Canadian National Trainee Programmer Permit Refusal Appeal Upheld

CANTON DE VAUD

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 11 juin 2003

sur le recours interjeté par X.________en séjour à 1006 Lausanne, 1.\*\*\*\*\*\*\*\*, contre

la décision du Service de la population (ci-après SPOP) du 5 novembre 2002, refusant de lui délivrer une autorisation de séjour.

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Composition de la section: M. Pierre-André Marmier, président; M. Pierre Allenbach et M. Pascal Martin, assesseurs.

Vu les faits suivants :

A. X.________, ressortissante canadienne, née le 18 octobre 1971, est arrivée en Suisse le 1er septembre 2000 au bénéfice d'une autorisation lui permettant d'exercer en qualité de stagiaire la profession d'analyste-programmeur. Après avoir brièvement travaillé dans une agence à Montreux, X.________, avec l'autorisation de l'Office fédéral des étrangers, a changé de place, son nouvel employeur étant la société 2.\*\*\*\*\*\*\*\* SA, à Lausanne. Le permis L délivré à X.________est arrivé à échéance le 28 février 2002.

B. Le 21 janvier 2002, la société 2.\*\*\*\*\*\*\*\* SA a déposé une demande tendant à obtenir la délivrance en faveur de X.________d'une autorisation de séjour annuelle (permis B). Par décision du 22 août 2002, l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement (ci-après : OCMP) a rejeté cette requête aux motifs suivants :

"(...)

Après réexamen du dossier de l'intéressée soumis par les autorités de police des étrangers, il ressort que l'autorisation délivrée en vertu de l'art. 22 OLE (séjour de perfectionnement) ne peut être prolongée au-delà de 18 mois. Dès lors, cette décision annule et remplace celle du 24.07.2002. S'agissant de l'octroi d'une unité du contingent cantonal, seules les demandes concernant les étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération. Tel n'est pas, à notre avis, le cas en l'espèce.

(...)"

Cette décision n'a pas fait l'objet d'un recours de sorte qu'elle est entrée en force.

C. Par communication du 15 octobre 2002, le bureau des étrangers de Lausanne a informé le SPOP que X.________se trouvait toujours en Suisse, et qu'elle demandait une autorisation de séjour.

Le SPOP, par décision du 5 novembre 2002 a refusé de délivrer une telle autorisation pour les raisons suivantes :

"(...)

Compte tenu que le Service de l'Emploi a rendu une décision négative en date du 22 août 2002 en application de l'article 8, de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du

6 octobre 1986, en motivant comme suite :

"S'agissant de l'octroi d'une unité annuelle du contingent cantonal, seules les demandes concernant les étrangers au bénéfice de qualifications particulières, d'une formation complète et pouvant justifier d'une large expérience professionnelle sont prises en considération. Tel n'est pas, à notre avis, le cas en l'espèce." L'autorisation sollicitée ne peut en conséquence lui être octroyée.

Décision prise en application des articles 4 et 16 de la Loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931, des articles 42, alinéa 4 qui lie notre autorité à la décision préalable du Service de l'Emploi, ainsi que l'article 18 de l'Ordonnance concernant l'entrée et la déclaration d'arrivée des étrangers (OEArr).

(...)"

Cette décision a été notifiée à X.________personnellement le 29 novembre 2002.

D. Le 18 décembre 2002, X.________a adressé un recours au Tribunal administratif contre cette dernière décision. Dans une motivation quelque peu confuse, elle semble en fait requérir derechef l'obtention de l'autorisation de séjour, tout en reconnaissant qu'elle n'a pour l'instant pas d'employeur, ayant été au surplus licenciée de l'entreprise 2.\*\*\*\*\*\*\*\* SA le 31 juillet 2002. Elle conclut toutefois au renouvellement de son autorisation de séjour.

Par décision incidente du 27 décembre 2002, le juge instructeur a accordé l'effet suspensif au recours, autorisant ainsi la recourante à poursuivre son séjour dans le canton jusqu'à droit connu sur l'arrêt du Tribunal administratif.

E. Le 16 janvier 2003, le SPOP a déposé ses déterminations aux termes desquelles il conclut au rejet du recours.

F. Par lettre du 21 février 2003, X.________a encore exposé qu'elle était sans emploi depuis son licenciement de l'entreprise 2.\*\*\*\*\*\*\*\* SA et qu'elle avait poursuivi ses recherches d'un nouvel engagement, mais en vain, faute de pouvoir présenter une autorisation de séjour à un employeur potentiel.

G Un échange de correspondance ultérieure n'a pas apporté d'éléments nouveaux.

H. Le tribunal a délibéré par voie de circulation.

considère en droit :

1. Aux termes de l'art. 4 al. 1 de la loi du 18 décembre 1989 sur la juridiction et la procédure administratives (ci-après LJPA), le Tribunal administratif connaît en dernière instance cantonale de tous les recours contre les décisions administratives cantonales ou communales lorsqu'aucune autre autorité n'est expressément désignée par la loi pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions de l'Office cantonal de la main-d'oeuvre et du placement rendues en matière de police des étrangers.

2. Selon l'art. 31 LJPA, le recours s'exerce dans les 20 jours à compter de la communication de la décision attaquée. En l'espèce, le recours, déposé en temps utile par l'employeur potentiel de l'intéressé auquel il faut reconnaître la qualité pour agir en vertu de l'art. 53 al. 4 de l'Ordonnance du Conseil fédéral du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (ci-après OLE), satisfait par ailleurs aux conditions formelles énoncées à l'art. 31 LJPA de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.

3. En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l'opportunité d'une décision, le Tribunal administratif n'exerce qu'un contrôle en légalité, c'est-à-dire examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d'un excès ou d'un abus du pouvoir d'appréciation (art. 36 let. a et c LJPA). La loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après LSEE) ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l'autorité de recours à l'inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par le tribunal de céans (cf. parmi d'autres arrêts TA PE 1998/0135 du 30 septembre 1998, RDAF 1999 I 142, c. 4). Conformément à la jurisprudence, il y a abus du pouvoir d'appréciation lorsqu'une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. notamment ATF

116 V 307, c. 2; 110 V 360, c. 3b).

4. Selon l'art. 1a LSEE, tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s'il est au bénéfice d'une autorisation de séjour ou d'établissement. Selon l'art. 4 LSEE, l'autorité statue librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l'étranger, sur l'octroi de l'autorisation de séjour. Elle tiendra compte des intérêts moraux et économiques du pays, du degré de surpopulation étrangère et de la situation du marché du travail (art. 16 al. 1 LSEE et 8 du Règlement d'exécution de la LSEE du 1er mars 1949 [RSEE]). Ainsi, les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (cf. parmi d'autres ATF 126 II 377, c. 2; 126 II 335, c. 1a; 124 II 361, c. 1a), ce qui n'est manifestement pas le cas en l'espèce. De même l'employeur suisse n'a en principe aucun droit à ce qu'une autorisation soit délivrée en faveur d'un employé étranger qu'il désire engager (cf. notamment ATF 114 Ia 307, c. 2a).

5. La délivrance des autorisations de travail à des étrangers désireux d'exercer une activité lucrative en Suisse est soumise à un système de contingentement d'après les art. 12 ss OLE. Ce système est notamment censé contribuer à un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, à améliorer la structure du marché du travail et à assurer un équilibre optimal en matière d'emploi (art. 1 let. a et c OLE). Pour les séjours d'une durée supérieure à un an, les cantons peuvent délivrer des autorisations de séjour à l'année dans les limites des nombres maximums mentionnés dans l'appendice à l'OLE 1, al. 1, let. a. S'agissant du canton de Vaud, ce contingent s'élevait pour la période comprise entre le 1er juin 2002 et le

31 octobre 2002 à 83 unités (cf. appendice précité, dans sa nouvelle teneur selon le ch. II de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers du 30 octobre 2002, al. 1 let. a, RO 2002, p. 1778; le contingent s'élève à 165 unités pour la période du 1er novembre 2002 au 31 octobre 2003). Une telle limitation impose nécessairement à l'autorité cantonale de gérer son contingent pour être à même de disposer d'unités tout au long de l'année et d'éviter qu'une pénurie ne sévisse au cours de périodes contingentaires (cf. arrêts TA PE 2000/0298 et PE 2000/0314 du 25 septembre 2002; PE 2000/0356 du 9 octobre 2000 et PE 2000/0396 du 30 octobre 2002).

6. La recourante a bénéficié d'un courrier L grâce auquel elle a pu exercer une activité lucrative pendant 18 mois, soit du 1er septembre 2000 au 28 février 2002.

Une telle autorisation est régie par l'art. 22 OLE qui en limite la validité à 12 mois. Toutefois, cette autorisation peut être exceptionnellement prolongée de six mois (art. 25 al. 5 OLE. La recourante a donc épuisé son droit à une autorisation de stagiaire.

7. a) Il convient donc d'examiner si l'intéressée peut prétendre à une autorisation de séjour (permis B) qui ne peut, aux termes de l'art. 8 al. 1 OLE, qu'être délivrée aux travailleurs ressortissants d'Etats membres de l'Union Européenne ou de l'Association Européenne de Libre-Echange. Lors de la décision préalable, l'Office de l'emploi peut admettre une exception lorsqu'il s'agit d'une personne qualifiée et que des motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 litt. e OLE) dans le cas présent, la recourante est de nationalité Canadienne de sorte qu'elle ne provient pas d'un des pays mentionnés à l'art. 8 al. 1 OLE.

La première condition à remplir pour bénéficier d'une exception au sens de l'art. 8 al. 3 litt. a OLE est que la demande soit faite en faveur d'un personnel qualifié. Les directives OFE (chiffre 1.2 p. 10) définissent cette notion comme il suit :

*" - Les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux : diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d'expérience; connaissances spéciales indispensables dans des domaines spécifiques.*

*- L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, découler de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché de l'emploi.*

*- S'il s'agit de personnes admises dans le cadre de programmes de formation, le but même du séjour autorise à se montrer un peu moins exigeant en matière de qualifications. Des connaissances linguistiques suffisantes sont néanmoins indispensables."*

Dans sa jurisprudence relative à l'application de cette disposition, le Tribunal administratif s'est toujours montré relativement restrictif (cf. notamment arrêts TA PE 1993/0443 du 11 mars 1994, PE 1994/412 du 23 septembre 1994, PE 2000/0466 du 21 novembre 2000 et PE 2002/336 du 26 novembre 2002). Il a ainsi précisé qu'il fallait entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne serait pas possible de les recruter au sein de l'UE ou de l'AELE.

b) En l'espèce, la recourante, à lire son curriculum vitae, ne peut justifier de qualifications particulièrement élevées, alors même qu'elle a acquis une expérience professionnelle évidente dans le domaine de l'informatique. Cela ne suffit néanmoins pas à lui attribuer des qualifications telles que l'on puisse admettre qu'il serait extrêmement difficile de recruter un collaborateur qualifié ressortissant de l'UE ou de l'AELE.

8. Par surabondance, on relève que l'art. 42 al. 4 OLE dispose que la décision préalable du Service de l'emploi lie l'autorité cantonale de police des étrangers. En l'espèce, une telle décision négative a été rendue par l'OCMP le 22 août 2002. Elle est définitive et exécutoire.

9. Vu ce qui précède, il apparaît que la décision entreprise est pleinement fondée, le SPOP n'ayant au surplus ni abusé, ni excédé de son pouvoir d'appréciation. Le recours doit être par conséquent rejeté, la décision entreprise étant maintenue.

Vu l'issue du pourvoi, les frais du présent arrêt sont mis à charge de la recourante, à laquelle un nouveau délai sera imparti pour quitter le territoire vaudois.

Par ailleurs, les frais d'instruction seront mis à sa charge.

Par ces motifs le Tribunal administratif arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision du Service de la population du 5 novembre 2002 est maintenue.

III. Un délai échéant le 15 juillet 2003 est imparti à X.________pour quitter le territoire vaudois.

IV. L'émolument et les frais d'instruction, par 500 (cinq cents) francs, somme compensée par le dépôt de garantie versé sont mis à la charge de la recourante.

mad/Lausanne, le 11 juin 2003

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est notifié :

- à la recourante, X.________, personnellement, sous lettre-signature;

- à l'Office fédéral de l'immigration, de l'intégration et de l'émigration, IMES, Section Suisse Romande, canton de Vaud, Quellenweg 9, 3003 Berne-Wabern;

- au SPOP.

Annexe pour le SPOP : son dossier en retour