Taxpayer Fails to Substantiate Commission Paid to Offshore Entity

canton de vaud

TRIBUNAL ADMINISTRATIF

- A R R E T -

du 12 février 1993

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sur le recours interjeté par A.________ SA, représentée par sa mandataire la fiduciaire Claude Roch SA à Lausanne contre

la décision sur réclamation du 12 juin 1992 de la Commission cantonale des personnes morales (refus d'admettre la déduction d'une commission de courtage payée à un tiers).

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Statuant à huis clos,

le Tribunal administratif, composé de

MM. J.-C. de Haller, président J.-P. Kaeslin, assesseur Ch.-F. Constantin, assesseur

Greffier : M. C. Parmelin

constate en fait :

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A. La société A.________ SA, dont le siège est à X.________, a été créée en 1978 avec pour but social d'effectuer des opérations mobilières, immobilières, commerciales industrielles et de courtage. Son chiffre d'affaires est représenté, année après année, par des commissions de courtage grevées, occasionnellement, de montants variables à titre de "commissions à des tiers".

B. Le 10 avril 1985, la recourante a ainsi reçu d'une société B.________ une commission de Fr. 187'770.--. Dans le cadre de la procédure de taxation pour la période fiscale 1987-1988, l'Administration cantonale des impôts (ci-après ACI) lui a réclamé, le 23 novembre 1988, la liste des bénéficiaires des commissions versées à des tiers en 1985 et 1986. Cette liste, fournie le 30 novembre 1988, indique notamment le paiement d'une commission le 11 avril 1985 à la société C.________ (Fr. 60'000.--), avec référence à l'affaire B.________, ainsi que le paiement le 16 avril 1985 d'une autre commission de Fr. 63'885.-- à un nommé D.________, concernant apparemment la même affaire B.________. A réception de cette liste, l'Administration intimée a demandé à connaître les noms, prénoms et adresses exacts des bénéficiaires des commissions. Relancée le

7 février 1989, la recourante a indiqué, le 14 février 1989 que la société C.________ était domiciliée à Y.________, et que son représentant à X.________ était M. E.________. Le 1er mars 1989, la recourante a été invitée à fournir l'identité exacte des actionnaires de C.________. Par lettre du 30 mars 1989, elle a répondu qu'elle ignorait cette identité et que la commission litigieuse avait été versée au moyen d'un chèque bancaire établi au nom de la société et remis à M. E.________, qui l'a endossé et encaissé le 11 avril 1985.

C. Par avis de taxation du 4 avril 1989, l'ACI a avisé la recourante qu'elle avait modifié la déclaration d'impôt et fixé le bénéfice net à Fr. 66'200.--, le montant de Fr. 60'000.-- correspondant à la commission Novskid Overseas n'étant pas admis en déduction parce que l'identité du destinataire n'était pas justifiée. A.________ SA, agissant par l'intermédiaire de la fiduciaire Claude Roch SA à Lausanne, a déposé un recours contre cette décision, en date du 2 mai 1989. Dans le cadre de l'instruction de ce recours, l'ACI a demandé, le 16 mai 1988, à la recourante de lui faire tenir la facture originale relative à la commission litigieuse, avec l'indication exacte des prestations fournies par cette société. En réponse à cette requête, la recourante a fourni le duplicata d'une facture du 10 avril 1985 qui faisait état d'honoraires de courtage de Fr. 60'000.-- pour la vente d'une parcelle de terrain à Z.________. L'ACI s'est alors adressée à M. E.________ pour lui demander l'identité des actionnaires de C.________, ce que l'intéressé a refusé de faire, selon lettre du 6 août 1990, "... pour des raisons de discrétion professionnelle" en précisant toutefois que ces actionnaires n'étaient pas résidents suisses et qu'ils n'avaient aucun lien direct avec A.________. A la suite de cette réponse, l'ACI s'est adressée à nouveau à la recourante pour lui communiquer que, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, la déduction d'une commission supposait que soit connue l'identité exacte des bénéficiaires. Invitée à cette occasion à examiner l'opportunité d'un retrait du recours, la recourante a répondu le 9 novembre 1990 qu'elle maintenait celui-ci.

L'ACI a encore tenté d'obtenir, le 12 mars 1991, la production du contrat de courtage passé pour la vente de Z.________, ainsi que la facture dressée par A.________ SA à propos de cette vente. Par lettre du 9 avril 1991, la recourante a répondu qu'aucun contrat de courtage écrit n'avait été passé entre "B.________ et A.________ SA", ni aucune facture établie pour la commission.

D. Par décision du 12 juin 1992, la Commission cantonale des personnes morales a statué sur la réclamation de A.________ SA et la rejetée. C'est contre cette décision qu'est interjeté le présent recours, déposé par acte du 8 juillet 1992. L'autorité intimée s'est déterminée en date du 17 septembre 1992.

considère en droit :

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1. En l'espèce, le point litigieux est de savoir si le montant de Fr. 60'000.­­correspondant à la commission mentionnée dans les comptes de la société recourante en faveur d'une société panaméenne doit être incorporé au bénéfice net imposable, faute par celle-ci d'avoir établi l'identité du bénéficiaire.

2. L'autorité intimée fonde sa position sur la jurisprudence du Tribunal fédéral qui, s'agissant de déductions de montants versés à des établissements ayant leurs sièges dans des états qui favorisent les domiciliations fictives, comme W.________ et Y.________, pose le principe que le contribuable ne peut se contenter d'indiquer l'adresse des établissements en question, mais doit renseigner sur les ayants-droit de ceux-ci (ASA 55,137 et ss). Même si la jurisprudence précitée se rapporte à la déduction d'intérêts passifs, les principes qu'elle pose peuvent être appliqués sans autre par analogie à la présente espèce. Cela est d'autant plus vrai que, comme le relève à juste titre l'autorité intimée, différents éléments existent, qui sont de nature à créer une grande incertitude sur l'existence d'une créance d'honoraires de courtage en faveur d'une société panaméenne, dont le dossier ne permet pas de savoir quelle a été l'intervention dans la vente immobilière qui serait à l'origine de la commission de courtage. Or, un courtier a droit à sa rémunération dès que l'indication ou la négociation qu'il a conduite aboutit à la conclusion du contrat, ce qui suppose l'existence d'un lien de causalité entre la conclusion du contrat principal et l'activité exercée par le courtier (art. 413 al. 1 CO; Tercier, La partie spéciale du code des obligations, No 3171; Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonder Teil Stampfli 1991).

En l'espèce, le dossier ne contient aucun élément permettant de vérifier ce qu'il en est exactement, et la recourante n'a pas été en mesure de compléter l'information de l'autorité sur ce point. On sait uniquement que l'activité de courtage présumée se serait exercée sans contrat écrit, et qu'elle n'aurait pas fait l'objet d'une facturation détaillée. Seul un duplicata de facture, daté du 10 avril 1985 - c'est-à-dire la veille de l'encaissement du chèque (lui-même non daté) - a été remis. On ne connaît pas le rôle joué par M. E.________ ni quelles sont ses relations avec la société panaméenne. On ne voit pas, dans de telles conditions, comment il serait possible à l'administration d'admettre la réalité du versement d'une commission, d'un montant par ailleurs non négligeable. Le contribuable qui, soit qu'il ne le veuille pas, soit qu'il ne le puisse pas, n'est pas en mesure de renseigner de manière détaillée l'Administration fiscale sur tous les éléments déterminants permettant d'établir la réalité d'un mandat de courtage doit se laisser imputer les montants éventuellement versés à titre de commissions comme bénéfice net imposable, parce que l'appréciation des autorités fiscales ne peut pas remplacer l'obligation légale (art. 90 LI) de prouver certains faits (ATF 107 Ib 213, cons. 5).

3. C'est dès lors à bon droit que la réclamation formée par A.________ SA contre la taxation du 4 avril 1989 a été écartée. Le recours doit dans ces conditions être rejeté, les frais étant mis à la charge de la recourante.

Par ces motifs,

le Tribunal administratif

a r r ê t e :

I. Le recours est rejeté;

II. Un émolument d'arrêt de Fr. 1'000.-- est mis à la charge de la recourante, montant compensé par l'avance de frais effectuée.

Lausanne, le 12 février 1993/gz

Au nom du Tribunal administratif :

Le président : Le greffier :

Le présent arrêt est notifié :

- à la recourante A.________ SA, par l'intermédiaire de la fiduciaire Claude Roch SA à Lausanne, sous pli recommandé;

- à l'ACI, rue de la Paix 6, 1014 Lausanne.

Un recours de droit administratif peut être interjeté au Tribunal fédéral, dans les 30 jours dès la notification du présent arrêt, si l'on invoque une violation du droit fédéral (art. 90 ss OJF).

Un recours de droit administratif peut être interjeté au Tribunal fédéral, dans les 30 jours dès la notification du présent arrêt.