Employment Service Liability for Unauthorized Foreign Employment

TRIBUNAL CANTONAL COUR DE DROIT ADMINISTRATIF ET PUBLIC

Arrêt du 31 août 2010

Composition · M. Vincent Pelet, président; M. Jean-Claude Favre et M. François Gillard, assesseurs; M. Christophe Baeriswyl, greffier.

Recourante · X.________, à 1\\\\\\\\,

autorité intimée · Service de l'emploi, à Lausanne,

Objet · Divers Recours X.________ c/ décision du Service de l'emploi du 12 octobre 2009 (facturation des frais de contrôle)

Vu les faits suivants

A. X.________ a loué deux stands lors du carnaval de Lausanne 2009 qui s'est déroulé du 1er au 3 mai 2009: le stand no \*\*\*\*\*\*\*\* situé à la place Centrale et le stand no \*\*\*\*\*\*\*\* à la place de l'Europe.

B. Le 1er mai 2009, un inspecteur du marché du travail a procédé à un contrôle du stand no \*\*\*\*\*\*\*\*. Il a constaté à cette occasion l'occupation d'une personne qui n'était pas en possession d'une autorisation de séjour et de travail: Y.________, ressortissant brésilien né le \*\*\*\*\*\*\*\*.

Le 4 mai 2009, l'inspecteur a invité X.________ – absente lors du contrôle – à se présenter le 16 juin 2010 dans les bureaux du Service de l'emploi afin de procéder aux vérifications administratives des conditions de travail et de salaire de son personnel.

L'intéressée n'a pas donné suite à cette convocation (apparemment car celle-ci a été adressée à son ancienne adresse). Z.________ – qui était sur le stand lors du contrôle – s'est en revanche présentée. Elle a expliqué qu'elle n'était pas responsable du stand no \*\*\*\*\*\*\*\*, mais qu'elle avait simplement donné un coup de main à X.________ en tant que personnel bénévole.

C. Le 7 juillet 2009, le Service de l'emploi a invité X.________ à se déterminer sur les faits constatés lors du contrôle; il lui a rappelé en outre la teneur de l'art. 122 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) relatif aux sanctions administratives qu'encourent les employeurs qui enfreignent la loi.

L'intéressée s'est expliqué en ces termes dans une lettre du 15 juillet 2009:

"Dans un premier temps, je désirais prendre les deux stands cités [réd. les stands no \*\*\*\*\*\*\*\* et \*\*\*\*\*\*\*\*] pour la période du carnaval. Par la suite je me suis désistée pour celui de la place de l’Europe et n’ai signé que pour le second stand que nous prenions en nom propre et en famille avec ma soeur A.________.

Le comité d’organisation, m’a bien fait parvenir les contrats pour les deux emplacements. Je ne me suis engagée que pour le stand 3 de la place Centrale sous la cantine. J’en ai averti le comité d’organisation environ une semaine avant l’ouverture, en leur spécifiant que ma soeur B.________et Mme Z.________ reprenaient le contrat à leurs noms et l’exploiteraient. Mais il semblerait que le temps manquant aucun contrat des organisateurs n’a été envoyé aux repreneuses.

Quand à M. Y.________, c’est un cousin. En vacances chez moi au moment du carnaval, il s’est prêté au jeu et a voulu donner un simple "coup de main" pendant la fête, à ma soeur et sa partenaire.

Nous étions loin de nous douter qu’un membre de la famille, en vacances, ne pouvait pas nous aider bénévolement. Chez nous l’entraide est habituelle et sacrée."

D. Le 12 octobre 2009, le Service de l'emploi, retenant que X.________ était bien la responsable du stand no \*\*\*\*\*\*\*\* et qu'elle avait dès lors commis une infraction aux dispositions du droit des étrangers en occupant une personne qui n'était pas en possession d'autorisation de séjour et de travail, a rendu les décisions suivantes:

- une décision intitulée *"Infractions au droit des étrangers"*, dont le dispositif est le suivant:

"1. Mme X.________ doit, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'oeuvre étrangère;

2. Un émolument administratif de CHF 250.- lié à la présente sommation est mis à la charge de Mme X.________;

3. Mme X.________, en tant qu'employeur, est formellement dénoncée aux autorités pénales, qui reçoivent copie de la présente et du dossier."

- une décision intitulée *"Frais de contrôle"*, dont le dispositif est le suivant:

"Mme X.________ doit, en sa qualité d'employeur, prendre à sa charge les frais occasionnés par le contrôle, frais qui se montent à CHF 800.- (8h x CHF 100.-)."

La décision détaillait comme il suit le temps consacré aux contrôles des 26 novembre et 15 décembre 2008 et à leur suivi administratif:

"- déplacements (forfaitaire) 1h

- contrôles in situ 2h

- instruction (examen de pièces, notamment) 2h

- vérifications auprès des instances concernées 1h

- rédaction de courrier(s) et rapport 3h

TOTAL 8h

E. Le 4 novembre 2009 (date du cachet postal), X.________ a recouru contre ces décisions, en concluant à leur annulation. Elle a répété qu'elle n'était pas responsable du stand no \*\*\*\*\*\*\*\*, mais que celui-ci a été exploité par sa soeur et par Z.________.

Le recours a été enregistré sous les références PE.2009.0594 (en tant qu'il porte sur la décision intitulée *"Infractions au droit des étrangers"*) et GE.2009.0216 (en tant qu'il porte sur la décision intitulée *"Frais de contrôle"*).

Le Service de l'emploi n'a pas été invité à déposer une réponse dans la présente cause (GE.2009.0216).

Le tribunal a statué par voie de circulation, sans autre mesure d'instruction.

Considérant en droit

1.

a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN ; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (art.

1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). La loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006 (modifiée par la loi du 1er juillet 2008, entrée en vigueur le 1er novembre 2008), a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le SDE est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).

b) L’organe de contrôle cantonal examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).

c) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du

6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN ; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de

150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp du 7 décembre 2005 (RLEmp; RSV 822.11.1), dont la dernière modification, par le règlement du 1er octobre 2008, est entrée en vigueur le 1er novembre 2008, prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.

2. En l'espèce, la recourante conteste les faits qui lui sont reprochés. Elle soutient qu'elle n'était pas responsable du stand no \*\*\*\*\*\*\*\*. La Cour de céans s'est déjà prononcée sur cette argumentation de la recourante dans l'arrêt rendu dans la cause PE.2009.0594 instruite parallèlement. Elle l'a écartée pour confirmer que la recourante était bien la responsable du stand no \*\*\*\*\*\*\*\* et qu'elle avait enfreint les règles en matière d'engagement de personnel étranger en utilisant les services d'un ressortissant étranger qui n'était pas en possession d'une autorisation de séjour et de travail. Cela étant, c'est à juste titre que l'autorité intimée a mis les frais occasionnés par les contrôles du 1er mai 2009 à la charge de la recourante, qui ne conteste pour le surplus ni le tarif horaire appliqué, ni le décompte d'heures effectué par l'autorité intimée.

3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans la mesure où il est recevable, et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice. Elle n'a par ailleurs pas droit à l'allocation de dépens.

Par ces motifs la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal arrête:

I. Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

II. La décision du Service de l'emploi du 12 octobre 2009 est confirmée.

III. Un émolument de justice de 200 (deux cents) francs est mis à la charge de X.________.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

Lausanne, le 31 août 2010

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.

Il peut faire l'objet, dans les trente jours suivant sa notification, d'un recours au Tribunal fédéral. Le recours en matière de droit public s'exerce aux conditions des articles 82 ss de la loi du

17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF - RS 173.110), le recours

constitutionnel subsidiaire à celles des articles 113 ss LTF. Le mémoire de recours doit être rédigé dans une langue officielle,

indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. Les motifs doivent exposer succinctement en quoi l’acte attaqué viole le droit. Les pièces invoquées comme moyens de preuve doivent être jointes au mémoire, pour autant qu’elles soient en mains de la partie; il en va de même de la décision attaquée.