Appeal Against Public Contract Award for Laundry Services Dismissed Due to Lack of Standing and Invalid Offer Modification

CANTON DE VAUD TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Arrêt du 10 avril 2006

Composition · M. Robert Zimmermann, président; M. Edmond C. de Braun et M. Jacques Monod, assesseurs ; M. Patrick Gigante, greffier.

recourantes · 1. · A.________SA, à 1\\\\\\\\, représentée par Marc FROIDEVAUX, avocat à Montreux

2. · B.________ SA, à 2\\\\\\\\, représentée par Jacqueline DE QUATTRO, avocate à Lausanne intimée · C.________ SA, à 2\\\\\\\\, représentée par Elie ELKAIM, avocat à Lausanne tiers intéressé · D.________ SA, à 3\\\\\\\\, représentée par Denis SULLIGER, avocat, à Vevey

Objet · marchés publics

Recours A.________SA et B.________ SA c/ décision de GHOL SA du 7 juin 2005 (adjudication de la sous-traitance de la blanchisserie à D.________ SA)

Vu les faits suivants

A. C.________ SA (ci-après : C.________ SA), dont le siège se trouve à 2\*\*\*\*\*\*\*\*, a été fondé en 1999; il a repris l'Hôpital de zone de 2\*\*\*\*\*\*\*\* et celui de 4\*\*\*\*\*\*\*\*. Par décision publiée dans la Feuille des avis officiels (FAO) du 16 mars 2001, C.________ SA a adjugé à E.________ SA le marché de la blanchisserie des sites de 4\*\*\*\*\*\*\*\* et 2\*\*\*\*\*\*\*\*, cela dès le 1er juillet 2001 et pour une durée de trois ans. Sur recours de D.________ SA, cette décision a été confirmée par arrêt du Tribunal administratif GE 2001.0032 du 22 juin 2001, auquel il est renvoyé en tant que de besoin.

B. Le 18 mars 2005, C.________ SA a fait publier dans la FAO du 18 mars 2005 un appel d’offres visant à l’adjudication de la sous-traitance de la blanchisserie de ses deux sites pour une période de trois ans à compter du 1er octobre 2006. La prestation principale attendue est définie au chiffre 3.1 du document d’appel d’offre :

« Cette prestation inclut la location du linge et des uniformes, le ramassage, le traitement, la désinfection, le contrôle de la qualité du traitement, le raccommodage, le détachage, la livraison, le renouvellement du linge usé ainsi qu’un suivi mensuel chiffré de la consommation de linge et d’uniforme. »

Des prestations annexes sont en outre définies au chiffre 3.2 :

« Le soumissionnaire s’engage à traiter les articles qui sont propriété de C.________ SA (annexe 5) quelle que soit leur particularité. Le traitement est effectué séparément dans un délai de deux jours ouvrables. La facturation se fait également séparément. Le soumissionnaire peut être amené à vendre des articles sur mesure au C.________ SA à un prix concurrentiel. Il recherche pour le compte de C.________ SA des articles spécifiques demandés. »

Au chiffre 3.5, sous la rubrique « Qualité », il est précisé que le soumissionnaire s’engage à ne pas traiter le linge en sous-traitance sans l’accord écrit de C.________ SA. Six annexes étaient jointes à l’appel d’offre ; à teneur de l’annexe 6, les critères d’évaluation et leur pondération ont été arrêtés de la façon suivante :

2ème pondération · 1ère pondération · CRITERES DE COÛTS · Eliminatoire

70 · Prix au kg du traitement du linge (point 3.7)

30 · 20 · Prix au kg du traitement des uniformes (écart au prix le plus bas)

10 · Prix du traitement des articles propriétés de C.________ (écart au prix le plus bas) CRITERES DE QUALITE

25 · Recommandations écrites d’établissements hospitaliers de soins aigus

25 · Recommandations favorables attestant du respect d’hygiène et de qualité des services

30 · 10 · Maîtrise du métier (qualifications du personnel d’encadrement)

10 · Maîtrise du processus du traitement du linge (propre, sale, infecté)

10 · Maîtrise du processus de désinfection des moyens de convoyage du linge

10 · Système qualité

10 · Programme de formation continue CRITERES LOGISTIQUES

40 · Maîtrise logistique de la gestion des stocks

20 · 25 · Respect des contraintes de livraison de C.________ (points 3.4)

25 · Mise à disposition de statistiques quantitatives (point 3.7)

10 · Mise à disposition gratuite du matériel de transport et de stockage CRITERES DE VALIDATION DE L’OFFRE

40 · Pérennité de l’entreprise assurée

10 · 40 · Statut du personnel ou convention de travail établie

10 · Paiement des cotisations sociales et impôts, taxes à jour

10 · Nombre de documents fournis, demandés dans l’appel d’offre CRITERES PRODUIT

30 · Marquage des uniformes par le soumissionnaire

10 · 20 · Uniformes respect des critères mentionnés au point 3.3

20 · Recherches de produits spécifiques sur demande (point 3.2)

15 · Variété de l’assortiment (annexe 4)

15 · Respect des articles demandés par C.________ (annexe 5)

C. Quatre entreprises ont soumissionné dans le délai imparti au 28 avril 2005 : D.________ SA, A.________SA (ci-après : A.________ SA), B.________ SA et F.________ AG ; seules les trois premières étaient représentées lors de la séance d’ouverture des offres qui s’est tenue le 29 avril 2005.

Postérieurement à l’ouverture des offres, C.________ SA s’est rendue compte que les quantités selon la nature du linge pour le site de 4\*\*\*\*\*\*\*\* avaient été inversées ; par courrier du 11 mai 2005, elle a attiré l’attention des soumissionnaires sur cette erreur. Dans le délai imparti au 27 mai suivant, D.________ SA et A.________ SA ont modifié leur prix unitaire, B.________ SA maintenant son offre.

D. Les offres en concurrence ont été analysées au cours de trois séances qui se sont tenues les 3 et 10 mai, ainsi que le 1er juin 2005.

Lors de l’examen des critères de qualité, la commission ad hoc a constaté que B.________ SA et F.________ SA s’étaient limitées à donner l’adresse des établissements hospitaliers de soins aigus censés les recommander, d’une part, et n’avaient fourni aucune recommandation favorable attestant du respect de l’hygiène et de la qualité des services - contre quatre recommandations à chacun des autres concurrents -, d’autre part. C.________ SA n’a pas prononcé l’exclusion de B.________ SA et F.________ SA de façon formelle, mais il ressort du procès-verbal de la séance du 3 mai 2005, points 1 et 2 que ces deux soumissionnaires ont été éliminés de la suite de la procédure ; celle-ci s’est donc poursuivie avec les seules offres de D.________ SA et A.________ SA, lesquelles ont été notées pour les critères restants.

Par courrier du 7 juin 2005, C.________ SA a informé D.________ SA que le marché lui avait été attribué, cependant que A.________ SA et B.________ SA étaient informées que le marché ne leur avait pas été adjugé.

La notation des différents critères d’évaluation a été annexée à ces correspondances ; il en ressort que B.________ SA, éliminée, a obtenu zéro point, alors que l’offre de D.________ SA a été gratifiée au total de 95,33 points contre 94,67 à A.________ SA et ce, selon le calcul suivant :

2ème pond. · 1ère pond. · CRITERES DE COÛTS · D.________ SA · A.________ SA Pts · Pond. · Pts · Pond.

70 · Prix au kg du traitement du linge (point 3.7) · 3 · 6.30 · 3 · 6.30

30 · 20 · Prix au kg du traitement des uniformes (écart au prix le plus bas) · 2 · 1.20 · 3 · 1.80

10 · Prix du traitement des articles propriétés de C.________ (écart au prix le plus bas) · 3 · 0.90 · 0 · 0

Résultat critère 1ère pondération · 8 · 8.40 · 6 · 8.10 Résultat critère 2ème pondération · 28.00 · 27.00 CRITERES DE QUALITE

25 · Recommandations écrites d’établissements hospitaliers de soins aigus · 3 · 5.25 · 3 · 5.25

25 · Recommandations favorables attestant du respect d’hygiène et de qualité des services · 3 · 5.25 · 3 · 5.25

30 · 10 · Maîtrise du métier (qualifications du personnel d’encadrement) · 2 · 1.40 · 2 · 1.40

10 · Maîtrise du processus du traitement du linge (propre, sale, infecté) · 3 · 2.10 · 3 · 2.10

10 · Maîtrise du processus de désinfection des moyens de convoyage du linge · 3 · 2.10 · 3 · 2.10

10 · Système qualité · 3 · 2.10 · 3 · 2.10

10 · Programme de formation continue · 3 · 2.10 · 3 · 2.10 Résultat critère 1ère pondération · 20 · 20.30 · 20 · 20.30 Résultat critère 2ème pondération · 29.00 · 29.00 CRITERES LOGISTIQUES

40 · Maîtrise logistique de la gestion des stocks · 3 · 4.80 · 3 · 4.80

20 · 25 · Respect des contraintes de livraison de C.________ (points 3.4) · 3 · 3.00 · 3 · 3.00

25 · Mise à disposition de statistiques quantitatives (point 3.7) · 2 · 2.00 · 3 · 3.00

10 · Mise à disposition gratuite du matériel de transport et de stockage · 3 · 1.20 · 3 · 1.20 Résultat critère 1ère pondération · 11 · 11.00 · 12 · 12.00 Résultat critère 2ème pondération · 18.33 · 20.00 CRITERES DE VALIDATION DE L’OFFRE

40 · Pérennité de l’entreprise assurée · 3 · 4.80 · 2 · 3.20

10 · 40 · Statut du personnel ou convention de travail établie · 3 · 4.80 · 3 · 4.80

10 · Paiement des cotisations sociales et impôts, taxes à jour · 3 · 1.20 · 3 · 1.20

10 · Nombre de documents fournis, demandés dans l’appel d’offre · 3 · 1.20 · 3 · 1.20 Résultat critère 1ère pondération · 12 · 12.00 · 11 · 10.40 Résultat critère 2ème pondération · 10.00 · 8.57 CRITERES PRODUIT

30 · Marquage des uniformes par le soumissionnaire · 3 · 4.50 · 3 · 4.50

10 · 20 · Uniformes respect des critères mentionnés au point 3.3 · 3 · 3.00 · 3 · 3.00

20 · Recherches de produits spécifiques sur demande (point 3.2) · 3 · 3.00 · 3 · 3.00

15 · Variété de l’assortiment (annexe 4) · 3 · 2.25 · 3 · 2.25

15 · Respect des articles demandés par C.________ (annexe 5) · 3 · 2.25 · 3 · 2.25 Résultat critère 1ère pondération · 15 · 15.00 · 15 · 15.00 Résultat critère 2ème pondération · 10.00 · 10.00 RESULTAT TOUS CRITERES 2EME PONDERATION · 95.33 · 94.67

E. A.________ SA et B.________ SA ont recouru séparément au Tribunal administratif. Elles concluent toutes deux, avec suite de frais et dépens, principalement à la réforme et à ce que le marché litigieux leur soit adjugé, subsidiairement à l’annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l’autorité intimée.

C.________ SA et D.________ SA ont, pour leur part, conclu avec suite de frais et dépens au rejet des recours et à la confirmation de la décision attaquée.

Le magistrat instructeur de l’époque a accordé à titre préprovisoire l’effet suspensif requis par les recourantes ; les parties se sont exprimées dans le cadre d’un deuxième échange d’écritures. B.________ SA a retiré sa conclusion principale, tout en maintenant sa conclusion en annulation de la décision attaquée.

F. D.________ SA a ultérieurement conclu à l’irrecevabilité des recours, en expliquant que les activités de traitement du linge de A.________ SA avaient entre-temps été reprises par G.________ SA, filiale de B.________ SA. C.________ SA a abondé dans ce sens.

Le magistrat instructeur a invité les recourantes à se déterminer sur ce point, en informant les parties que la question de la levée de l’effet suspensif serait examinée à l’échéance du délai imparti au 19 janvier 2006.

A.________ SA a produit un document intitulé *« Protocole d’acord »*, daté du 25 octobre 2005, conclu entre elle-même, B.________ SA et G.________ SA. A teneur de l’article 1er cette convention :

« Avec effet au 1er janvier 1996, G.________ SA reprend de A.________ SA :

a. Les actifs d’exploitations suivants de cette dernière : machines, mobilier, équipements, véhicules, stocks de marchandises et produits d’entretien, stock de linge, garantise de leasing, ainsi que la participation dans H.________ SA. L’immeuble dont A.________ SA est propriétaire et lesparticipations dans I.________ SA et J.________ SA ne sont pas repris.

(…)

c. Les contrats d’emploi des collaborateurs de A.________ SA. Une information préalable sera faite aux collaborateurs, selon art. 333 CO.

d. Les contrats de traitement de linge en vigueur, étant précisé que A.________ SA continuera à fonctionner comme partie contractante pour ces contrats jusqu’à la date de leur transfert, en sous-traitant à G.________ SA le traitement du linge. Il est entendu que, pour ce cas de figure, les droits et obligations de A.________ SA sont de fait repris par G.________ SA. La facturation des clients sera effectuée par G.________ SA au nom de A.________ SA et sera comptabilisée par A.________ SA. L’encaissement des prestations ainsi facturées sera effectué sur un compte bancaire au nom de G.________ SA. L’incidence TVA sera neuralisée du fait que les deux entreprises travaillent sur la base des prestations convenues, étant précisé que A.________ SA s’engage à rester assujettie à la TVA tant que se poursuivra la facturation sous son nom. Une liste des contrats de traitement de linge en vigueur est annexée avec copie de ces contrats ou indication de leurs principales modalités.

(…) »

Par avenant du 17 novembre 2005, B.________ SA a repris les droits et obligations de G.________ SA, tels qu’ils découlent de la convention du 25 octobre 2005. Les recourantes ont toutes deux maintenu leurs conclusions.

G. Par courrier du 6 février 2006, les parties ont été informées de ce que la cause, suite à une redistribution interne des affaires, avait été attribuée au nouveau magistrat instructeur.

Par décision du 13 février 2006, le nouveau magistrat instructeur a maintenu l’effet suspensif dont C.________ SA avait au préalable demandé la levée.

H. Le Tribunal administratif a tenu audience en ses locaux le

4 avril 2006, au cours de laquelle il a entendu les parties et leurs représentants, à savoir K.________ pour A.________ SA et L.________ pour B.________ SA, assistés respectivement des avocats Marc Froidevaux et Jacqueline de Quattro. M.________ et N.________, assistés de l’avocat Elie Elkaim, représentaient C.________ SA, tandis que O.________, assisté de l’avocat Denis Sulliger, représentait D.________ SA. Le tribunal a en outre entendu P.________, ex-directeur de A.________ SA, à titre de témoin.

A l’issue de l’audience, chaque partie a persisté dans ses conclusions, à l’exception de B.________ SA qui a retiré son pourvoi.

Considérant en droit

1. Comme indiqué ci-dessus, B.________ SA a retiré son recours ; le tribunal en prendra acte dans le dispositif du présent arrêt et statuera au

considérant 3 ci-dessous sur la question des frais et dépens dus par cette dernière et ce, conformément à l’art. 52 al. 1 LJPA.

2. L’autorité intimée et l’adjudicataire font valoir l’irrecevabilité du recours de A.________ SA. La convention du 25 octobre 2005 démontrerait, selon eux, que A.________ SA n’a désormais plus aucun intérêt à ce que la décision attaquée soit modifiée, puisqu’elle ne traite plus elle-même le linge. En outre, ils font valoir que la reprise par B.________ SA des activités de A.________ SA constituerait une modification de l’offre susceptible d’entraîner son exclusion. Ces questions doivent être examinées à titre préliminaire ; supposé en effet que l’on dénie à A.________ SA la qualité pour recourir contre l’adjudication des travaux de blanchisserie à D.________ SA ou que l’on retienne que A.________ SA devrait être exclue pour avoir modifié son offre, l’examen des divers griefs soulevés par cette dernière contre la décision attaquée deviendrait alors superfétatoire.

a) A teneur de l’art. 37 al. 1 LJPA, le droit de recours appartient à toute personne physique ou morale qui est atteinte par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. En principe, la qualité pour recourir suppose un intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision attaquée ; le juge ne se prononcera que sur des recours dont l’admission élimine véritablement un préjudice concret (v. Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2ème éd., Berne 2002, n° 5.6.2.3). On peut faire abstraction de cette exigence lorsque la contestation peut se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il existe un intérêt public suffisamment important à la solution de la question litigieuse (ATF 125 II 497 consid. 1a/bb p. 499/500; 118 Ib 1 consid. 2b p. 8).

En l’occurrence, postérieurement au dépôt du recours, A.________ SA et B.________ SA ont conclu une convention dont il ressort que la première a cédé à la seconde l’essentiel de ses actifs et passifs. A.________ SA a conservé la propriété de son parc immobilier ; elle a en revanche cédé à B.________ SA toutes ses activités dans le traitement du linge. En outre, il ressort de l’art. 1er litt. d de cette convention que A.________ SA demeure partie aux contrats de traitement du linge passés avant le 1er janvier 2006 ; dès lors, les contrats postérieurs à cette date sont conclus par B.________ SA. Ainsi, à supposer que l’on accueille la conclusion principale du recours tendant à la réforme de la décision attaquée et à l’adjudication du marché, il en résulterait que C.________ SA ne pourrait de toute façon plus conclure avec A.________ SA.

On pourrait à ce stade se contenter de relever que l’intérêt actuel de A.________ SA à recourir a disparu, cette dernière n’ayant désormais plus aucun intérêt à ce que la décision attaquée soit modifiée. En effet, la convention de cession ne concrétise pas un simple changement dans son actionnariat ; au contraire, A.________ SA ne pourra plus conclure le contrat et ne réalisera pas elle-même le marché litigieux, cette activité ayant été cédée à B.________ SA. Force serait donc à ce stade de lui dénier purement et simplement la qualité pour recourir contre la décision attaquée et de déclarer son pourvoi irrecevable. Quoi qu’il en soit, cette question peut demeurer indécise.

b) Conformément à l’art. 29 al. 3 RVMP, l'offre ne peut plus être modifiée à l'échéance du délai imparti au lieu indiqué dans l'appel d'offres. L’offre constitue en effet l’expression ferme, précise et définitive de volonté du soumissionnaire qui ne nécessite plus que l’acceptation du pouvoir adjudicateur pour que le contrat soit formé ; elle a donc force obligatoire (v. Maurice Flamme et alii, Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, Tome 1A, 6ème édition, Bruxelles 1997, p. 948). Dès lors, l’appréciation des offres s’effectue en principe sur la base des projets, tels qu’ils ont été déposés ; il est cependant admissible qu’entre l’ouverture des offres et l’adjudication, un soumissionnaire donne des éclaircissements quant à son offre, à condition toutefois que celle-ci n’en soit pas modifiée (v. Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments choisis et code annoté, Fribourg 2002, p. 238, réf. citée).

La modification de l’offre intervenue postérieurement au délai est sanctionnée notamment par l'art. 32 litt. k RVMP, première phrase, à teneur duquel une offre peut être exclue lorsqu'elle n'est pas conforme *« (…)aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise au concours, incomplètement remplie ou ayant subi des adjonctions ou modifications(…) »*. En application de ce qui précède, le Tribunal administratif a annulé une décision d’adjudication en raison d’une modification de l’offre portant sur la personne responsable de la conduite du projet au sein d’un consortium, modification qui par ailleurs avait été suggérée à l’adjudicataire par le pouvoir adjudicateur lui-même (arrêt GE 2001.0074 du 12 décembre 2001). Le Tribunal fédéral, dans un arrêt 2P.47/2003 du 9 septembre 2003, consid. 3.2, résumé au DC 2003 p. 156, a confirmé qu’une modification de la communauté de soumissionnaires constituait un motif d’exclusion (v. en outre sur ce point, la décision de la Commission fédérale de recours 2005-002 du 30 mai 2005, résumée in DC 2005, S51 ; cf. aussi, décision CFRMP du 14 avril 2005 : pas de modification dans la composition du consortium qui a reçu le marché - par extension, pas de changement d’adjudicataire -, publié in DC 2005, p. 180, S64).

En l’espèce, il est patent que les parties à la convention du 25 octobre 2005 ont modifié l’offre initialement déposée par A.________ SA et ce sur un point essentiel. Cette dernière s’est en effet engagée, sur la foi de son offre, à exécuter elle-même le marché. Supposé, nonobstant la lettre de l’art. 1er litt. d de la convention, que A.________ SA puisse encore conclure elle-même le contrat relatif au marché avec C.________ SA, il est certain en revanche qu’elle ne réaliserait pas le marché en question et que l’activité de traitement du linge serait alors sous-traitée à B.________ SA. On se réfère sur ce point à l’ATF 2P.73/2004 du 22 novembre 2004, lequel a confirmé que l’adjudicataire pouvait être une entreprise générale et que les relations entre celle-ci et ses sous-traitants ne relèvaient pas du marché public, sous réserve du respect des charges imposées aux candidats. Or, le cahier des charges in casu précise (ch. 3.5) que la sous-traitance est subordonnée à l’accord écrit de C.________ SA et cette dernière a expressément indiqué en audience qu’elle n’aurait pas délivré d’autorisation. Son refus à cet égard relève de la liberté d’appréciation reconnue au pouvoir adjudicataire et ne saurait être qualifié d’arbitraire.

Dans ces conditions, l’offre de A.________ SA, modifiée sur un point essentiel, doit de toute façon être exclue. Il n’y a donc pas lieu d’entrer en matière sur les griefs invoqués par cette dernière à l’encontre de la décision d’adjudication.

3.

a) Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le tribunal à rejeter le recours de A.________ SA, dans la mesure où il est recevable, et à confirmer la décision attaquée.

b) Un émolument d’arrêt sera mis à la charge de A.________ SA, celle-ci succombant dans le présent arrêt. B.________ SA ayant retiré son pourvoi avant que le tribunal ne statue, un émolument réduit sera mis à sa charge.

c) Des dépens seront par ailleurs alloués à C.________ SA et à D.________ SA, ces dernières ayant obtenu gain de cause avec l’assistance de mandataires. Les deux tiers de ces dépens seront mis à la charge de A.________ SA, le tiers restant demeurant à la charge de B.________ SA.

Par ces motifs le Tribunal administratif arrête :

I. Recours de B.________ SA:

a. Il est pris acte du retrait du recours.

b. Un émolument réduit à 1'000 (mille) francs est mis à la charge de B.________ SA.

c. Il est alloué à C.________ SA et à D.________ SA des dépens, par 1'000 (mille) francs pour chacune d’elles, à charge de B.________ SA.

II. Recours de A.________ SA :

a. Le recours de A.________ SA est rejeté dans la mesure où il est recevable.

b. La décision de C.________ SA du 7 juin 2005 est confirmée.

c. Un émolument de 3'000 (trois mille) francs est mis à la charge de A.________ SA

d. Il est alloué à C.________ SA et à D.________ SA des dépens, par 2'000 (mille) francs pour chacune d’elles, à charge de A.________ SA.

Lausanne, le 10 avril 2006

Le président: Le greffier:

Le présent arrêt est communiqué aux destinataires de l'avis d'envoi ci-joint.