Internal Security Data Retention and Diplomatic Review Case

JAAC 70.96

Auszug aus dem Urteil der Eidgenössische

Datenschutz- und Öffentlichkeitskommission vom 31.

August 2006

Accès indirect aux renseignements sur le traitement de données

personnelles dans le domaine de la sûreté intérieure (protection de

l’Etat).

Art. 18 LMSI. Art. 14 LOC.

- Pouvoir d’examen de la CFPDT (consid. 1, 4 et 9).

- Légalité du traitement des données. Inadmissibilité de la conservation

de données dont l’exactitude n’a été vérifiée ni par le Ministère public

fédéral ni par le SAP malgré leur origine douteuse et malgré le fait

connu que leur exactitude a été contestée devant les tribunaux, à

moins que des intérêts prépondérants liés à la sûreté ne justifient cette

conservation et qu’une remarque signalant ces doutes ne soit apposée

(consid. 5 et 6).

- Domaine d’application des dispositions de protection de l’Etat selon

l’art. 2 LMSI, par rapport au traitement de données en cause. Absence

de mandat légal dans la LMSI (consid. 7).

- Coopération entre le DFAE et le SAP en matière de demandes

d’accréditation de représentants diplomatiques et consulaires

étrangers. Selon le droit suisse en vigueur en matière de police

fédérale, l’examen systématique des demandes d’accréditation de

diplomates étrangers ne peut être justifié que sur la base de dispositions

existant à niveau d’ordonnance sur l’obligation ou l’autorisation

d’informer. Absence d’une base légale suffisamment déterminée pour

un contrôle systématique de tous les diplomates à l’aide de l’ensemble

des renseignements policiers disponibles sur eux.

- Fourniture de renseignements à titre exceptionnel en vertu de l’art.

18 al. 3 LMSI. Le refus de facto de fournir des renseignements au

titre de l’art. 18 al. 3 LMSI et l’absence d’obligation contraignante de

renseigner après coup sont contraires au principe de la protection de la

personnalité et des données, ancré dans le droit constitutionnel et dans

les droits fondamentaux (consid. 10).

Indirekte Auskunft betreffend die Bearbeitung von Personendaten im

Bereich der inneren Sicherheit (Staatsschutz).

Art. 18 BWIS. Art. 14 ZentG.

- Kognition der EDÖK (E. 1, 4 und 9).

- Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung. Die Aufbewahrung von Daten,

deren Richtigkeit weder von der Bundesanwaltschaft noch vom DAP

überprüft worden ist, obwohl die Herkunft dubios ist und die Richtigkeit

bekannterweise in gerichtlichen Verfahren bestritten wurde, kann nicht

zulässig sein, es sei denn, dass überwiegende Sicherheitsinteressen eine

Aufbewahrung rechtfertigen und ein Vermerk über die zweifelhafte

Richtigkeit angebracht wurde.(E. 5 und 6).

- Anwendungsbereich der Staatsschutzbestimmungen nach Art. 2

BWIS in Bezug auf die in Frage stehende Datenbearbeitung. Fehlender

gesetzlicher Auftrag im BWIS (E. 7).

- Zusammenarbeit zwischen EDA und DAP im Bereich von

Akkreditierungsgesuchen ausländischer diplomatischer und

konsularischer Vertreter. Für die Rechtfertigung der systematischen

Überprüfung von Akkreditierungsgesuchen ausländischer Diplomaten

können im geltenden schweizerischen Polizeirecht des Bundes nur

Meldepflichten und Bekanntgabebefugnisse auf Verordnungsstufe

angerufen werden. Fehlen einer ausreichend bestimmten gesetzlichen

Grundlage für die systematische Kontrolle aller Diplomaten unter

Zusammenzug aller über sie vorhandenen polizeilich relevanten

Informationen (E. 8).

- Ausnahmsweise Auskunftserteilung gemäss Art. 18 Abs. 3 BWIS. Die

praktische Verweigerung einer Auskunft nach Art. 18 Abs. 3 BWIS

und das Fehlen einer zwingenden nachträglichen Informationspflicht

vermögen dem verfassungs- und menschenrechtlichen Persönlichkeits-

und Datenschutz keineswegs zu genügen (E. 10).

Informazione indiretta concernente l’elaborazione di dati personali

nell’ambito della sicurezza interna (protezione dello Stato).

Art. 18 LMSI. Art. 14 LUC.

- Cognizione della CFPDT (consid. 1, 4 e 9).

- Legalità dell’elaborazione dei dati. Non può essere ammessa la

conservazione di dati, la cui esattezza non è stata verificata né

dal Ministero pubblico della Confederazione né dal SAP malgrado

la provenienza dubbia e il fatto che l’esattezza sia notoriamente

stata contestata nella procedura giudiziaria. Potrebbe invece essere

ammissibile se vi fossero interessi di sicurezza preponderanti

giustificanti una conservazione, a cui andrebbe aggiunta

un’indicazione sull’esattezza dubbia (consid. 5 und 6).

- Campo d’applicazione delle disposizioni sulla protezione dello Stato

secondo l’art. 2 LMSI riguardo all’elaborazione dei dati in questione.

Mancanza di un mandato legale nella LMSI (consid. 7).

- Collaborazione fra DFAE e SAP nell’ambito delle richieste di

accreditamento di rappresentanti diplomatici e consolari stranieri. Per

giustificare il controllo sistematico di domande di accreditamento di

diplomatici stranieri, nel vigente diritto di polizia della Confederazione

vi sono solo obblighi di annuncio e competenze di comunicare

informazioni regolati a livello di ordinanza. Mancanza di una base

legale sufficientemente determinata per un controllo sistematico di tutti

i diplomatici con raccolta di tutte le informazioni di polizia rilevanti

raccolte su di loro (consid. 8).

- Informazione eccezionale secondo l’art. 18 cpv. 3 LMSI. Il rifiuto

pratico di un’informazione secondo l’art. 18 cpv. 3 LMSI e la mancanza

di un successivo obbligo d’informazione vincolante non sono

assolutamente sufficienti nell’ottica della protezione della personalità

sancita a livello costituzionale e dei diritti dell’uomo (consid. 10).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. NN (Beschwerdeführer) stellte an den Dienst für Analyse und Prävention

(DAP) im Bundesamt für Polizei (BAP, nunmehr fedpol) ein Gesuch

um Akteneinsicht, welches von diesem Amt an den Eidgenössischen

Datenschutzbeauftragten (EDSB; nunmehr Eidgenössischer Datenschutz-

und Öffentlichkeitsbeauftragter [EDÖB]) weitergeleitet wurde. Der EDSB

führte eine Kontrolle durch und liess in der Folge dem Gesuchsteller eine

Standardmitteilung nach Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Massnahmen

zur Wahrung der inneren Sicherheit (BWIS, SR 120) zukommen. Die

einschlägigen Gesetzesbestimmungen lauten:

« Art. 18 Auskunftsrecht

1 Jede Person kann beim Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten verlangen,

dass er prüfe, ob im Informationssystem des Bundesamtes rechtmässig

Daten über sie bearbeitet werden. Der Datenschutzbeauftragte teilt der

gesuchstellenden Person in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass in

Bezug auf sie entweder keine Daten unrechtmässig bearbeitet würden oder dass

er bei Vorhandensein allfälliger Fehler in der Datenbearbeitung eine Empfehlung

zu deren Behebung an das Bundesamt gerichtet habe.

2 Ein Rechtsmittel gegen diese Mitteilung ist ausgeschlossen. Die betroffene

Person kann von der Eidgenössischen Datenschutzkommission verlangen,

dass diese die Mitteilung des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten

oder den Vollzug der von ihm abgegebenen Empfehlung überprüfe. Die

Datenschutzkommission teilt ihr in einer stets gleichlautenden Antwort mit,

dass die Prüfung im begehrten Sinne durchgeführt wurde.

3 Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte kann ausnahmsweise nach den

Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz

(DSG) der gesuchstellenden Person in angemessener Weise Auskunft erteilen,

wenn damit keine Gefährdung der inneren oder der äusseren Sicherheit

verbunden ist und wenn der gesuchstellenden Person sonst ein erheblicher,

nicht wiedergutzumachender Schaden erwächst.

4 Die Kantone überweisen Gesuche, die sich auf Akten des Bundes beziehen, an

den Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten.

5 Im Anschluss an das Auskunftsgesuch überprüft das Bundesamt unabhängig

von den festgelegten Laufzeiten, ob die vorhandenen Daten noch benötigt werden.

Alle nicht mehr benötigten Daten werden im Informationssystem gelöscht.

6 Registrierten Personen, die ein Auskunftsgesuch gestellt haben, wird beim

Dahinfallen der Geheimhaltungsinteressen zur Wahrung der inneren Sicherheit,

spätestens bei Ablauf der Aufbewahrungsdauer, nach Massgabe des DSG

Auskunft erteilt, sofern dies nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden

ist.»

Der EDSB hat im vorliegenden Fall keine Empfehlung an das BAP betr. die

Datenbearbeitung über NN erteilt. Im Anschluss an den Standardbescheid

liess NN ein Gesuch um ausnahmsweise Auskunft nach Art. 18 Abs. 3 BWIS

an den EDSB stellen. Dieser lehnte dieses spezifische Auskunftsgesuch ohne

konkrete Begründung am 22. September 2003 ab.

B. NN liess daraufhin bei der Eidgenössischen Datenschutzkommission

(EDSK; nunmehr Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitskommission

[EDÖK]) ein Gesuch um Überprüfung der Datenbearbeitung gemäss Art.

18 Abs. 2 BWIS aufgrund der Standardmitteilung des EDSB nach Art. 18

Abs. 1 BWIS und der Nichterteilung einer Auskunft gemäss Art. 18 Abs.

3 BWIS stellen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des

Bundes. Begründungsweise brachte die Anwältin des Gesuchstellers vor,

dass die EDSK mit Urteil vom 3. Februar 2003 (VPB 67.71) die Beschwerde

des Gesuchstellers vom 10. September 2001 gegen die Schweizerische

Bundesanwaltschaft gutgeheissen habe. Die über den Gesuchsteller bei der

Bundesanwaltschaft vorhandenen Daten waren aufgrund ihrer Strittigkeit

und Ir-relevanz für die Strafverfolgungsbehörden des Bundes zu vernichten.

Die Anwältin hob namentlich aus dem Urteil der EDSK vom 3. Februar 2003

hervor, dass «nicht zu übersehen» war, dass die über den Gesuchsteller

«vorhandenen Informationen insbesondere in seiner beruflichen Position

schwerwiegende Nachteile nach sich ziehen können.» Die Anwältin anerkennt

allerdings, dass die über den Gesuchsteller bei der Bundesanwaltschaft

gesammelten Akten allein schon deshalb zu vernichten waren, weil nach

der Reorganisation der Bundesanwaltschaft mit dem Transfer des DAP

in das BAP die Bundesanwaltschaft keine gesetzliche Grundlage für eine

weitere Aufbewahrung der Akten mehr hatte. Die Anwältin bringt aber

zugleich auch vor, dass sie annimmt, dass die Akten, welche der DAP

über den Gesuchsteller bearbeitet, denjenigen entsprächen, welche die

Bundesanwaltschaft besass. Sie beruft sich dabei auf die Äusserung der

EDSK in ihrem Urteil vom 3. Februar 2003, die festhielt: «daraus kann nur

der Schluss gezogen werden, dass auch der DAP über ein eigenes, analoges

Dossier über den Beschwerdeführer verfügt.» Die Anwältin bestreitet ganz

entschieden die Qualität der Akten bzw. der bearbeiteten Informationen,

weil diese in Bezug auf den Gesuchsteller und seine Familie abenteuerlichste

Behauptungen und schwerste Vorwürfe enthielten. Der Gesuchsteller werde

in schwammigster Art und Weise in die Nähe des organisierten Verbrechens

gerückt. Zudem wird auch darauf hingewiesen, dass die (parallelen) Akten der

Bundesanwaltschaft vielfach persönlichkeitsverletzende Angaben enthielten,

welche lediglich auf Gerüchten und Verleumdungen beruhten und über

deren Wahrheitsgehalt keinerlei Beweise vorhanden waren. Auch seien Teile

der Akten aus der vom Gesuchsteller geführten Ständigen Mission bei der

Organisation der Vereinten Nationen (UNO) und den Sonderorganisationen

der UNO in der Schweiz gestohlen und dem Eidgenössischen Departement für

auswärtige Angelegenheiten (EDA) zugeleitet worden. Diese Akten würden,

obwohl sie illegal entfernt worden seien, noch immer unter diplomatischer

Immunität stehen.

Was die vermutete fortgesetzte Datenbearbeitung durch den DAP betreffe,

so sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die Aufbewahrung von blossen,

zudem widerlegten Gerüchten und Aussagen über den Gesuchsteller und

seine Familie der Sicherheit des schweizerischen Staates dienen könnten.

«Angesichts der beträchtlichen Unsicherheit bezüglich des Wahrheitsgehaltes

müssten die Aussagen und Tatsachenbehauptungen vielmehr genügend

substantiiert werden. Zugleich müsste dargelegt werden, weshalb die

Aufbewahrung der Akten und der damit zusammenhängende an- und

fortdauernde Eingriff in die Persönlichkeit des Gesuchstellers durch

die Sicherheit der Schweiz geboten und gerechtfertigt sind. Vorliegend

wurde diese Begründungspflicht durch die zuständigen Stellen nicht

wahrgenommen.» Zudem bestünden durch die Weiterbearbeitung erhebliche

Risiken, wie z. B. eine leichtfertige Bekanntgabe an ausländische Geheim- oder

Nachrichtendienste.

Anschliessend rügt die Anwältin des Gesuchstellers die Nichtgewährung

einer Auskunft nach Art. 18 Abs. 3 BWIS durch den EDSB. Dieser berufe sich

in seinem ablehnenden Schreiben vom (...) auf die gesetzlichen «strengen

Bedingungen» für eine allfällige Auskunft, die vorliegend nicht erfüllt seien.

Um welche Bedingungen es sich handle, sei dem Gesuchsteller nicht einsichtig,

weil der EDSB seine ablehnende Auffassung nicht begründet habe. Dass aber

eine genaue Auskunft an den Gesuchsteller zu einer Gefährdung der inneren

und äusseren Sicherheit des Landes führen könne, könne vorliegenden

Falls schon deshalb nicht gelten, weil der Gesuchsteller bereits Kenntnis

der vorhandenen Akten, die bei der Bundesanwaltschaft waren, habe. Mit

seiner Weigerung, Auskunft zu erteilen, verletze der EDSB seine gesetzliche

Pflicht, das Ermessen, das ihm in der Kann-Vorschrift von Art. 18 Abs. 3

BWIS eingeräumt wird, pflichtgemäss und verfassungskonform auszuüben.

Angesichts der hohen Interessen des Gesuchstellers, die Schäden aus der

Ehr- und Rufschädigung durch die unqualifizierten Informationen zu

beenden, sei es nicht akzeptabel, dass der EDSB durch die Nichtbegründung

seiner Auskunftsverweigerung den Gesuchsteller unverändert in der

Rechtsunsicherheit über die polizeiliche Datenbearbeitung lasse.

C. Der Gesuchsteller hat mit Schreiben seiner Anwältin vom 7. April 2004

sein Anliegen und seine Rechtsbegehren noch einmal unterstrichen. Es

wird betont, dass jedermann, auch eine Ausländerin oder ein Ausländer,

ein Recht auf eine Berichtigung falscher Daten oder auf eine Vernichtung

derselben habe. Die Unrichtigkeit der von den Polizeibehörden des Bundes

bearbeiteten Daten ergebe sich nicht nur aus all den Überlegungen, welche

seitens des Gesuchstellers gegenüber dem Bundesamt, dem EDSB und der

EDSK vorgetragen worden sind. Neu liege auch ein aufsichtsrechtlicher

Entscheid des Anwaltsverbandes des Kantons X über das Fehlverhalten

des früheren Anwaltes des Beschwerdeführers vor. In diesem Entscheid

werde auch die Unrichtigkeit der Informationen des EDA, über die jetzt das

Bundesamt verfüge, deutlich gemacht.

D. Am (...) ersuchte der Präsident der EDSK den EDSB um Auskunft darüber,

warum er im konkreten Fall dem Gesuchsteller keine Auskunft nach Art. 18

Abs. 3 BWIS erteilt habe und warum er zudem in seinem Bescheid an den

Gesuchsteller auf eine Begründung verzichtet habe.

In seiner Stellungnahme an die EDSK äusserte sich der EDSB dahin, dass seines

Erachtens die EDSK nicht zuständig sei, die Frage, ob einem Gesuchsteller

ausnahmsweise nach Art. 18 Abs. 3 BWIS durch den EDSB Auskunft zu

erteilen sei, materiell zu prüfen. Zudem hielt der EDSB fest, dass seiner

Auffassung nach der Art. 18 Abs. 3, wie es die Entstehungsgeschichte belege,

nur vorgesehen sei für Fälle, wo eine Person überhaupt nicht registriert sei.

Wenn eine Auskunftsverweigerung noch begründet werden müsste, so würde

dies dem Willen des Gesetzgebers widersprechen, weil dann ein Gesuchsteller

gerade darüber informiert würde, ob und gegebenenfalls was für Daten über

ihn bearbeitet werden.

Das BAP bzw. ein Vertreter des DAP äusserten sich gegenüber der EDSK

anlässlich einer Kontrollsitzung dahin, dass bisher keine konkreten Fälle

bekannt seien, in denen aufgrund von Art. 18 Abs. 3 BWIS Auskunft

erteilt worden sei. Der Anwendungsbereich dieser Bestimmung sei sehr

schwierig abzugrenzen. Der Inhalt der Auskunft sei jedenfalls im konkreten

Fall sorgfältig zu prüfen. Der «nicht wiedergutzumachende Nachteil»

stelle eine hohe Hürde dar. Bei der Schaffung der Gesetzesbestimmung

wurde insbesondere an Leute gedacht, die an Paranoia leiden. Die

Datenschutzberaterin des BAP fügte hinzu, dass man den Eingaben der in

Frage kommenden Personen sofort ansehe, ob es sich um «Leute mit massiven

Störungen» handle, für die sich die Ausnahme von Art. 18 Abs. 3 BWIS eigne,

oder nicht. Blosses Misstrauen in den Staatsapparat würde sicher nicht

genügen, weil es um Sonderfälle ginge.

Zur Begründung, warum er im konkreten Fall keine Auskunft erteilt

habe, machte der Dienst des EDSB geltend, dass es sich bei den über den

Gesuchsteller gespeicherten Daten über Informationen zur organisierten

Kriminalität sowie über weitere Informationen aus der Akkreditierung

des Gesuchstellers als Geschäftsführer Missionschef von (...) bei den

internationalen Organisationen in Genf handle. Diese Datenbearbeitung

sei «berechtigt». Entsprechend könne nach dem Willen des Gesetzgebers keine

Auskunft erteilt werden.

E. (...)

F. (...)

G. Aufgrund der Überprüfungen der EDSK stellte sich für diese die bereits

von der Anwältin des Gesuchstellers aufgeworfene Frage, wie eine allfällige

Datenbearbeitung durch den DAP über NN zu beurteilen sei, nachdem die

EDSK in ihrem rechtskräftigen Urteil vom 3. Februar 2003 festgehalten

hatte, dass «nicht zu übersehen» ist, «dass die über den Beschwerdeführer

in den Akten vorhandenen Informationen insbesondere in seiner beruflichen

Position schwerwiegende Nachteile nach sich ziehen können. Bspw. können

blosse Gerüchte oder unbewiesene Anschuldigungen hinsichtlich einer

nachrichtendienstlichen Tätigkeit und einer Verbindung zum organisierten

Verbrechen für einen Diplomaten und Geschäftsmann nachteilig sein, selbst

wenn zusammen mit den Informationen kommuniziert wird, dass es sich um

ungesicherte Informationen handelt.» (Urteil EDSK vom 3. Februar 2003 E. 2

am Ende). Gleichzeitig wurde in diesem Urteil festgehalten, dass ehemals

die Aktenführung bei der Bundesanwaltschaft auf Veranlassung des EDA

im Hinblick auf eine allfällige administrative Massnahme, nämlich den

Entzug der Akkreditierung als Diplomat, erfolgte. Nach den Angaben der

Bundesanwaltschaft wurden die Akten für eine Auskunftserteilung an das

EDA geführt und nicht zur Abklärung, ob gegen den Beschwerdeführer ein

Strafverfahren zu eröffnen ist. «Da die Akten in einer anderen Funktion»

der Bundesanwaltschaft angelegt worden waren und da «der Bezug zu einer

möglichen Straftat bloss theoretischer, abstrakter Natur war, aber nie Anlass

zu Abklärungen hinsichtlich Eröffnung eines Strafverfahrens gegeben hat,»

konnte nach dem Urteil der EDSK für die Aufbewahrung der Akten bei der

Bundesanwaltschaft nicht auf Art. 29bis Abs. 6 des Bundesgesetzes über die

Bundesstrafrechtspflege vom 15. Juni 1934 (BStP, SR 312.0) abgestellt werden.

Art. 29bis Abs. 6 BStP lautet:

« 6 Für nicht mehr benötigte Daten gilt der Art. 21 des Bundesgesetzes vom 19.

Juni 1992 über den Datenschutz.»

Art. 21 des Bundesgesetzes über den Datenschutz vom 19. Juni 1992 (DSG, SR

235.1) lautet:

« Anonymisieren und Vernichten von Personendaten

Bundesorgane müssen Personendaten, die sie nicht mehr benötigen,

anonymisieren oder vernichten, soweit die Daten nicht:

a. Beweis- oder Sicherungszwecken dienen;

b. dem Bundesarchiv abzuliefern sind.»

Entsprechend kam die EDSK zum Entscheid, dass die Akten jedenfalls bei der

Bundesanwaltschaft zu vernichten seien und « - wenn überhaupt - vom BAP

bzw. DAP weiterzuführen bzw. aufzubewahren» seien (E. 4 am Ende).

Auf eine Anfrage des Präsidenten der EDSK vom 16. März 2005 an das BAP,

wie sich dieses Amt angesichts des Urteils der EDSK vom 3. Februar 2003

gegenüber der Bundesanwaltschaft zur Weiterbearbeitung der Daten von

NN verhalte, äusserte sich der stellvertretende Direktor des BAP dahin, dass

die EDSK in ihrem Urteil den Vorbehalt gemacht habe, dass die Daten von

NN nach der Überführung des DAP von der Bundesanwaltschaft in das BAP

vom DAP weiter bearbeitet würden, und zudem würden die vorhandenen

Akten ja zeigen, «dass damit präventive polizeiliche Tätigkeit dokumentiert»

werde. «Die Tätigkeiten der zuständigen Behörden müssen dokumentiert

werden, damit sie auf die Rechtmässigkeit des Vorgehens geprüft werden

können.» Zudem sei im vorliegenden Fall «eindeutig dokumentiert, dass sich

die beim DAP vorhandenen Daten für NN gerade nicht, wie von der EDSK

in Ziff. 2 befürchtet, nachteilig auswirkten, sondern die darauf beruhende

nach aussen getragene Bewertung der damaligen Bundespolizei korrekt und

zudem für NN nicht belastend waren; es wurde keine Einreisesperre verhängt,

es wurde aufgrund der sorgfältigen Abklärungen der Verdachtsmomente

von einem Verfahren abgesehen, und schliesslich erhob die Bundespolizei

ausdrücklich keine Einwände gegen die Akkreditierung NNs.» Aus dieser

Stellungnahme ergibt sich, dass das BAP, was auch anlässlich der Überprüfung

vom 29. November 2005 seitens des Amtes festgehalten wurde, der Auffassung

ist, dass die Daten über NN zu Recht im Rahmen der präventiven polizeilichen

Informationsbearbeitung nach BWIS aufgrund des Verdachts einer

Verbindung zur organisierten Kriminalität bearbeitet werden. Zugleich

bringt das Amt in seiner zitierten Stellungnahme vom 21. März 2005 zum

Ausdruck, dass es in dieser Bearbeitung keinerlei Persönlichkeitsverletzung

sehe, weil es nicht zu Lasten von NN zu einer einschränkenden Massnahme

diesem gegenüber gekommen sei. Ob damit die materielle Rechtmässigkeit der

Bearbeitung zu bejahen ist, ist allerdings eine von der EDSK nachfolgend zu

beurteilende Rechtsfrage.

H. Im Nachgang zum vorliegenden Verfahren hat der betroffene ausländische

Staat vor dem Internationalen Gerichtshof (IGH) in Den Haag mit Datum

vom 26. April 2006 eine Klage eingereicht gegen die Schweizerische

Eidgenossenschaft als Sitzstaat von Institutionen der UNO wegen Verletzung

der völkerrechtlichen Regeln über die diplomatischen Beziehungen gegenüber

einem Vertreter des klagenden Staates bei der UNO (ICJ 2006 General List No.

134 Application 20060426). Allerdings hat der Gerichtshof dann am 9. Juni

2006 verfügen können, dass der klagende Staat am 15. respektive 24. Mai 2006

durch seinen ständigen Vertreter bei der UNO seine Klage zurückgezogen hat.

Die Eidgenössische Datenschutzkommission zieht in Erwägung:

1. Die Überprüfungskompetenz der EDSK bezüglich der Mitteilung des EDSB

nach Art. 18 Abs. 2 BWIS bzw. nach Art. 14 Abs. 3 Bundesgesetz vom 7.

Oktober 1994 über kriminalpolizeiliche Zentralstellen des Bundes (ZentG,

SR 360) an eine Person, die um indirekte Auskunft ersucht hat, wurde von der

EDSK in ihrem Grundsatzentscheid vom 22. Mai 2003 / 15. März 2004[1] geklärt.

Art. 18 BWIS ist oben unter A. wiedergegeben; Art. 14 ZentG lautet:

« Information der Betroffenen und Auskünfte

1 Die Beschaffung von Personendaten braucht für die betroffene Person nicht

erkennbar zu sein, sofern der Zweck der Strafverfolgung es erfordert. Ist die

Beschaffung der Daten für die betroffene Person nicht erkennbar, so muss diese

nachträglich darüber informiert werden, sofern nicht wichtige Interessen der

Strafverfolgung entgegenstehen oder die nachträgliche Mitteilung mit einem

unverhältnismässigen Aufwand verbunden wäre.

2 Jede Person kann vom Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten verlangen,

dass er prüfe, ob bei einer Zentralstelle rechtmässig Daten über sie bearbeitet

werden. Der Datenschutzbeauftragte teilt der gesuchstellenden Person in einer

stets gleichlautenden Antwort mit, dass in Bezug auf sie entweder keine Daten

unrechtmässig bearbeitet würden oder dass er bei Vorhandensein allfälliger

Fehler in der Datenbearbeitung eine Empfehlung zu deren Behebung an die

Zentralstelle gerichtet habe.

3 Ein Rechtsmittel gegen diese Mitteilung ist ausgeschlossen. Die betroffene

Person kann jedoch von der Eidgenössischen Datenschutzkommission verlangen,

dass diese die Mitteilung des Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten oder den

Vollzug der von ihm abgegebenen Empfehlung überprüfe. Die Eidgenössische

Datenschutzkommission teilt ihr in einer stets gleichlautenden Antwort mit, dass

die Prüfung im begehrten Sinne durchgeführt wurde. Zentralstelle gerichtet habe.

4 Registrierten Personen, die ein Auskunftsgesuch gestellt haben, wird beim

Dahinfallen der Interessen der Strafverfolgung an der Geheimhaltung, spätestens

bei Ablauf der Aufbewahrungsdauer, nach Massgabe des Datenschutzgesetzes

Auskunft erteilt, sofern dies nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden

ist.»

Die EDSK hat namentlich festgehalten, dass es sich bei ihrer Aufgabe nach

BWIS und ZentG nicht um eine blosse Ombudsfunktion handle, wo es darum

gehe, Menschen, die Hilfe bei der Durchsetzung ihrer Rechte benötigen,

zu beraten und zwischen diesen und den Behörden zu vermitteln. «Im

Gegenteil hat die EDSK in den Verfahren nach Art. 14 ZentG und Art. 18

BWIS die Aufgabe, die Eingaben der Gesuchsteller zu prüfen, Abklärungen

beim BAP zu treffen, eine Beurteilung hinsichtlich der Rechtmässigkeit der

Datenbearbeitungen bzw. der Vollständigkeit und Korrektheit der Kontrollen

durch den EDSB bzw. den Vollzug seiner Empfehlungen vorzunehmen, um

wenn nötig ihrerseits Empfehlungen zur Behebung von festgestellten Mängeln

zu erlassen. Inhaltlich handelt es sich um eine richterliche Kontroll- und

Aufsichtsfunktion über den EDSB hinsichtlich der Wahrnehmung seiner

Aufgaben nach Art. 14 Abs. 2 ZentG und Art. 18 Abs. 1 BWIS sowie über die

Zentralstellen (heute Bundeskriminalpolizei) und den Dienst für Analyse und

Prävention im BAP, namentlich hinsichtlich des Vollzugs der Empfehlungen

des EDSB.» (E. 1c des obgenannten Urteils Nr. 04/01).

2. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der EDSB keine dokumentierten

Einwendungen gegen die Bearbeitung der Daten von NN durch den DAP

erhoben und keinerlei Empfehlungen bezüglich dieser Bearbeitung abgegeben

hat. Gegenteils hatte er sie im Bezug auf seine Weigerung, Auskunft zu erteilen,

als «richtig erachtet» (Stellungnahme vom 27. April 2004). Entsprechend muss

die EDSK ihre eigene Rechtsbeurteilung ohne Einbezug der Überlegungen des

EDSB vornehmen.

3. Der vorliegende Fall stellt folgende Rechtsfragen:

a) Entspricht die Bearbeitung der Daten von NN den Anforderungen von Art. 4

und 5 DSG? (vgl. nachfolgend E. 5 und 6)

b) Geht es bei der Bearbeitung der Daten über NN um eine Aufgabe des DAP

nach Art. 2 Abs. 3 BWIS? (vgl. E. 7)

c) Wie ist die Zusammenarbeit des DAP mit dem EDA zu beurteilen? Im

Rahmen dieser Zusammenarbeit hat das Bundesamt die von Drittseite dem

EDA zugespielten Informationen übernommen, die Quellen durchwegs

als «zuverlässig» bezeichnet und die Daten ohne Vermerk oder Kritik

weiterbearbeitet. Welche Rechtsgrundlage besteht für diese Zusammenarbeit?

(vgl. E. 8)

d) Können die Daten, jedenfalls diejenigen, die von der Bundesanwaltschaft im

September 1999 ans BAP überführt wurden, noch weiter bearbeitet werden,

nachdem die EDSK rechtskräftig entschieden hat, dass die Daten bei der

Bundesanwaltschaft zu vernichten seien? Müsste nicht allenfalls mindestens

bei den Daten bis zum September 1999 ein Vermerk angebracht werden, der

auf das Urteil der EDSK vom 3. Februar 2003 verweist, oder sind die Daten

auch beim DAP zu vernichten? (vgl. E. 9)

e) Hätte dem Gesuchsteller nicht - ausnahmsweise - nach Art. 18 Abs. 3 BWIS

Auskunft erteilt werden sollen? (vgl. E. 10)

f) Wie ist das Kostenbegehren des Gesuchstellers zu beurteilen? (vgl. E. 11)

4. In ihrem Urteil vom 22. Mai 2003/15. März 2004 Nr. 04/01 hat die EDSK

grundsätzliche Überlegungen zu ihren Möglichkeiten einer materiellen

Beurteilung von Datenbearbeitungen beim BAP angestellt. Sie führte

Folgendes aus (E. 3):

«Da wie gesagt die persönlichen Rechtschutzinteressen der betroffenen Person

nur beschränkt objektivierbar sind und nur angenommen werden können,

ist fraglich, welche Rechte sich ohne Mitwirkung der betroffenen Person

überhaupt stellvertretend durch EDSB und EDSK ausüben lassen. Besonders

problematisch scheinen diesbezüglich Prüfungen der Datenrichtigkeit und der

Verhältnismässigkeit der Datenbearbeitung. Ferner stellt sich das Problem, dass

im Rahmen der vorliegenden Verfahren teilweise umfangreiche polizeiliche

Ermittlungen überprüft werden müssen, dem EDSB und der EDSK aber die

spezifischen (polizeilichen) Kenntnisse der Vorgänge fehlen. Im Weiteren

sind die Kontrollen von EDSB und EDSK primär auf datenschutzrechtliche

Aspekte beschränkt. Eine Überprüfung unter strafprozessualen Gesichtspunkten

(bspw., ob Informationen aus einem der Systeme überhaupt für Strafverfahren

verwendet werden dürfen) ist vom Datenschutzrecht her nur begrenzt

durchführbar. Trotz dieser offensichtlichen Schwierigkeiten können der EDSB

und die EDSK nicht generell auf die Überprüfung dieser Punkte verzichten.

Hinsichtlich der Überprüfung der Verhältnismässigkeit fällt ins Gewicht,

dass im Polizeibereich die Zulässigkeit von Datenbearbeitungen bzw. deren

Schranken oft gerade über die Notwendigkeit der Datenbearbeitung für die

Erfüllung der Aufgaben der entsprechenden Organisationseinheit definiert

wird (vgl. z. B. Art. 3 Abs. 4, Art. 13 Abs. 3, Art. 14 Abs. 1, Art. 15 Abs. 5, Art.

17 Abs. 1, Art. 17 Abs. 2 Bst. b, Art. 17 Abs. 3 Bst. a und Bst. d BWIS; Art. 9,

Art. 10 Abs. 1, Art. 13 Abs. 1 Bst. b, Art. 16 Abs. 2 und Abs. 3, Art. 18 Abs. 1

Verordnung über das Staatsschutz-Informations-System (ISIS-Verordnung) vom

30. November 2001 (SR 120.3); Art. 3, Art. 11 Abs. 3, Art. 13 Abs. 2 Bst. a, Art.

14 Abs. 1 ZentG; Art. 4 Abs. 2, Art. 8 Abs. 3, Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über

die Wahrnehmung kriminalpolizeilicher Aufgaben im Bundesamt für Polizei

vom 30. November 2001 (SR 360.1); Art. 3, Art. 10 Abs. 1 - Abs. 3 Verordnung

über das Informations-System der Bundeskriminalpolizei (JANUS-Verordnung)

vom 30. November 2001 (SR 360.2). Würden der EDSB und die EDSK auf die

Überprüfung der Verhältnismässigkeit wegen der erwähnten Schwierigkeiten

allgemein verzichten, würde gerade eine der wesentlichsten im Recht enthaltenen

Schutzvorkehren gegen unrechtmässige Datenbearbeitungen aus den Kontrollen

ausgeschlossen.

EDSB und EDSK müssen somit die Verhältnismässigkeit der Datenbearbeitung

kontrollieren und dabei mindestens eine Plausibilitäts- oder eine Willkürprüfung

durchführen. Diese Überprüfung wird immerhin dadurch erleichtert,

dass insbesondere das BWIS und das dazugehörige Ausführungsrecht

verschiedene Regelungen enthalten, die eine gewisse Konkretisierung

des Verhältnismässigkeitsprinzips für die Datenbearbeitungen im

Staatsschutz-Informations-System (ISIS) darstellen (vgl. dazu E. 8e und f).

Ähnliches gilt für die Überprüfung des Wahrheitsgehaltes der registrierten

Informationen. So kann beispielsweise überprüft werden, ob die massgebliche

Quelle aufgrund ihrer Funktion für den Inhalt der Informationen eine gewisse

Gewähr bietet und ob eine gewisse Gewähr dafür besteht, dass sie über

die gemeldeten Sachverhalte tatsächlich gesicherte Informationen besitzt.

Unter Umständen ist auch eine Prüfung möglich, ob aufgrund der gesamten

Umstände eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die Wahrheit der gespeicherten

Informationen besteht. Fragen der Gesetzmässigkeit der Datenbearbeitung,

namentlich der Gesetzmässigkeit des Ausführungsrechtes lassen sich schliesslich

weitgehend ohne Einbezug der betroffenen Personen überprüfen, im Sinne

einer abstrakten Normenkontrolle mit bestimmten Sachverhaltsannahmen.

Da die Überprüfung der anderen Voraussetzungen für Grundrechtseingriffe

(namentlich die Überprüfung der Verhältnismässigkeit) tatsächlich an Grenzen

stösst, müssen die gesetzlichen Voraussetzungen für die Datenbearbeitungen

genau überprüft werden.»

5. Die begrenzten Möglichkeiten der quasi-gerichtlichen Aufsicht zur

Beurteilung der Rechtmässigkeit der Datenbearbeitung zeigt sich vor allem

im konkreten Fall. Die EDSK kann die Richtigkeit der beim DAP gespeicherten

Daten vor allem deshalb nur sehr begrenzt beurteilen, - obwohl dies nach Art.

5 DSG (in der zum Zeitpunkt der Kontrollen geltenden Fassung vom 19. Juni

1992) eine der zentralen Voraussetzungen der Rechtmässigkeit der Bearbeitung

wäre -, weil das Kontrollverfahren es ausschliesst, dass sich die betroffene

Person zu den Datenbearbeitungen äussern kann.[2]

Entsprechend ist die «Qualität» der bearbeiteten Informationen häufig

fragwürdig, ja vermutlich in der Regel schlecht. (Zu dieser grundsätzlichen

Problematik vgl. Rainer J. Schweizer, «Das Recht auf Zugang zu

personenbezogenen Daten und die Qualität der Informationen», in: Festschrift

für Magdalena Rutz, Liestal, 2003, S. 171 ff.; Ivo Schwegler, Datenschutz im

Polizeiwesen von Bund und Kantonen, Diss. Bern, 2001, S. 105, namentlich

betreffend die Problematik der Datenrichtigkeit im Staatsschutz. Dieser

Autor meint, dass meistens die Richtigkeit des einzelnen vom Staatsschutz

erhobenen Datums unproblematisch ist, hingegen die umfassende Beurteilung

der Gefährlichkeit des Betroffenen, die sich zu einem Persönlichkeitsprofil

verdichten kann, kaum je unter dem Gebot der Richtigkeit bewiesen oder

widerlegt werden kann).

a. Im konkreten Fall handelte es sich bei den vom DAP gespeicherten Daten

zum grössten Teil um Informationen, die über das EDA der damaligen

Bundesanwaltschaft zugeleitet wurden (vgl. Brief Botschafter A: vom ...).

Das EDA seinerseits hat die Akten von einer Drittperson erhalten, die den

Gesuchsteller offensichtlich beim EDA denunzieren wollte. Die Identität dieser

Person ist dem EDA entweder nicht näher bekannt oder das EDA will sie bis

heute nicht offenlegen. Damit ist die ursprüngliche Quelle der Informationen

nicht überprüfbar. Zudem macht die Anwältin des Gesuchstellers geltend, was

aufgrund der Akten plausibel ist, dass mindestens ein Teil der Informationen

aus der Ständigen Mission von (...) in Genf rechtswidrig entfernt wurden. Eine

Durchsicht der gespeicherten Daten zeigt, dass es sich um private Geschäfte

des Gesuchstellers, aber auch um Geschäfte von Drittpersonen handelt.

Verschiedene Dokumente sind auf russisch. Übersetzungen liegen nicht

vor; dass die zuständigen Sachbearbeiter des DAP russisch können, wurde

nicht dargetan. Welchen Zusammenhang diese Informationen mit allfälligen

Tätigkeiten von kriminellen Organisation haben, ist weder ersichtlich noch

von Seiten der Polizeidienste des Bundes untersucht und begründet worden.

Die Art und Weise der Beschaffung wesentlicher Teile der Daten über den

Gesuchsteller (durch Denunziation an das EDA) sowie die Richtigkeit und die

Relevanz der gespeicherten Daten und vor allem die Qualität ihrer Quelle ist

durchwegs sehr zweifelhaft. Es ist für die EDSK nicht verständlich, dass alle

diese von unbekannter Drittseite dem EDA zugespielten Informationen im

Lichte von Art. 4 und 5 DSG vom DAP als «zuverlässige Quelle» bezeichnet

werden[3] und dass insgesamt zu den gespeicherten Daten keinerlei kritische

Beurteilung erfolgte.

b. Wenn vorstehend gesagt wird, dass im Staatsschutzbereich die

Richtigkeitskontrolle durch den EDSB und die EDSK wegen des Ausschlusses

der betroffenen Person nur beschränkt möglich ist, so lässt sich im konkreten

Fall immerhin festhalten, dass NN aus dem vorangegangenen gerichtlichen

Verfahren gegenüber der Bundesanwaltschaft weitgehend Kenntnis von

den gespeicherten Daten hat. In ihrem Überprüfungsgesuch weist die

Anwältin von NN deshalb auf eine ganze Reihe von Fragwürdigkeiten der

gespeicherten Daten hin, ohne indessen einlässliche Beweise vorzulegen.

Weder der EDSB noch das Bundesamt haben sich mit dieser Kritik überhaupt

auseinandergesetzt und die Vorbringen der Anwältin irgendwie gewürdigt.

6. Zu der unter E. 3 Bst. a genannten Rechtsfrage lässt sich festhalten, dass

die am 21. März 2005 vom stellvertretenden Direktor des BAP geäusserte

Auffassung, dass sich die beim DAP vorhandenen Daten für NN nicht,

wie von der EDSK in Ziff. 2 des Urteils von 2003 befürchtet, nachteilig

ausgewirkt haben, weil die Datenbearbeitung für ihn zu keinen nachteiligen

Folgen geführt habe, in mehrfacher Beziehung unzutreffend ist. Wie der

Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) mehrfach festgehalten

hat, beschränkt die behördliche Bearbeitung solcher Daten grundsätzlich die

persönliche Freiheit und das Recht auf Privat- und Familienleben nach Art. 8

der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und

Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101). Im Urteil P.G. und J.H. gegen Vereinigtes

Königreich vom 25. September 2001 (Requête No 44787/98, Recueil 2001-IX)

hat der EGMR seine Rechtsprechung zum Schutzbereich von Art. 8 EMRK

zusammengefasst (§§ 56-59) und namentlich dargelegt, dass die gesammelten

Dossiers der Sicherheitsdienste über ein Individuum unter Art. 8 EMRK

fallen, «même quand les informations n’ont pas été recueillies par une

méthode agressive ou dissimulée» (Rotaru c / Roumanie [GC], no 28341/95,

§§ 43-44, CEDH 2000-V). Der Gerichtshof verweist für sein Verständnis des

Daten- und Persönlichkeitsschutzes dabei auf das Übereinkommen vom 28.

Januar 1981 zum Schutz des Menschen bei der automatischen Verarbeitung

personenbezogener Daten (die von der Schweiz am 2. Oktober 1997 ratifiziert

wurde, SR 0.235.1), und er bestätigt seine Auffassung aus dem Urteil Amann

c / Schweiz vom 16. Februar 2000[4] (Requête No 27798/95, Recueil 200-II,

§§ 65-67), «où la Cour a estimé que la conservation d’informations relatives

au requérant sur une fiche dans un dossier constituait une ingérence dans

sa vie privée, même si cette fiche ne contenait aucun élément sensible et

n’avait probablement jamais été consultée» (Urteil P.G. und J.H. c / Vereinigtes

Königreich vom 25. September 2001, Requête No 44787/98, Recueil 2001-IX, §

57). Im Urteil Rotaru gegen Rumänien vom 4. Mai 2000 (Requête No 28341/95,

Recueil 2000-V, § 44) stellte der EGMR bezüglich der Beeinträchtigung des

Privatlebens, fest: «Dies trifft auf den vorliegenden Fall umso mehr zu, als einige

der Informationen für falsch befunden wurden und die Wahrscheinlichkeit

besteht, dass sie den guten Ruf des Beschwerdeführers verletzen.» Zudem hat

der Richter und Gerichtspräsident Wildhaber zusammen mit sieben Kollegen

in einer zustimmenden Meinung zum Urteil Rotaru festgehalten, dass die

Weiterbearbeitung von mindestens teilweise als unrichtig erkannten Daten

über Betätigungen des Beschwerdeführers ernsthafte Zweifel aufwerfe, «ob

der Eingriff in die Rechte des Beschwerdeführers sein berechtigtes Ziel gemäss

Art. 8 Abs. 2 EMRK verfolgte». Es gebe aber seiner Meinung nach «keine

Zweifel daran, dass der Eingriff in einer demokratischen Gesellschaft nicht

notwendig war». Sodann bemerkt er mit Zustimmung der sieben weiteren

Richter: «Sich auf die mehr oder weniger undifferenzierte Aufbewahrung von

Information betreffend das Privatleben von Einzelpersonen zur Verfolgung eines

legitimen nationalen Sicherheitsinteresses zu beziehen, ist meiner Meinung

nach evidentermassen problematisch. Es ist [...]schwer zu sehen, welches

legitime Interesse der nationalen Sicherheit die fortwährende Aufbewahrung

derartiger Informationen unter den gegebenen Umständen rechtfertigen

könnte.» (siehe deutsche Übersetzung des Urteils Rotaru c / Rumänien in

Österreichische Juristenzeitung 2001, 56. Jg. Heft 2, S. 74 ff.). In jenem Fall

ist aufgrund dieser Rechtsprechung festzuhalten, dass eine Aufbewahrung

solcher Daten, deren Richtigkeit weder von der Bundesanwaltschaft noch

vom DAP überprüft worden ist, obwohl die Herkunft dubios ist und obwohl

die Richtigkeit vom Beschwerdeführer bekanntermassen in gerichtlichen

Verfahren bestritten worden ist, nicht zulässig sein kann, es sei denn,

dass überwiegende besondere Sicherheitsinteressen eine Aufbewahrung

erheischen und ein Vermerk über die zweifelhafte, bestrittene Richtigkeit

angebracht wurde.

7. Die Rechtfertigung für die Bearbeitung der Daten von NN gewinnt der

DAP aus Art. 2 Abs. 3 BWIS, worin der Staatsschutzdienst verpflichtet wird,

subsidiär zu der Bundeskriminalpolizei und den Kriminalpolizeien der

Kantone präventiv Informationen auch über die organisierte Kriminalität zu

sammeln.[5] Die EDSK kann auf eine Diskussion des Begriffs der organisierten

Kriminalität bzw. der kriminellen Organisationen verzichten; dazu

sei auf Rechtsprechung und Lehre zu Art. 260ter des Schweizerischen

Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0)[6] verwiesen (z.

B. Stefan Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl.,

Zürich 1997, N. 3 ff. zu Art. 260ter StGB). Festzustellen ist im vorliegenden Fall,

dass eine Reihe von Informationen jedenfalls nichts mit einer allfälligen Tätigkeit

einer kriminellen Organisation zu tun haben, etwa die Informationen zur

Akkreditierung vom (...) und zum Entzug der Akkreditierung vom (...) für NN.

Das Bundesamt hat gegenüber der EDSK zugegeben, dass diese und weitere

Daten nicht ins Informatisierte Staatsschutz-Informations-System ISIS, sondern

allenfalls ins Informationssystem der Bundespolizei JANUS gehören. Der DAP

hat somit bestätigt, dass eine Triage des Datenbestandes bezüglich der Daten

unterlassen wurde, die (wenn überhaupt) in den Anwendungsbereich von Art.

2 BWIS fallen, und der Daten, die nicht in die ISIS-Datenbank gehören.

8. Im Rahmen der Kontrolle durch die EDSK wurde festgestellt, dass das EDA

offensichtlich alle Akkreditierungsgesuche ausländischer diplomatischer

und konsularischer Vertreter routinemässig dem DAP zuleitet. Dies bestätigt

auch eine Weisung vom 1. August 2003 des Chefs DAP betreffend der

Zusammenarbeit mit dem EDA, wonach alle Akkreditierungsgesuche von

Botschaftern, Militärattachés und Honorarkonsuln zu überprüfen seien.

Nach Auskunft des Bundesamtes erfolgt dabei mindestens eine ISIS-Abfrage;

zusätzlich können Abklärungen bei Partnerdiensten vorgenommen werden.

Alle Überprüfungen werden im ISIS erfasst. Nach Auffassung des Bundesamtes

liegt die Rechtsgrundlage in Art. 2 Abs. 1 sowie in Art. 11 in Verbindung mit

Art. 13 Abs. 1 Bst. f des BWIS. Gemäss Art. 8 Abs. 2 Bst. c der Verordnung über

Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 27. Juni 2001 (VWIS,

SR 120.2) sind dem DAP unaufgefordert die in Anhang 1 Ziff. 2 aufgeführten

Vorgänge und Feststellungen zu melden. Umgekehrt erfolge die Weitergabe

von Erkenntnissen des DAP an das EDA gemäss Art. 17 Abs. 1 BWIS bzw. Art.

18 Abs. 1 und Anhang 2 Ziff. 6 VWIS.

a. Die EDSK stellt fest, dass für die Rechtfertigung der systematischen

Überprüfung von Akkreditierungsgesuchen ausländischer Diplomaten

im geltenden schweizerischen Polizeirecht des Bundes nur Meldepflichten

und Bekanntgabebefugnisse auf Verordnungsstufe angerufen werden.

Namentlich enthalten die Art. 2 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 1 Bst. f BWIS keinen

entsprechenden gesetzlichen Auftrag. Es kann in diesem Zusammenhang

offen bleiben, worauf gestützt eine Anfrage des EDA und eine anschliessende

Überprüfung durch den DAP aus einem bestimmten, konkreten Anlass heraus

gerechtfertigt werden können (vgl. dazu unten E. 8 b). Für die systematische

Kontrolle aller Diplomaten unter Zusammenzug aller über sie vorhandenen

polizeilich relevanten Informationen fehlt aber eine ausreichend bestimmte,

gesetzliche Grundlage, wie sie vom Bundesverfassungsrecht und von der EMRK

gefordert werden.

Zu dieser Forderung hat das Bundesgericht in einem Leitentscheid (BGE

128 I 339) festgehalten: «Das Legalitätsprinzip verlangt unter anderem

eine hinreichende und angemessene Bestimmtheit der anzuwendenden

Rechtsgrundsätze. Das Erfordernis der Bestimmtheit steht im Dienste des

Grundsatzes des Gesetzesvorbehalts, der Rechtssicherheit mit den Elementen

der Berechenbarkeit und Voraussehbarkeit staatlichen Handelns sowie der

rechtsgleichen Rechtsanwendung». Eine hinreichende und angemessene

Bestimmtheit ist die zentrale verfassungsrechtliche Anforderung an die

gesetzliche Grundlage, die zur Rechtfertigung der Grundrechtseingriffe durch

die polizeiliche Datenbearbeitung nach Art. 36 Abs. 1 der Bundesverfassung

der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101),

unerlässlich ist[7] (vgl. Rainer J. Schweizer, St. Galler Kommentar zur

schweizerischen Bundesverfassung, 2002, Art. 36 Rz. 11 ff.; Markus Schefer,

Die Beeinträchtigung von Grundrechten. Zur Dogmatik von Art. 36 BV,

2006, S. 53 ff., 73 ff. sowie Art. 17 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992

über den Datenschutz (DSG, SR 235.1). Auch die Praxis der EGMR zur EMRK

verlangt für Grundrechtsbeschränkungen, wie sie hier vorliegen (oben

E. 6) eine angemessene Vorhersehbarkeit (genügende Bestimmtheit) der

Rechtsnormen, die den Eingriff, so er notwendig ist, in einer demokratischen

Gesellschaft rechtfertigen (vgl. Giorgio Malinverni, La réserve de loi dans

les conventions internationales de sauvegarde des droits de l’homme, RDUH

1990, S. 401 ff.; Luzius Wildhaber / Stephan Breitenmoser, Internationaler

EMRK-Kommentar, Art. 8 Rz. 526, 556; Mark E. Villiger, Handbuch der

Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Aufl. 1999, S. 346 ff.).

Es ist nicht ersichtlich, wie aus den allgemeinen Bestimmungen des BWIS und

vor allem aus den erwähnten Melde- und Bekanntgabevorschriften nach BWIS

und VWIS der Zweck, der Umfang und die Schranken der Überprüfung von

diplomatischen und konsularischen Vertreterinnen und Vertretern anderer

Staaten in der Schweiz erkennbar und bestimmbar sein sollen.

b. Im Weiteren ist es aber auch fraglich, ob die systematische, präventive

Überprüfung der um Akkreditierung ersuchenden Diplomatinnen und

Diplomaten und sonstiger Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ausländischer

Vertretungen in der Schweiz völkerrechtlich zulässig ist. Einschlägig ist das

Wiener Übereinkommen über diplomatische Beziehungen vom 18. April 1961

(WÜD, SR 0.191.01), das per Analogie auch für die Beziehungen zwischen

einem Sitz- respektive Gaststaat und den Vertretungen bei internationalen

Organisationen auf seinem Staatsgebiet gilt und das z. B. zu seinen Vorläufern

auch die Artikel IV ff. des Abkommens über die Vorrechte und Immunitäten

der Organisationen der Vereinten Nationen zwischen dem Schweizerischen

Bundesrat und dem Generalsekretär der Organisation der Vereinten Nationen,

vom 11. Juni / 1. Juli 1946 (SR 0.192.120.1) zählt. In der WÜD findet sich keine

ausdrückliche Regelung über die Möglichkeit einer etwaigen «Überprüfung»

von Diplomaten durch den Staatsschutz respektive Verfassungsschutz des

vorgesehenen Empfangsstaates vor der Akkreditierung. Völkerrechtlich

vorgesehen ist etwa, dass in den Sitzabkommen der Schweizerischen

Eidgenossenschaft mit internationalen Organisationen ein Vorbehalt gemacht

wird, wonach der Schweizerische Bundesrat befugt ist, im Interesse der

Sicherheit der Schweiz zweckdienliche Vorsichtsmassnahmen zu treffen,

wobei diese Befugnis mit einer grundsätzlichen Pflicht zur Zusammenarbeit

mit der betreffenden Organisation im Anwendungsfall verbunden ist (vgl. z.

B. Art. 25 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und

der Weltgesundheitsorganisation zur Festlegung des rechtlichen Statuts

dieser Organisation in der Schweiz, vom 21. August 1948, SR 0.192.120.281;

Art. 25 des Abkommens zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und

der Weltorganisation für geistiges Eigentum zur Regelung des rechtlichen

Statuts dieser Organisation in der Schweiz, vom 9. Dezember 1970, SR

0.192.122.23). Von den besonderen Fällen einer Gefährdung der Sicherheit der

Schweiz unterscheiden die Sitzabkommen aber, entsprechend allgemeinem

Diplomatenrecht, die Fälle eines Missbrauchs der diplomatischen Vorrechte

und Immunitäten, wie er im vorliegenden Fall zur Diskussion stand (vgl. zu

diesem Unterschied Antwort des Bundesrates auf eine einfache Anfrage vom

10. November 1993, in: Schweizerische Zeitschrift für internationales und

europäisches Recht [SZIER] 1994, S. 616; sowie BGE 130 III 436). Die Frage der

Zulässigkeit einer präventiven sicherheitspolizeilichen Kontrolle muss somit

aus allgemeinen Grundsätzen des Diplomatenrechts beantwortet werden.

Art. 29 WÜD hält fest, dass: «die Person des Diplomaten unverletzlich ist. Er

unterliegt keiner Festnahme oder Haft irgendwelcher Art. Der Empfangsstaat

behandelt ihn mit gebührender Achtung und trifft alle geeigneten Massnahmen,

um jeden Angriff auf seine Person, seine Freiheit oder seine Würde zu

verhindern.» Nach Art. 39 WÜD stehen dem Diplomaten diese Vorrechte

und Immunitäten ab dem Zeitpunkt seiner Einreise in den Empfangsstaat

zu. Diese Grundsätze von Art. 29 WÜD sind zweifelsohne bei sicherheits-

und kriminalpolizeilichen Überprüfungen von akkreditierten Diplomaten

zu beachten. Sie entfalten aber auch eine gewisse Vorwirkung vor der

Akkreditierung, auch wenn ein, von einem Staat designierter Diplomat

grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Akkreditierung hat. Auf jeden

Fall hat der Empfangsstaat die Pflicht, die Diplomaten mit angemessenem

Respekt und mit Achtung zu behandeln und sie vor jedem Angriff auf ihre

Person, Freiheit oder Würde zu schützen (Eileen Denza, Diplomatic Law, 1998,

S. 218). In diesem Zusammenhang findet sich das Beispiel der Durchsuchung

von Diplomaten vor dem Betreten eines Flugzeuges. Zu dieser Durchsuchung

kann der Diplomat zwar nicht gezwungen werden, sie ist aber inzwischen

üblich geworden, und im Falle einer Weigerung des Diplomaten hat die

Fluggesellschaft das Recht, ihm das Betreten ihres Flugzeuges zu verweigern.

Hieraus wird ersichtlich, dass der Diplomat die Möglichkeit hat, dieser

Untersuchung zuzustimmen oder nicht. Im vorliegenden Fall der präventiven

Sicherheitsüberprüfung eines Diplomaten geschieht diese ohne sein Wissen

und Einverständnis. Auch wenn in der Literatur anerkannt wird, dass die

diplomatischen Vorrechte nicht absolut gelten, so werden Ausnahmen

doch stets restriktiv gehandhabt, und sie sind nur im Zusammenhang mit

begründetem Verdacht einer Gefahr entweder für den Empfangsstaat oder

aber den Diplomaten selbst zulässig. (Denza, a.a.O. S. 220). Nachdem aber

im vorliegenden Fall jeder designierte Diplomat ohne begründeten Verdacht

überprüft wird, entspricht dies nicht diesen Ausnahmefällen.

Aufschlussreich ist auch ein Vergleich mit den völkerrechtlichen Grundsätzen

für die Behandlung des diplomatischen Kuriergepäcks. Art. 27 und

35 WÜD regeln das Depeschenrecht und schützen unter anderem die

Unverletzlichkeit des diplomatischen Kuriergepäcks. Im Zuge von einigen

Missbrauchsfällen in den letzten Jahren stellte sich die Frage, ob und mit

welchen Mitteln sich der Empfangsstaat gegen einen Missbrauch schützen

könne. Wiederholt wurde z. B. Diplomatengepäck für den Transport von

Drogen, Waffen, Sprengstoff und Schmuggelware verwendet. Während die

Wiener Diplomatenrechtskonvention im Falle des Gepäcks eine Öffnung bzw.

Kontrolle des Inhalts strikt verbietet, fehlen in Bezug auf eine Kontrolle

der Person des Diplomaten ausdrückliche Vorschriften. Um dennoch

Kontrollmassnahmen bei diplomatischem Kuriergepäck durchführen zu

können, griffen die Staaten auf elektronische Durchleuchtungsmethoden

zurück, allerdings im Regelfall lediglich bei hinreichendem Verdacht (vgl.

dazu das Statement der Britischen Regierung, die ein solches Vorgehen

als rechtmässig anerkannt hat, allerdings mit dem Hinweis, dieses selbst

nicht anzuwenden, ausser es ergäbe sich ein dringender Verdacht; Malcolm

Shaw, International Law, 2003, S. 677). Der Entwurf der International Law

Commission zum Thema «Status of the Diplomatic Courier and the Diplomatic

Bag not Accompanied by Diplomatic Courier» (siehe Ulrich Seidenberger, Die

diplomatischen und konsularischen Immunitäten und Privilegien, 1994, S. 209)

lehnt hingegen jede Untersuchung des Gepäcks ab, ausser in Gegenwart von

Vertretern des Sendestaates.

Nun kann es für den Empfangsstaat respektive bei internationalen

Organisationen für den Gaststaat sicher Gründe geben, auch die Person

des Diplomaten und dessen Aktivitäten zu überprüfen, um eventuelle, vom

Diplomaten ausgehende Gefahren auszuschliessen. Allerdings setzt auch diese

Argumentationslinie einen hinreichenden Verdacht voraus und darf ohne

einen solchen keinesfalls vorgenommen werden.

Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass das internationale

Diplomatenrecht, auch wenn es keine spezifischen Regeln betreffend die

sicherheitspolizeilichen Kontrollen von Diplomaten kennt, jedenfalls solche

Kontrollen bei akkreditierten Diplomaten im Falle eines ernsten, dringenden

Verdachts akzeptiert, aber dass eine nicht anlassbezogene, generelle

Überprüfung aller designierten ausländischen diplomatischen Vertreter

der diesen geschuldeten Achtung widerspricht und unverhältnismässig

erscheint. Zudem ist die systematische, präventive Überprüfung dieser

Personen auf die vom BWIS erfassten Deliktsgruppen hier schwerlich mit

den verfassungsrechtlichen und völkerrechtlichen Zielen und Pflichten der

Schweiz zur freundlichen Kooperation des Landes mit anderen Staaten und mit

den in der Schweiz wirkenden internationalen Organisationen vereinbar (vgl.

im vorliegenden Fall den Briefwechsel vom 22. Oktober / 4. November 1946

zwischen der Schweiz und den Vereinten Nationen über die Vorrechte und

Immunitäten dieser Organisation in der Schweiz, SR 0.192.120.11).

9. Nachdem die EDSK am 3. Februar 2003 entschieden hat, dass jedenfalls

die Daten bei der Bundesanwaltschaft zu vernichten seien, nicht zuletzt, weil

die Bundesanwaltschaft selber festgestellt hatte, dass sich aus den Daten

kein Vorwurf kriminellen Handelns ergebe und kein Bedarf nach einer

Massnahme bestehe, so fragt es sich auch, ob die Daten nicht aufgrund der

präjudiziellen Wirkung des vorgenannten Urteiles gelöscht werden müssen.

Nun ist es allerdings im Polizeibereich üblich, dass Daten auch unabhängig

vom Resultat eines allfälligen Strafverfahrens oder administrativen Verfahrens

unter bestimmten gesetzlich anerkannten Umständen im Hinblick auf spätere

Bedürfnisse aufbewahrt werden. Ohne dieses Problem grundsätzlich zu

beurteilen, ist im konkreten Fall festzustellen, dass das BAP in jedem Fall

bei den Einträgen zu NN einen Vermerk über das Urteil der EDSK anbringen

muss. Dies hätte schon der EDSB bei seiner Kontrolle 2003/04 verlangen sollen,

weil er ja nach DSG immer Kenntnis von allen Entscheidungen und Urteilen

der EDSK bekommt.

10. Die letzte materielle Frage ist, ob dem Gesuchsteller nicht, wie er am

21. Juli 2003 verlangt hat, eine Auskunft nach Art. 18 Abs. 3 hätte erteilt

werden müssen. Die EDSK stellt fest, dass der Dienst des EDSB im vorliegenden

Fall nicht ausreichend geprüft hat, ob aufgrund einer Verfassungs- und

EMRK-konformen Auslegung von Art. 18 Abs. 3 BWIS (zu dieser Frage hat

sich die EDSK in ihrem Entscheid Nr. 09/05 vom 15. Februar/23. Mai 2006

grundsätzlich geäussert) der Gesuchsteller nicht hätte Auskunft erhalten

sollen. Bezüglich der gesetzlichen Voraussetzung, dass die Auskunft nicht

die innere oder äussere Sicherheit gefährden dürfe, spielt im vorliegenden

Fall wiederum eine Rolle, dass der Gesuchsteller den wesentlichen Inhalt

der bearbeitenden Daten - ausnahmsweise - schon kannte, weil er sich über

diese Daten im Rahmen der Auseinandersetzung mit der Bundesanwaltschaft

und dem Urteil der EDSK einigermassen Kenntnis verschaffen konnte. Die

Befürchtung, dass eine Auskunft oder mindestens eine begründete Ablehnung

der Auskunft zu für die Sicherheit des Landes riskanten Informationen an die

betroffene Person oder an ihr Umfeld führen würde, ist im vorliegenden Fall

schwerlich begründbar. Bezüglich der zweiten gesetzlichen Voraussetzung für

eine Auskunft, dem Schaden für die betroffene Person aus der Ungewissheit

über die Registrierung, hat der Gesuchsteller ernsthafte Argumente über

die möglichen Nachteile vorgebracht, die vom EDSB auch nicht ausreichend

geprüft wurden. Der vorliegende Fall zeigt, dass die praktische Verweigerung

einer Auskunft nach Art. 18 Abs. 3 BWIS wie das Fehlen einer zwingenden

nachträglichen Informationspflicht (vgl. Art. 18 Abs. 6 BWIS) dem verfassungs-

und menschenrechtlichen Persönlichkeits- und Datenschutz keineswegs

genügen (vgl. Urteil EDÖK vom 15.2./3.5.2006 E. 5 und 6). Da die bearbeiteten

Daten weitestgehend zu vernichten sind, entfällt eine ausnahmsweise

Auskunft nach Art. 18 Abs. 3 BWIS und es ist nur noch die Mitteilung nach Art.

18 Abs. 6 BWIS durchzuführen.

Feststellungen und Empfehlungen:

1. Die Überprüfung der Daten von NN hat ergeben, dass die bearbeiteten

Daten zu grossen Teilen keineswegs den Anforderungen an eine korrekte

Datenbearbeitung im Sinne von Art. 4, 5 und 17 DSG genügen. Entsprechend

sind diese Daten zu vernichten.

2. Soweit überhaupt Daten im Anwendungsbereich des BWIS bearbeitet

werden müssen, sind die Unzuverlässigkeit der unbekannten Quellen zu

vermerken und ein Verweis auf das Urteil der EDSK vom 3. Februar 2003

anzubringen.

3. Es wird festgestellt, dass der EDSB die Frage einer Auskunftserteilung nach

Art. 18 Abs. 3 BWIS nicht ausreichend geprüft hat.

4. Es wird dem BAP empfohlen, NN gemäss Art. 18 Abs. 6 BWIS zu

informieren.

5. (Parteientschädigung)

6. Mitteilungen an den EDÖB und das BAP.

[1] VPB 70.95.

[2] Art. 5 (Richtigkeit der Daten) DSG lautet:«1 Wer Personendaten bearbeitet,

hat sich über deren Richtigkeit zu vergewissern.2 Jede betroffene Person kann

verlangen, dass unrichtige Daten berichtigt werden.»

[3] Art. 4 (Grundsätze) DSG lautet:«1 Personendaten dürfen nur rechtmässig

beschafft werden.2 Ihre Bearbeitung hat nach Treu und Glauben zu erfolgen

und muss verhältnismässig sein.3 Personendaten dürfen nur zu dem Zweck

bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den

Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist.»

[4] VPB 64.144.

[5] Art. 2 (Aufgaben) BWIS lautet:«1 Der Bund trifft vorbeugende Massnahmen

nach diesem Gesetz, um frühzeitig Gefährdungen durch Terrorismus,

verbotenen Nachrichtendienst und gewalttätigen Extremismus zu erkennen.

Die Erkenntnisse dienen den zuständigen Behörden des Bundes und der

Kantone dazu, rechtzeitig nach ihrem massgebenden Recht eingreifen zu

können.2 Die vorbeugenden Massnahmen erfassen auch Vorbereitungen

zu verbotenem Handel mit Waffen und radioaktiven Materialien sowie zu

verbotenem Technologietransfer.3 Der Bund unterstützt die zuständigen

Polizei- und Strafverfolgungsbehörden, indem er ihnen Erkenntnisse

über das organisierte Verbrechen mitteilt, namentlich wenn solche bei

der Zusammenarbeit mit ausländischen Sicherheitsbehörden anfallen.4

Vorbeugende Massnahmen sind:a. die periodische Beurteilung der

Bedrohungslage durch die politischen Behörden und die Auftragserteilung an

die Organe der inneren Sicherheit (Sicherheitsorgane);b. die Bearbeitung

von Informationen über die innere und die äussere Sicherheit;c. die

Personensicherheitsprüfungen;d. die Massnahmen zum Schutz der

Bundesbehörden, der völkerrechtlich geschützten Personen sowie der

ständigen diplomatischen Missionen, der konsularischen Posten und der

internationalen Organisationen.»

[6] Art. 260ter (Kriminelle Organisation) Strafgesetzbuch lautet:«1 Wer

sich an einer Organisation beteiligt, die ihren Aufbau und ihre personelle

Zusammensetzung geheim hält und die den Zweck verfolgt, Gewaltverbrechen

zu begehen oder sich mit verbrecherischen Mitteln zu bereichern,wer eine

solche Organisation in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt,wird

mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft.2 Der Richter

kann die Strafe nach freiem Ermessen mildern (Art. 66), wenn der Täter

sich bemüht, die weitere verbrecherische Tätigkeit der Organisation zu

verhindern.3 Strafbar ist auch, wer die Tat im Ausland begeht, wenn die

Organisation ihre verbrecherische Tätigkeit ganz oder teilweise in der Schweiz

ausübt oder auszuüben beabsichtigt. Art. 3 Ziff. 1 Abs. 2 ist anwendbar.»

[7] Art. 36 (Einschränkungen von Grundrechten) Abs. 1 BV lautet:«1

Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage.

Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen

sein. Ausgenommen sind Fälle ernster, unmittelbarer und nicht anders

abwendbarer Gefahr.»

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.96 - Auszug aus dem Urteil der Eidgenössische Datenschutz- und

Öffentlichkeitskommission vom 31. August 2006

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006

Année

Anno

Band 70

Volume

Volume

Seite ---

Page

Pagina

Ref. No 150 007 493

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.