Enterprise Bid Exclusion Upheld Due to Late Submission Despite Contradictory Tender Documents

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 23 juin 2017

Composition · Mme Mihaela Amoos Piguet, présidente; M. Robert Zimmermann et M. Guillaume Vianin, juges; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourante · A.________, à \\\\\\\\,

Autorité intimée · Municipalité de Lausanne, représentée par Me Olivier RODONDI, avocat à Lausanne,

Objet · Marchés publics

Recours A.________ c/ décision de la Municipalité de Lausanne du 9 mai 2017 l'excluant de la procédure d'appel d'offres portant sur le CFC 221.6 "variante A portes métalliques" dans le cadre de la construction du nouveau stade de football de La Tuilière

Vu les faits suivants

A. A.________ est une entreprise active dans le domaine des constructions métalliques et de tous travaux y relatifs. Elle a son siège à \*\*\*\*\*\*\*\*.

B. Par avis publié le 21 mars 2017 sur la plateforme pour les marchés

publics suisses (www.simap.ch) et dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud, la Municipalité de Lausanne, par son Service d'architecture, a mis en

soumission en procédure ouverte, dans le cadre de la construction du nouveau stade de football de La Tuilière, le CFC 221.6 "Variante A portes métalliques".

Selon l'appel d'offres (ch. 1.1, 1.2 et 1.4), les offres devaient être déposées au plus tard le 4 mai 2017 à 17h00 à l'adresse suivante: "*Ville de Lausanne, Direction du logement, de l'environnement et de l'architecture, Service d'architecture, à l'attention de "Stade de la Tuillière-no10 Variante A- CFC 221" – Ne pas ouvrir, Rue du Port-Franc 18, case postale 5354, 1002 Lausanne, Suisse*"). Il était précisé au chiffre 1.4: "*Les soumissionnaires sont seuls responsables de l'acheminement et du dépôt de leur offre dans le délai et à l'endroit indiqués. Toute offre parvenant après ce délai est exclue.*"

Le dossier d'appel d'offres donnait encore les indications suivantes sur le délai et l'adresse pour la remise des offres (ch. 2.3):

"Le présent dossier d'appel d'offres dûment rempli doit parvenir au plus tard le

04.05.2017 à 17h00

à l'adresse suivante:

- Commune de Lausanne

Service d'architecture

Chantier Stade de la Tuilière – n°10 – CFC 221.6 – Variante A

Mention "ne pas ouvrir"

Rue du Port-Franc 18, 2ème étage

CH-1003 Lausanne

Le soumissionnaire est seul responsable de l'acheminement et du dépôt de son offre dans le délai et l'endroit indiqués. Toute offre parvenant après ce délai est exclue."

C. A.________ a soumissionné. Elle a envoyé son offre par courrier recommandé du 3 mai 2017 à l'adresse suivante: "*Commune de Lausanne, Service d'architecture, Rue du Port-Franc 18, 2ème ét., CH-1003 Lausanne*".

L'autorité adjudicatrice a reçu ce pli le 5 mai 2017. Le code postal mentionné sur l'enveloppe a été modifié par un agent de la Poste suisse: 1002 au lieu de 1003.

L'extrait "track and trace" de la Poste suisse donne les informations suivantes sur l'acheminement de l'envoi de l'intéressée:

D. Par décision du 9 mai 2017, la Municipalité de Lausanne, par son Service d'architecture, a exclu l'offre déposée par A.________, au motif qu'elle n'était pas parvenue dans le délai imparti.

E. Par acte du 18 mai 2017, A.________ a recouru devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre cette décision d'exclusion, dont elle demande l'annulation. Elle se prévaut de sa bonne foi, exposant que l'adresse mentionnée au ch. 2.3 du dossier d'appel d'offres, ou plus précisément le code postal indiqué, était erronée, ce qui a eu pour effet de prolonger la durée d'envoi d'un jour.

Par ordonnance du 19 mai 2017, la juge instructrice a accordé l'effet suspensif à titre provisoire et par conséquent fait interdiction à l'autorité intimée de poursuivre la procédure d'adjudication et de conclure tout contrat portant sur le marché litigieux.

Dans sa réponse du 1er juin 2017, l'autorité intimée a conclu au rejet du recours. Elle a requis par ailleurs la levée immédiate de l'effet suspensif.

Invitée à se déterminer sur l'écriture de l'autorité intimée, la recourante n'a pas procédé dans le délai imparti.

La cour a statué par voie de circulation, sans autre mesure d'instruction.

Considérant en droit

1. Déposé dans les délai et forme prescrits (art. 10 de la loi vaudoise du

24 juin 1996 sur les marchés publics [LMP-VD; RSV 726.01]), le recours est recevable. En outre, en tant que soumissionnaire exclue, la recourante a incontestablement la qualité pour recourir. Il y a donc lieu d'entrer en matière.

2. En matière de marchés publics, le pouvoir d'examen de la cour dépend de la nature des griefs invoqués. L'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation, à tous les stades de la procédure, s’agissant notamment de l’évaluation des offres (arrêts MPU.2017.0001 du 9 mai 2017 consid. 2; MPU.2016.0006 du 20 juin 2016 consid. 3; MPU.2015.0056 du 29 février 2016 consid. 2 et les arrêts cités). Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa règlementation d'application, que le tribunal intervient. En revanche, il contrôle librement l'application des règles destinées à assurer la régularité de la procédure (cf. ATF 141 II 353 consid. 3; 125 II 86 consid. 6; arrêts précités MPU.2017.0001 consid. 2; MPU.2016.0006 consid. 3; MPU.2015.0056 consid. 2 et les arrêts cités; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berne 2014, n. 420, p. 269). Tel est notamment le cas lorsque la décision litigieuse porte, comme en l'occurrence, sur l'exclusion de l'offre d'un soumissionnaire (arrêts MPU.2017.0003 du 3 avril 2017 consid. 2; MPU.2016.0002 du 18 avril 2016 consid. 1c; MPU.2015.0057 du 20 janvier 2016 consid. 2b et les arrêts cités).

3.

a) Conformément à l'art. 32 du règlement d'application de la LMP-VD du 7

juillet 2004 (RLMP-VD; RSV 726.01.1), une offre est exclue notamment lorsqu'elle a été déposée hors délai (2ème tiret

let. a).

En droit des marchés publics, le respect du délai de remise des offres revêt une grande importance, notamment pour assurer l'égalité de traitement des soumissionnaires et la transparence des procédures de passation des marchés. Il convient en effet de protéger les intérêts directs des différents soumissionnaires en excluant les offres formulées hors délai. Toute pratique laxiste dans ce domaine pourrait ouvrir la porte à des comportements arbitraires incontrôlables (arrêt MPU.2012.0001 du 9 mars 2012 consid. 3; ég. Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 110).

L'exclusion des offres tardives n'est pas constitutive de formalisme excessif (arrêt MPU.2012.0001 précité consid. 3; ég. Poltier, *op. cit*., p. 194; Galli/Moser/Lang/Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3ème éd., Zurich, Bâle, Genève 2013, p. 221 s.)

b) En l'espèce, la recourante ne conteste pas que son offre n'est pas parvenue en mains de l'autorité intimée dans le délai imparti. Elle invoque toutefois sa bonne foi, exposant que l'adresse mentionnée au ch. 2.3 du dossier d'appel d'offres, ou plus précisément le code postal indiqué, était erronée (1003 Lausanne au lieu de 1002 Lausanne), ce qui a eu pour effet de prolonger la durée d'envoi d'un jour.

Lorsque, comme en l'occurrence, c'est la réception des offres qui fait foi (appel d'offres, ch. 1.4; dossier d'appel d'offres, ch. 2.3), il appartient aux soumissionnaires de prendre les mesures nécessaires pour que leurs offres parviennent à temps en mains du pouvoir adjudicateur. Comme le soulignent l'appel d'offres à son ch. 1.4 et le dossier d'appel d'offres à son ch. 2.3, ils sont seuls responsables de l'acheminement et du dépôt de leur offre dans le délai et à l'endroit indiqués. En particulier, ils ne peuvent pas partir du principe qu'une offre envoyée par pli recommandé parvienne au plus tard le lendemain en mains de l'autorité (Olivier Rodondi, La gestion de la procédure de soumission, in Zufferey/Stöckli (éd.), Marchés publics 2008, Zurich 2008, p. 179).

En ne remettant pas son dossier de soumission en mains propres et en l'envoyant par courrier postal un jour seulement avant l'expiration du délai de remise, la recourante a pris le risque que son offre ne parvienne pas en temps utile en mains de l'autorité intimée. Certes, le code postal mentionné au ch. 2.3 du dossier d'appel d'offres est erroné: 1003 Lausanne au lieu de 1002 Lausanne. Contrairement à ce que la recourante fait valoir, il n'est toutefois pas certain que, sans cette erreur, le délai fixé par l'autorité intimée aurait été respecté. L'extrait "Track and Trace", qui ne fait pas mention d'un passage par l'office postal "1003 Lausanne", ne permet en tous les cas pas de l'établir. Quoi qu'il en soit, l'erreur était décelable sans grandes difficultés. En effet, si le code postal mentionné au ch. 2.3 du dossier d'appel d'offres était erroné, celui figurant au ch. 1.1 de l'avis d'appel d'offres était en revanche correct. Cette divergence aurait dû conduire la recourante à interpeller le pouvoir adjudicateur sur cette question ou à procéder aux vérifications nécessaires sur internet. En s'en abstenant, l'intéressée a fait preuve de négligence. Elle ne peut dès lors pas se prévaloir de sa bonne foi.

Au regard de ces éléments, l'autorité intimée n'a pas violé le droit, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, en excluant l'offre de la recourante.

4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée, ce qui rend sans objet la requête de levée de l'effet suspensif formée par l'autorité intimée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Elle devra par ailleurs des dépens à l'autorité intimée, qui a procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel (art. 55 al. 1 LPA-VD).

Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:

I. Le recours est rejeté.

II. La décision de la Municipalité de Lausanne, par son Service d'architecture, du 9 mai 2017 est confirmée.

III. Les frais de justice, par 1'500 (mille cinq cents) francs, sont mis à la charge de A.________.

IV. Une indemnité de 1'000 (mille) francs est allouée à la Commune de Lausanne à titre de dépens, à la charge de A.________.

Lausanne, le 23 juin 2017

La présidente: Le greffier :

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.