. 20 OLE ou l'art. 14, al. 4, OLE.

£ S'agissant de l'ouverture d'un nouveau restaurant, il sera délivré tout d'abord des autorisations de courte durée selon l'art. 20 OLE. Si l'entreprise prospère, l'autorisation peut être prolongée de douze mois conformément à l'art. 25, a OLE, ou une autorisation de durée limitée selon l'art. 4, OLE peut être délivrée.

£ Pour un engagement lors des "quinzaines gastronomiques", il est possible de délivrer des autorisations selon l'art. 13, let d, OLE, pour autant que les critères d'admission selon point 1 soient remplis.

(…)"

En l'espèce, la recourante démontre que l'étranger pressenti pour occuper un poste de cuisinier de spécialités est titulaire d'un certificat obtenu après une formation de trois ans. Il résulte par ailleurs des documents fournis à l'appui de la demande que l'intéressé a également travaillé pendant plusieurs années en cette qualité au Pakistan puis aux USA où il se trouve actuellement. Dans ces conditions, en tant que le refus de l'OCMP fait abstraction de ces éléments déterminants, il ne se justifie pas au sens de l'art. 8 al. 3 let. a OLE et la décision attaquée doit dès lors être annulée. Le dossier est renvoyé à l'autorité intimée pour qu'elle délivre l'autorisation sollicitée.

2. Les considérants qui précèdent conduisent à l'admission du recours aux frais de l'Etat. La recourante, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel, a droit à l'allocation de dépens.

Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:

I. Le recours est admis.

II. La décision rendue le 6 octobre 2003 par l'OCMP est annulée et le dossier renvoyé à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

III. L'émolument judiciaire est laissé à la charge de l'Etat, le dépôt de garantie versé étant restitué à la recourante.

IV. L'Etat de Vaud, par l'OCMP, versera à la recourante une indemnité de 600 (six cents) francs à titre de dépens.

Lausanne, le 25 mai 2004

Le président: La greffière:

Le présent arrêt est notifié :

- à la recourante X.________ SA, par l'intermédiaire de son avocat;

- au SPOP;

- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, Canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern.

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour.