Airline's Repatriation Duty Limited by Passenger Admission for Asylum

JAAC 70.93

Auszug aus dem Entscheid B0-0360430 des

Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements vom

26. Mai 2006

Obligation de rapatriement dans le cadre du transport aérien

international de «passagers jugés non admissibles». Prise en charge des

frais d’exécution par substitution.

Art. 22a LSEE. Art. 5 OERE. Art. 85 LAsi. Art. 9 al. 2 et 3, art. 55 al.

2 OA 2. Art. 27 LA. Art. 5, art 44 PA. Ch. 3.60 de l’Annexe 9 OACI à la

Convention de Chicago relative à l’aviation civile internationale.

1. Les décisions ordonnant des frais d’exécution par substitution ne

nécessitent pas de base légale expresse (consid. 11).

2. En vertu du ch. 3.60 de l’Annexe 9 OACI (onzième version), les

compagnies aériennes peuvent être contraintes de procéder au

rapatriement de «passagers jugés non admissibles»; validité en droit

interne de règles de droit conventionnel en dépit de la non publication

dans le recueil officiel des lois; application directe des dispositions de

l’Annexe 9 OACI(consid. 12).

3. Compétence quant à la matière de l’Office fédéral des réfugiés

(actuellement, Office fédéral des migrations), en raison du caractère

prépondérant de police des étrangers du ch. 3.60 de l’Annexe 9 OACI

et des compétences de la Confédération dans le cadre de l’assistance

à l’exécution selon l’art. 22a LSEE et l’art. 5 OERE, pour rendre

des décisions en matière de rapatriement de «passagers jugés non

admissibles». Compétence du Département fédéral de justice et police

pour traiter les recours (consid. 13).

4. Conditions et étendue de l’obligation de rapatriement. Responsabilité

indépendante de toute faute. Devoir d’informer sans délai une

compagnie aérienne en cas de refus d’autorisation d’entrée.

Suppression de l’obligation de rapatriement pour une compagnie

aérienne en cas d’octroi de facto de l’autorisation d’entrée. Obligation

de la compagnie aérienne quant au contrôle des documents de voyages

(consid. 18.1-18.3).

5. Le ch. 3.60 de l’Annexe 9 OACI ne constitue pas une base légale

suffisante pour imposer la mise en œuvre d’un vol spécial à une

compagnie aérienne qui ne s’est pas conformée à son devoir de diligence

conventionnel. Réglementation de l’obligation de rapatriement de lege

ferenda (consid. 18.4-18.5).

6. Principe de la proportionnalité. Principe du perturbateur; une

compagnie aérienne n’est pas responsable des frais occasionnés par un

rapatriement exécuté par substitution (consid. 18.6-18.7).

Rückbeförderungspflicht bei grenzüberschreitendem Flugverkehr für

so genannte «Inadmissible Passengers». Übernahme der Kosten einer

Ersatzvornahme.

Art. 22a ANAG. Art. 5 VVWA. Art. 85 AsylG. Art. 9 Abs. 2 und 3, Art. 55

Abs. 2 AsylV 2. Art. 27 LFG. Art. 5, Art. 44 VwVG. Ziff. 3.60 ICAO-Anhang

9 zum Chicago-Übereinkommen über die internationale Zivilluftfahrt.

1. Verfügungen, mit denen die Kosten einer Ersatzvornahmne auferlegt

werden, bedürfen keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage (E. 11).

2. Flugunternehmen können gestützt auf Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9

(11. Fassung) zur Rückbeförderung von so genannten «Inadmissible

Passengers» verpflichtet werden; innerstaatliche Geltung von

staatsvertraglichen Vorschriften trotz fehlender Publikation in der

Amtlichen Sammlung; unmittelbare Anwendbarkeit von Bestimmungen

des ICAO-Anhangs 9 (E. 12).

3. Sachliche Zuständigkeit des Bundesamtes für Flüchtlinge

(heute: Bundesamt für Migration) aufgrund des überwiegend

fremdenpolizeilichen Charakters von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 und

der Kompetenzen des Bundes im Rahmen der Vollzugsunterstützung

nach Art. 22a ANAG und Art. 5 VVWA, Verfügungen betreffend

die Rückbeförderung von «Inadmissible Passengers» zu erlassen.

Zuständigkeit des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements zur

Beschwerdebehandlung (E. 13).

4. Voraussetzungen und Umfang der Rückbeförderungspflicht.

Verschuldensunabhängigkeit. Erfordernis der unverzüglichen

Benachrichtigung von Flugunternehmen bei der Einreiseverweigerung.

Erlöschen der Rückbeförderungspflicht eines Flugunternehmens bei

faktischer Bewilligung der Einreise. Pflicht der Flugunternehmen zur

Kontrolle von Reisepapieren (E. 18.1-18.3).

5. Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 ist keine genügende gesetzliche

Grundlage, um ein Flugunternehmen, das seinen staatsvertraglichen

Sorgfaltspflichten nachgekommen ist, zur Durchführung eines

Sonderfluges zu verpflichten. Regelung der Rückbeförderungspflicht de

lege ferenda (E. 18.4-18.5).

6. Verhältnismässigkeitsprinzip. Störerprinzip; keine Haftung eines

Flugunternehmens für die Kosten einer ersatzweise durchgeführten

Rückbeförderung (E. 18.6.-18-7).

Obbligo di rimpatrio nel contesto del trasporto aereo internazionale

per i «passeggeri ritenuti non ammissibili». Assunzione dei costi

d’esecuzione.

Art. 22a LDDS. Art. 5 OEAE. Art. 85 LAsi. Art. 9 cpv. 2 e 3, art. 55 cpv.

2 OAsi 2. Art. 27 LNA. Art. 5, 44 PA. Cif. 3.60 dell’Allegato 9 OACI alla

Convenzione di Chicago relativa all’aviazione civile internazionale.

1. Decisioni che impongono i costi di un’esecuzione sostitutiva non

necessitano di una base legale esplicita (consid. 11).

2. Sulla base della cif. 3.60 dell’Allegato 9 OACI (11a versione) le

compagnie aeree possono essere obbligate al rimpatrio di «passeggeri

ritenuti inammissibili»; validità nel diritto interno di disposizioni

internazionali malgrado la mancata pubblicazione nella Raccolta

ufficiale; applicazione immediata di disposizioni dell’Allegato 9 OACI

(consid. 12).

3. Competenza per materia dell’Ufficio federale dei rifugiati (oggi:

Ufficio federale della migrazione) di emanare decisioni concernenti

il rimpatrio di «passeggeri ritenuti inammissibili» sulla base del

carattere prevalentemente di polizia degli stranieri della cif. 3.60

dell’Allegato 9 OACI e delle competenze della Confederazione nel quadro

del sostegno all’esecuzione secondo l’art. 22a LDDS e l’art. 5 OEAE.

Competenza del Dipartimento federale di giustizia e polizia di trattare

il ricorso (consid. 13).

4. Condizioni ed estensione dell’obbligo di rimpatrio. Responsabilità

indipendente dalla colpa. Dovere di informare immediatamente una

compagnia aerea in caso di rifiuto d’entrata. Fine dell’obbligo di

rimpatrio per una compagnia aerea in caso di autorizzazione di fatto

dell’entrata. Obbligo delle compagnie aeree di controllare i documenti

di viaggio (consid. 18.1-18.3).

5. La cif. 3.60 Allegato 9 OACI non è una base legale sufficiente per

obbligare una compagnia aerea, che ha rispettato i propri obblighi

di diligenza secondo il diritto internazionale, ad effettuare un volo

speciale. Regole de lege ferenda dell’obbligo di rimpatrio (consid.

18.4-18.5).

6. Principio di proporzionalità. Principio di causa-effetto; nessuna

responsabilità di una compagnia aerea per i costi di un rimpatrio

eseguito in via sostitutiva (consid. 18.6.-18-7).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Am 27./28. November 2002 bzw. am 10./11. Dezember 2002 beförderte die

SWISS International Air Lines AG (nachfolgend: SWISS) die südafrikanischen

Staatsangehörigen T.O. und P.M. zusammen mit deren Kindern von

Johannesburg via Zürich-Kloten nach Dublin und - nachdem ihnen in Irland

die Einreise verweigert worden war - von dort wieder zurück in die Schweiz.

Die erwähnten Personen weigerten sich in der Folge die Rückreise in ihr

Heimatland anzutreten und stellten am Flughafen Asylgesuche. Nach

dem erstinstanzlich negativen Abschluss der Asylverfahren scheiterten

weitere Ausschaffungsversuche, sodass sich eine Rückbeförderung auf

einem Linienflug der SWISS als unmöglich erwies. Daraufhin teilte das

Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute: Bundesamt für Migration [BFM])

der SWISS mit, dass es beabsichtige, die oben erwähnten Personen nun

mittels Linienflug der South African Airways (nachfolgend: SAA) von Zürich

nach Johannesburg zurückzuführen. Da bei den Passagieren, welche die

notwendigen Einreisevoraussetzungen nicht erfüllen würden (so genannte

Inadmissible Passengers [im folgenden: INAD-PAX]), die befördernde

Fluggesellschaft für die Kosten hafte, also in beiden Fällen die SWISS,

werde sie nun angefragt, ob sie innert nützlicher Frist selber eine geeignete

Rückführung nach Südafrika vorschlagen könne, respektive falls nicht, ob sie

bereit sei, die Flugkosten zu tragen.

Die SWISS antwortete, dass sie gegenwärtig über keine Kapazitäten verfüge,

um einen Sonderflug nach Südafrika durchzuführen. Zudem sei eine

Beförderung der fraglichen Personen auf einem Linienflug angesichts der

bereits erfolgten Versuche als aussichtslos zu betrachten, weswegen die vom

BFF vorgeschlagene Form der Rückführung die vorderhand beste Alternative

darstelle.

Am 12. März 2003 wandte sich das Bundesamt für Ausländerfragen

(BFA; heute BFM) an die SWISS und machte sie auf ihre absolute

Rückbeförderungspflicht aufmerksam. Diese Verpflichtung stelle eine

verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung dar, die mit der besonderen

Situation des Luftverkehrsunternehmens zusammenhänge. Im vorliegenden

Fall sei die SWISS offenbar nicht in der Lage gewesen, der Rückführungspflicht

selber nachzukommen, weswegen die Behörden gezwungen gewesen seien,

eine Ersatzvornahme anzuordnen.

Am 13. März 2003 wurden T.O., P.M. und ihre Kinder im Oberdeck einer Boeing

747 der SAA nach Johannesburg zurückgeführt.

Mit Schreiben vom 14. März nahm die SWISS Stellung und wies jede

Schadenersatzpflicht vollumfänglich von sich.

B. Mit Verfügung vom 9. April 2003 verlangte das BFF von der SWISS die

Übernahme der Mietkosten des Oberdecks für den besagten SAA-Flug.

C. Gegen diese Verfügung erhob die SWISS am 12. Mai 2003 beim

Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) Beschwerde und

beantragte die Feststellung der Nichtigkeit der vorinstanzlichen Anordnung,

eventualiter deren Aufhebung.

D. Das EJPD heisst die Beschwerde mit Entscheid vom 26. Mai 2006 teilweise

gut und hebt die angefochtene Verfügung auf.

Aus den Erwägungen:

(...)

10. Die Verwaltungsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, die sich

auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder darauf hätten stützen

sollen (Art. 44 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das

Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021, in Verbindung mit Art. 5 VwVG;

BGE 130 V 388 E. 2.3 S. 391 mit Hinweis). Verfügungen sind hoheitliche

Anordnungen im Einzelfall, das heisst individuelle, an den Einzelnen

gerichtete Anweisungen, durch welche ein konkretes verwaltungsrechtliches

Rechtsverhältnis rechtsgestaltend oder feststellend in erzwingbarer Weise

geregelt wird (Art. 5 VwVG; BGE 126 II 300 E. 1a S. 301 f. mit Hinweisen).

Zum öffentlichen Recht des Bundes zählen - soweit verwaltungs- und nicht

privatrechtlicher Natur (vgl. zur Abgrenzung: Pierre Tschannen / Ulrich

Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 18 Rz. 3

ff.; Ulrich Häfelin / Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl.,

Zürich/Basel/Genf 2002, Rz. 247 ff.) - neben den landesrechtlichen Gesetzes-

und Verordnungsbestimmungen auch die unmittelbar anwendbaren Regeln

des Staatsvertragsrechts (vgl. BGE 131 II 352 E. 2 S. 356 f. mit Hinweisen;

Tschannen / Zimmerli, a.a.O., § 28 Rz. 37 und 39). Vorausgesetzt ist zudem, dass

die in der Verfügung geregelten Rechte und Pflichten direkt auf eine solche

Norm zurückgeführt werden können (vgl. Tschannen / Zimmerli, a.a.O., § 28

Rz. 36).

11. Ob die vom BFF angeführten Rechtssätze die beschriebenen

Anforderungen zu erfüllen vermögen und insbesondere eine hinreichende

Verfügungsgrundlage darstellen, ist vorliegend vor dem Hintergrund zu

prüfen, dass die Beschwerdeführerin in der angefochtenen Verfügung

vom 9. April 2003 nicht zur Rückbeförderung der fünf südafrikanischen

Staatsangehörigen verpflichtet wurde, denen in der Schweiz zuvor die Einreise

verweigert worden war, sondern zur Bezahlung der Kosten der durch das

BFF organisierten Rückführung von Zürich-Kloten nach Johannesburg im

Oberdeck einer Boeing 747 der SAA.

Gemäss Art. 5 Abs. 2 VwVG stellt die Einforderung der Kosten einer

Ersatzvornahme eine Vollstreckungsverfügung im Sinne von Art. 41 Abs.

1 Bst. a VwVG dar. Die Auferlegung der Pflicht zur Übernahme der Kosten

der Rückführung von so genannten INAD-PAX durch ein Drittunternehmen

anstelle der - gemäss Auffassung der Vorinstanz - bestehenden primären

Leistungsverpflichtung der SWISS, die betreffenden Personen selber an

den Ausgangspunkt von deren Reise zurückzubefördern ist als solche

Vollstreckungsverfügung zu qualifizieren.

Verfügungen, mit denen die Kosten einer Ersatzvornahme auferlegt

werden, bedürfen keiner ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage, da

mit der Ersatzvornahme nicht zusätzliche Pflichten begründet, sondern

lediglich bestehende vollzogen werden (vgl. Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 1159;

Tschannen / Zimmerli, a.a.O., § 32 Rz. 13). Demzufolge ist das Bestehen einer

rechtsgenüglichen Verfügungsgrundlage für die Auferlegung der Kosten einer

Rückführung von INAD-PAX ohne weiteres zu bejahen, wenn diese Frage

auch für die primäre Leistungsverpflichtung - die Rückbeförderungspflicht

des Luftverkehrsunternehmens, welches solche Personen transportiert hat -

positiv beantwortet werden kann.

12. In einem ersten Schritt ist daher zu untersuchen, ob die von der Vorinstanz

angeführten Rechtssätze eine hinreichende Grundlage für die Anordnung der

angeblich bestehenden primären Leistungsverpflichtung (und damit auch für

die angefochtene Verfügung vom 9. April 2003) darstellen.

Die Vorinstanz stützt sich im Wesentlichen auf Art. 6 Abs. 2 der vom

Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) der SWISS erteilten Betriebsbewilligung

vom 1. Juli 2002 (nachfolgend: Betriebsbewilligung)[1] sowie Ziff. 3.60 des

Anhangs 9 der Internationalen Zivilluftfahrtorganisation (International

Civil Aviation Organisation [ICAO]), nachfolgend: ICAO-Anhang 9[2] , zum

Übereinkommen vom 7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt

(nachfolgend: Chicago-Übereinkommen, SR 0.748.0), verweist jedoch auch auf

Art. 27 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (LFG, SR

748.0), Art. 22a des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und

Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20), Art. 85 und Art. 105 Abs. 4

des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31), Art. 9 Abs. 2 und 3 und

Art. 55 Abs. 2 der Asylverordnung 2 vom 11. August 1999 (AsylV 2, SR 142.312)

sowie Art. 1 und Art. 5 der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug

der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen (VVWA, SR 142.281).

12.1 Betreffend die angerufenen asylrechtlichen Bestimmungen von Art.

85 AsylG und Art. 9 Abs. 2 und 3 sowie Art. 55 Abs. 2 AsylV 2 führt das

Bundesamt aus, es handle sich bei den durch die Rückführung von INAD-PAX

entstandenen Flugkosten um Ausreise- und Vollzugskosten im Sinne von Art.

85 Abs. 1 AsylG. Die Vorinstanz unterlässt es jedoch, weiter zu begründen,

inwiefern sich daraus eine Verpflichtung von Luftverkehrsunternehmen zur

Übernahme solcher Kosten ableiten lassen könnte. Die Beschwerdeführerin

weist diesbezüglich zu Recht darauf hin, dass die erwähnten Normen lediglich

die Pflicht von Personen aus dem Asylbereich statuieren, die durch diese

selber verursachten Fürsorge‑, Ausreise und Vollzugskosten zurückzuerstatten.

Eine Basis für eine Verpflichtung von Luftverkehrsunternehmen, solche

Personen wieder ins Ausland zurückzubefördern und für die Kosten einer

Ausschaffung aufzukommen, findet sich darin nicht. Entsprechend können sie

vorliegend auch nicht als Verfügungsgrundlage angerufen werden.

Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle erwähnt, dass in der

Verordnung vom 14. Januar 1998 über Einreise und Anmeldung von

Ausländerinnen und Ausländern (VEA, SR 142.211) die Möglichkeit

vorgesehen ist, natürliche oder juristische Drittpersonen zur Deckung

von Ausreisekosten ausländischer Personen beizuziehen (Art. 6 und Art. 7

VEA). Vorausgesetzt ist in diesem Fall, dass eine entsprechende schriftliche

Garantieerklärung abgegeben wurde. Dies ist vorliegend jedoch offensichtlich

nicht geschehen. Art. 26 VEA, der die Personenbeförderungsunternehmen

des grenzüberschreitenden konzessionierten Linienverkehrs ausdrücklich

erwähnt, beschränkt sich sodann auf eine allgemeine Regelung der

Zusammenarbeit dieser Gesellschaften mit dem Bundesamt, namentlich

bei der Aus- und Weiterbildung betreffend die Kontrolle von Reisepapieren

und Visa, ohne dass für den Fall einer ungenügenden Kooperation eine

Sanktionierungsmöglichkeit vorgesehen wäre (vgl. Art. 26 Abs. 1 VEA).

Die übrigen Bestimmungen des ANAG und seiner Vollzugsvorschriften

sowie des AsylG, auf die sich die Vorinstanz beruft, haben ebenfalls

nicht die Normierung der Rückbeförderung von INAD-PAX sowie der

Übernahme der entsprechenden Kosten zum Gegenstand. Vielmehr werden

in diesen Rechtssätzen lediglich die Aufgaben des Bundes im Rahmen der

Vollzugsunterstützung definiert (vgl. Art. 22a ANAG sowie Art. 1 und Art.

5 VVWA) bzw. die Zuständigkeit zur Behandlung von Beschwerden gegen

Verfügungen des BFM geregelt (vgl. Art. 105 Abs. 4 AsylG).

12.2 Im Weiteren ist zu prüfen, ob Art. 6 Abs. 2 der Betriebsbewilligung in

Verbindung mit Art. 27 LFG eine Grundlage für die angefochtene Verfügung

des BFF darstellen könnte. Zu diesem Zweck ist auf die entsprechende

Regelung im LFG einzugehen.

Unternehmen mit Sitz in der Schweiz, die mit Luftfahrzeugen gewerbsmässig

Personen oder Güter befördern, benötigen eine Betriebsbewilligung des BAZL

(Art. 27 Abs. 1 LFG; vgl. für Unternehmen mit Sitz im Ausland: Art. 29 LFG).

Die Erteilung der Bewilligung setzt namentlich voraus, dass das Unternehmen

über die notwendigen Flugzeuge und Flugplatz-Benützungsrechte verfügt, die

erforderliche fachliche Eignung und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit besitzt

und ausreichend versichert ist (vgl. Art. 27 Abs. 2 LFG).

Gestützt auf diese gesetzliche Grundlage hat das BAZL der

Beschwerdeführerin am 1. Juli 2002 die polizeiliche Erlaubnis zum

Flugbetrieb in Form einer Verfügung erteilt (vgl. Häfelin / Müller, a.a.O.,

Rz. 2523 ff.) und in Art. 6 der Betriebsbewilligung unter der Marginalie

«Rückbeförderung» festgehalten:

«1 Die Bewilligungsinhaberin hat dafür zu sorgen, dass alle Passagiere

beim Betreten des Flugzeugs über sämtliche notwendigen Dokumente für

den Transfer auf einem schweizerischen Flugplatz oder die Einreise in die

Schweiz verfügen. Namentlich sind allfällige besondere Massnahmen des

Bundesamtes für Ausländerfragen gemäss der Verordnung über Einreise

und Anmeldung von Ausländerinnen und Ausländern vom 14. Januar 1998

(VEA, SR 142.211) einzuhalten betreffend die Feststellung der Gültigkeit

und Echtheit von Reisedokumenten von Passagieren sowie betreffend die

notwendigen Massnahmen zur Verhütung des Verlusts oder der Vernichtung

von Dokumenten durch Passagiere auf dem Weg zu ihren Bestimmungsorten.

2 Personen und Güter, die von der Bewilligungsinhaberin in die Schweiz

befördert und welchen auf einem schweizerischen Flugplatz von den

Polizei- oder Zollbehörden die Einreise bzw. die Einfuhr verweigert wird

und die demzufolge die Schweiz wieder zu verlassen haben, sind von

der Bewilligungsinhaberin unverzüglich ins Ausland zurückzubefördern.

Die Bewilligungsinhaberin ist verantwortlich für die unmittelbare

Zurückbeförderung solcher Passagiere oder Güter und trägt alle Kosten der

Rückbeförderung (einschliesslich der Kosten für allfällige Begleitpersonen)

sowie für deren Bewachung und Unterhalt während ihres Aufenthaltes in der

Schweiz, unbeschadet des Rückgriffsrechts der Bewilligungsinhaberin auf

andere verantwortliche Parteien.»

Die von der Vorinstanz angeführte Pflicht der Beschwerdeführerin zur

Rückbeförderung von INAD-PAX sowie zur Übernahme der in diesem

Zusammenhang anfallenden Kosten werden in Art. 6 der Betriebsbewilligung

explizit erwähnt. Diese Bestimmung entspricht inhaltlich - soweit die

Beförderung von Personen betreffend - im Wesentlichen derjenigen des

Abschnitts L des dritten Kapitels des ICAO-Anhangs 9 in seiner 11. Fassung[3]

(vgl. unten Ziff. 12.5). So wird in Absatz 1 in erster Linie die bereits in

Ziff. 3.53 ICAO-Anhang 9 statuierte Sorgfaltspflicht bei der Prüfung von

Reisedokumenten konkretisiert (vgl. auch die Empfehlung in Ziff. 3.54.1

ICAO-Anhang 9) und in Absatz 2 die Pflicht zur Rückbeförderung an der

Grenze abgewiesener Personen gemäss Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 (inklusive

Ziff. 3.62 ICAO-Anhang 9 sowie die Erläuterung zu Ziff. 3.60.1 ICAO-Anhang 9)

festgehalten.

In formeller Hinsicht werden durch die in Art. 6 der Betriebsbewilligung

enthaltenen Auflagen hingegen keine selbstständigen Grundlagen für

den Erlass von Verfügungen zur unmittelbaren Durchsetzung solcher

Verpflichtungen geschaffen. Wie bereits angetönt wurde, handelt es sich

bei der Betriebsbewilligung von ihrer Rechtsnatur her nämlich bloss um einen

individuell-konkreten Anwendungsakt und nicht um einen generell-abstrakten

Erlass. Aus diesem Grund kommt die Betriebsbewilligung grundsätzlich

nicht in Betracht als rechtliche Grundlage für den Erlass einer Verfügung, mit

welcher die SWISS direkt zur Rückbeförderung von INAD-PAX respektive zur

Übernahme entsprechender Ausschaffungskosten verpflichtet werden könnte.

Dem BAZL - und nicht etwa dem BFF (bzw. BFM) - steht bei einer allfälligen

Verletzung der Auflagen durch die Beschwerdeführerin von Gesetzes wegen

lediglich die Möglichkeit offen, die von ihm erteilte Betriebsbewilligung wieder

zu entziehen, nicht mehr zu erneuern bzw. einzuschränken (Art. 27 Abs. 3

LFG in Verbindung mit Art. 101 f. der Verordnung vom 14. November 1973

über die Luftfahrt [LFV], SR 748.01, und Art. 10 der Betriebsbewilligung; vgl.

zu den allgemeinen Voraussetzungen des Widerrufs einer Polizeierlaubnis:

Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 2553). Nach dem Gesagten kann sich die Vorinstanz

für ihre Verfügung vom 9. April 2003 daher weder auf Art. 6 Abs. 2 der

Betriebsbewilligung noch auf Art. 27 LFG stützen.

12.3 Somit reduziert sich der Kreis der möglichen Verfügungsgrundlagen

auf die Normen des ICAO-Anhangs 9 zum Chicago-Übereinkommen. Im

Vordergrund steht dabei Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 (11. Fassung vom Juli 2002),

auf welche sich das BFF (bzw. BFM) ebenfalls beruft.

Das Chicago-Übereinkommen über die internationale Zivilluftfahrt wurde

von der Bundesversammlung am 13. Dezember 1946 genehmigt und trat

für die Schweiz am 4. April 1947 in Kraft. In seinem Art. 37 sieht dieser

Staatsvertrag vor, dass die ICAO - beispielsweise in Bezug auf Zoll- und

Einreiseverfahren sowie sonstige Angelegenheiten, welche die Sicherheit,

Regelmässigkeit und Leistungsfähigkeit der Luftfahrt betreffen (Art. 37

Abs. 2 Bst. j und Abs. 2 in fine Chicago-Übereinkommen) - internationale

Normen, Empfehlungen und Verfahren festlegen kann, um durch einen

höchstmöglichen Grad an Einheitlichkeit luftfahrtrechtlicher Vorschriften,

die Luftfahrt zu erleichtern und zu verbessern (vgl. zum erforderlichen

Quorum: Art. 90 Bst. a Chicago-Übereinkommen). Von dieser Möglichkeit

hat die ICAO Gebrauch gemacht und unter anderem den Anhang 9 betreffend

Erleichterungen in der Luftfahrt («Facilitation») geschaffen, in dessen drittem

Kapitel über die Ein- und Abreise von Personen und deren Gepäck («Entry

and departure of persons and their baggage») sich die hier interessierende

Bestimmung Ziff. 3.60 befindet.

12.4 In diesem Zusammenhang muss vorerst geklärt werden, ob die besagte

völkerrechtliche Klausel sowie der Anhang als Ganzes innerstaatliche Geltung

beanspruchen können.

Völkerrechtliche Verträge, welche dem Referendum unterstehen oder

rechtssetzende Bestimmungen enthalten, sind in der Amtlichen Sammlung

des Bundesrechts zu publizieren, damit sie Geltung erlangen (vgl. Art. 2 in

Verbindung mit Art. 10 Abs. 1 des im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung

in Kraft stehenden, inzwischen revidierten Bundesgesetzes vom 21. März 1986

über die Gesetzessammlungen und das Bundesblatt [altes Publikationsgesetz;

aPublG], AS 1987 I 600 ff.; vgl. auch die inhaltlich damit übereinstimmenden

Art. 3 Abs. 1 und Art. 8 Abs. 1 des geltenden Publikationsgesetzes vom 18.

Juni 2004 [PublG], SR 170.512). Ausnahmsweise genügt die Publikation

eines blossen Verweises auf die Fundstelle oder die Bezugsquelle; dies gilt

insbesondere dann, wenn nur ein kleiner Kreis von Personen betroffen ist

oder der Erlass von technischer Natur ist und sich nur an Fachleute wendet

(vgl. Art. 4 Abs. 1 aPublG bzw. Art. 5 Abs. 1 PublG). Die Publikation erfolgt

gleichzeitig in den Amtssprachen Deutsch, Französisch und Italienisch (vgl.

Art. 8 aPublG bzw. Art. 14 Abs. 1 PublG in Verbindung mit Art. 70 Abs. 1 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999

[BV], SR 101).

Der ICAO-Anhang 9 wurde in sechs Sprachen (Englisch, Arabisch, Chinesisch,

Französisch, Russisch und Spanisch) verfasst (vgl. Vorwort zum ICAO-Anhang

9, General information) und weder in alle Amtssprachen übersetzt

noch in der Amtlichen Sammlung publiziert. Da sich der Annex jedoch

nur an einen kleinen Kreis von Experten wendet und in Art. 6a LFG

ausdrücklich vorgesehen ist, dass der Bundesrat für einzelne Anhänge

des Chicago-Übereinkommens eine besondere Art der Veröffentlichung

vorsehen sowie von einer Übersetzung ganz oder teilweise absehen kann,

genügt die vorgenommene Angabe der Bezugsquelle in Art. 122 f Abs. 2

LFV zusammen mit der Publikation der am 1. März 2002 beschlossenen

Änderung des ICAO-Anhangs 9 (vgl. Art. 90 Chicago-Übereinkommen) durch

Verweis in der Amtlichen Sammlung den gesetzlichen Anforderungen an

die Veröffentlichung bundesrechtlicher Normen (vgl. AS 2002 2604). Bei

Erlass der angefochtenen BFF-Verfügung vom 9. April 2003 war daher der

ICAO-Anhang 9 in seiner 11. Fassung vom Juli 2002 gültig erlassen und die

darin enthaltenen Bestimmungen somit grundsätzlich geeignet, innerhalb der

Schweiz Rechtswirkungen zu entfalten (vgl. Ulrich Häfelin / Walter Haller,

Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2005, Rz.

1915). Da die Rechtmässigkeit einer Verfügung im Übrigen grundsätzlich

nach der Rechtslage im Zeitpunkt ihres Erlasses zu beurteilen ist und keine

Ausnahmekonstellation gegeben ist, die ein Abweichen von dieser Regel

verlangen würde (vgl. BGE 126 II 522 E. 3aa S. 534 f. mit Hinweisen), ist

vorliegend auf die 11. Fassung des ICAO-Anhangs 9 abzustellen und nicht

auf die am 7. März 2005 beschlossene 12. Fassung (vgl. AS 2006 87).

12.5 Damit Bestimmungen völkerrechtlicher Verträge von den Behörden

als Grundlage einer Entscheidung herangezogen werden können, müssen

sie sodann nicht nur rechtsgültig erlassen, sondern auch unmittelbar

anwendbar («self-executing») sein. Dies setzt voraus, dass sie inhaltlich

hinreichend bestimmt und klar sind, um im Einzelfall Grundlage eines

Entscheides bilden zu können. Die erforderliche Bestimmtheit fehlt vor allem

bei blossen Programmartikeln. Sie geht auch Normen ab, die eine Materie nur

in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder

Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also

nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber

richten (BGE 124 IV 23 E. 4a S. 31 mit Hinweisen).

Gemäss Art. 6a LFG kann der Bundesrat einzelne Anhänge des

Chicago-Übereinkommens als unmittelbar anwendbar erklären. Von dieser

Delegationskompetenz hat die Exekutive insofern Gebrauch gemacht,

als sie in Art. 122 f Abs. 1 LFV festgelegt hat, dass zur Durchführung

von Massnahmen für Erleichterungen in der Luftfahrt die unmittelbar

anwendbaren Bestimmungen des ICAO-Anhangs 9 gelten würden. Daraus

kann geschlossen werden, dass der Bundesrat die Auffassung vertritt, der

ICAO-Anhang 9 enthalte Regelungen, welche hinreichend konkret seien, um

im Einzelfall als Verfügungsgrundlage dienen zu können. Gleichzeitig hat er

mit der von ihm gewählten Formulierung dem Umstand Rechnung getragen,

dass sich der self-executing-Charakter völkerrechtlicher Normen sehr oft erst

durch Auslegung der jeweiligen Bestimmungen ergibt und es möglich ist, dass

Staatsverträge nebeneinander sowohl unmittelbar anwendbare als auch nicht

unmittelbar anwendbare Vorschriften enthalten (Häfelin / Haller, a.a.O., Rz.

1894).

Im ICAO-Anhang 9 finden sich drei verschiedene Normstufen. Neben den

eigentlichen Rechtsregeln finden sich im Text ergänzende Erläuterungen

(«Notes»), welche im Text kursiv hervorgehoben sind. Der Annex weist

sodann bezüglich nicht verbindlich geregelter Fragestellungen auf die

von der ICAO im jeweiligen Punkt empfohlene Praxis («Recommended

Practice») hin, wobei dieser mangels Verbindlichkeit selbstredend kein

self-executing-Charakter zukommen kann. Schliesslich sind die im Supplement

zu Anhang 9 angebrachten Vorbehalte der einzelnen Vertragsstaaten zu

beachten (vgl. Art. 38 Chicago-Übereinkommen).

Der hier interessierende Abschnitt L des dritten Kapitels des ICAO-Anhangs

9 beschäftigt sich mit der Obhut und der Versorgung von Passagieren und

Besatzung («Custody and care of passengers and crew»). Im Einzelnen wird

darin insbesondere Folgendes festgehalten[4] :

«I. General

3.52 The public authorities concerned shall expeditiously accept passengers

and crew for examination as to their admissibility into the State.

3.52.1 The operator shall be responsible for the custody and care of passengers

and crew until they are accepted for such examination. The responsibility of

the operator shall include the custody of passengers and crew between the

aircraft and the terminal building and within the terminal building transit

area, it being understood that the Contracting State may, if it so wishes, relieve

the operator from all, or part of this responsibility.

[...]

3.52.2 Recommended Practice.- After such acceptance, whether conditional or

unconditional, the public authorities concerned should be responsible for the

custody and care of passengers and crew until they are legally admitted for

entry or found to be inadmissible and transferred back to the custody of the

operator for transport away from the territory of the State.

II. Inspection and control of persons

Inspection of documents

3.53 Operators shall take precautions at the point of embarkation to ensure

that passengers are in possession of the documents prescribed by the States of

transit and destination for control purposes as described in Chapter 3, Section

B.

3.54 Contracting States and operators shall cooperate, where practicable,

in establishing the validity and authenticity of passports and visas that are

presented by embarking passengers.

3.54.1 Recommended Practice.- The appropriate public authorities of

Contracting States, either singly or jointly, should enter into cooperative

arrangements such as memoranda of understanding (MOUs) with the

operators providing international services to and from those States, setting

out guidelines for their mutual support and cooperation in countering the

abuses associated with travel document fraud. Such arrangements should

assign mutual responsibilities to the public authorities and to the operators,

in the ascertainment of the validity and authenticity of the travel documents

of embarking passengers, and in the necessary steps to prevent the loss or

destruction of documents by passengers en route to their destinations.

[...]

3.55 Contracting States shall not fine operators in the event that arriving and

in-transit passengers are found to be improperly documented where the

operators can demonstrate that they have taken adequate precautions to

ensure that the passengers had complied with the documentary requirements

for entry into the receiving State.

Inadmissible Persons

[...]

3.57 Recommended Practice.- In the event that the precautions referred to

in 3.53 have been taken but the passenger is nevertheless not admitted due

to document problems beyond the expertise of the operator or for reasons

other than improper documents, the operator should not be held directly

responsible for any costs related to official detention of the passenger.[5]

3.58 The public authorities shall without delay inform the operator when

a person is found inadmissible and consult the operator regarding the

possibilities for removal.

[...]

3.60 Each Contracting State shall ensure that a person found inadmissible is

transferred back into the custody of the operator, who shall be responsible for

prompt removal to:

a) the point where the person commenced his journey; or

b) to any place where the person is admissible.

3.60.1 When the public authorities have reason to believe that a person who

has been declared inadmissible might offer resistance to his removal, they

shall so inform the operator in sufficient time so that the operator can take

precautions to ensure the security of the flight.

Note.- To this end, security should be provided by government officials, wherever

appropriate under national regulations, or by the operator who should use his

own security personnel or, at his expense, hire personnel whom he considers to

be competent.

[...]

3.62 When a person is found inadmissible and is returned to the operator

for transport away from the territory of the State, the operator shall not be

precluded from recovering from such person any transportation costs arising

from his inadmissibility.

[...]

3.65 The obligation of an operator to transport any person away from the

territory of a Contracting State shall terminate from the moment such person

has been legally admitted for entry into that State.

[...]»

«I. Généralités

3.52 Les pouvoirs publics compétents prendront rapidement en charge

les passagers et les membres d’équipage aux fins de vérification de leur

admissibilité dans le territoire de l’État.

3.52.1 L’exploitant sera responsable de la garde des passagers et des membres

d’équipage jusqu’à ce qu’ils soient pris en charge pour cette vérification. La

responsabilité de l’exploitant portera notamment sur la surveillance des

passagers et des membres d’équipage entre l’aéronef et l’aérogare ainsi que

dans la zone de transit de l’aérogare, étant entendu que l’Etat contractant

pourra, s’il le désire, dégager l’exploitant de la totalité ou d’une partie de cette

responsabilité.

[...]

3.52.2 Pratique recommandée.- Après cette prise en charge, conditionnelle ou

inconditionnelle, il est recommandé que les pouvoirs publics compétents

assument la responsabilité de la garde des passagers et des membres

d’équipage jusqu ’à ce qu’ils soient légalement admis à entrer ou qu’ils soient

jugés non admissibles et replacés sous la garde de l’exploitant en vue de leur

transport hors du territoire de l’État.

II. Inspection et contrôle des personnes

Inspection des documents

3.53 Les exploitants prendront des précautions au point d’embarquement

pour faire en sorte que les passagers soient en possession des documents

prescrits par les États de transit et de destination aux fins du contrôle, décrits

au Chapitre 3. Section B.

3.54 Les États contractants et les exploitants coopéreront, lorsque ce sera

possible en pratique, pour établir la validité et l’authenticité des passeports et

des visas qui sont présentés par les passagers à l’embarquement.

3.54.1 Pratique recommandée.- Il est recommandé que les pouvoirs

publics compétents des États contractants en matière de contrôle, seuls

ou conjointement, concluent des accords de coopération, tels que des

mémorandums d’entente, avec les compagnies aériennes qui assurent des

services internationaux à destination et en provenance de ces États, donnant

les lignes directrices de leur appui et de leur coopération mutuels pour

contrecarrer les abus associés à la fraude en matière de documents de voyage.

Ces arrangements devraient attribuer des responsabilités mutuelles aux

pouvoirs publics compétents en matière de contrôle et aux compagnies

aériennes, dans la détermination de la validité et de l’authenticité des

documents de voyage des passagers à l’embarquement, et dans les mesures

nécessaires pour prévenir la perte ou la destruction de documents par des

passagers en cours de route.

[...]

3.55 Les États contractants n’imposeront pas d’amende aux exploitants si des

passagers à l’arrivée et en transit sont jugés non munis des documents requis,

lorsque les exploitants peuvent démontrer qu’ils ont pris des précautions

suffisantes pour vérifier que les passagers se conforment aux exigences en

matière de documents aux fins de l’entrée dans l’État de destination.

Personnes non admissibles

[...]

3.57 Pratique recommandée.- Advenant que les précautions mentionnées au

§ 3.53 aient été prises mais que le passager ne soit néanmoins pas admis, en

raison de problèmes de documents dépassant l’expertise de l’exploitant ou

pour des raisons autres que l’absence des documents requis, l’exploitant ne

devrait pas être tenu directement responsable des coûts en rapport avec la

garde officielle du passager.[6]

3.58 Lorsqu’une personne sera jugée non admissible, les pouvoirs publics en

informeront sans délai l’exploitant et le consulteront au sujet des possibilités

de refoulement.

[...]

3.60 Chaque État contractant veillera à ce qu’une personne jugée non

admissible soit replacée sous la garde de l’exploitant, qui sera chargé de la

ramener promptement:

a) au point où elle a commencé son voyage; ou

b) à tout autre endroit où elle peut être admise.

3.60.1 Lorsque les pouvoirs publics ont des raisons de croire qu’une personne

qui a été déclarée non admissible pourrait offrir une résistance à son

refoulement, ils en informeront l’exploitant dans des délais lui permettant de

prendre des précautions pour assurer la sûreté du vol.

Note.- À cette fin, la sûreté devrait être assurée par des fonctionnaires de l’État,

lorsque la réglementation nationale le prévoit, ou par l’exploitant, qui devrait

employer son propre personnel de sûreté ou engager à ses frais le personnel

qu’il juge compétent.

[...]

3.62 Lorsque l’admission d’une personne est refusée et que celle-ci est confiée

de nouveau à l’exploitant en vue de son transport hors du territoire de l’État,

l’exploitant ne sera pas empêché de recouvrer de cette personne les frais de

transport qui pourraient en résulter.

[...]

3.65 L’obligation incombant à un transporteur de transporter une personne

hors du territoire d’un État contractant cessera dès que cette personne aura été

légalement admise à entrer dans cet État.

[...]»

Die zitierten Bestimmungen weisen einen relativ hohen Bestimmtheitsgrad

auf und richten sich direkt an die rechtsanwendenden Behörden bzw. die

Fluggesellschaften. So wird beispielsweise den staatlichen Stellen die Pflicht

auferlegt, den Luftverkehrsunternehmen rechtzeitig anzuzeigen, wenn damit

gerechnet werden muss, dass eine zurückzuführende Person Widerstand

leisten wird (vgl. Ziff. 3.60.1 ICAO-Anhang 9) und die Transporteure

werden ihrerseits beispielsweise dazu verpflichtet, die Reisepapiere ihrer

Passagiere vor dem Abflug zu überprüfen (vgl. Ziff. 3.53 ICAO-Anhang

9). Auch in der Bestimmung von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 werden die

Flugunternehmen direkt angewiesen, von ihnen transportierte Personen,

denen im Transit- oder Zielstaat die Einreise verweigert wurde, grundsätzlich

an den Ausgangspunkt der Reise zurückzubefördern. Bei dieser Sachlage

ist der self-executing-Charakter von Ziff. 3.60 und der weiteren oben

aufgeführten Normen des Abschnitts L des dritten Kapitels des ICAO-Anhangs

9 zu bejahen (vgl. auch Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen

und Ausländer vom 8. März 2002 [nachfolgend: Botschaft AuG], BBl 2002 3709

ff., S. 3763).

12.6 Im Übrigen sind die erwähnten Vorschriften des ICAO-Anhangs 9 ohne

weiteres dem öffentlichen Recht des Bundes zuzuordnen (vgl. Tschannen /

Zimmerli, a.a.O., § 18 Rz. 3 ff. und § 28 Rz. 39; Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 247

ff.). Sie dienen - unter anderem - unmittelbar der Eindämmung der illegalen

Migration und damit der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben. Zudem stehen

die Fluggesellschaften in einem klaren Subordinationsverhältnis zu den

Vertragsstaaten des Chicago-Übereinkommens, auch wenn der gegenseitigen

Kooperation im ICAO-Anhang 9 verhältnismässig grosses Gewicht eingeräumt

wird, so beispielsweise bei der Feststellung der Gültigkeit und Echtheit von

Reisepapieren (vgl. Ziff. 3.54 ICAO-Anhang 9).

12.7 Nach dem Gesagten ist im Sinne eines ersten Zwischenergebnisses

festzuhalten, dass Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 tauglich erscheint, als Grundlage

einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu dienen, mit welcher eine

Fluggesellschaft von den Behörden eines Vertragsstaates dazu angehalten

wird, von ihr transportierte Personen, denen die Einreise in die Schweiz

verweigert worden ist, wieder zurückzubefördern. Wie bereits erwähnt,

besteht damit auch für die angeordnete Auferlegung der Kosten der von

der Vorinstanz veranlassten Ersatzvornahme eine rechtsgenügliche

Verfügungsbasis (vgl. Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 41 Abs. 1 Bst. a

VwVG).

13. Als weitere Prozessvoraussetzung muss die sachliche Zuständigkeit des

BFF (bzw. BFM) gegeben sein. Mit Beschwerde anfechtbar sind nämlich

nur diejenigen Verfügungen, die von einer sachlich zuständigen Behörde

erlassen worden sind. Anordnungen sachlich unzuständiger Stellen sind

dagegen nichtig und - mangels eines Anfechtungsobjektes im Sinne von Art.

44 VwVG - nicht (nur) anfechtbar (BGE 129 I 361 E. 2.1 S. 364 mit Hinweisen;

René Rhinow / Heinrich Koller / Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht und

Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt am Main 1996, Rz. 1096;

Tschannen / Zimmerli, a.a.O., § 31 Rz. 18). Nichtige Entscheide entfalten zu

keinem Zeitpunkt Rechtswirkungen und ihre Nichtigkeit ist jederzeit und von

sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von Amtes wegen zu beachten (BGE

129 I 361 E. 2 S. 363 mit Hinweisen; Tschannen / Zimmerli, a.a.O., § 31 Rz. 16 -

18).

13.1 Weder im Chicago-Übereinkommen selber noch im ICAO-Anhang

9 ist ausdrücklich geregelt, welche Behörde für die Anordnung der

Rückbeförderung im Sinne von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 - und damit

auch für die Auferlegung der Kosten einer allfälligen Ersatzvornahme -

sachkompetent ist. In diesem Zusammenhang wird im Annex lediglich von

«public authorities (concerned)» bzw. «Contracting States» (vgl. beispielsweise

Ziff. 3.52, Ziff. 3.58 und Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9) gesprochen. Aufgrund

dieser offenen Formulierungen sowie dem allgemeinen Vorbehalt in Art.

13 Chicago-Übereinkommen betreffend die Einflugs‑, Abfertigungs‑, Einreise‑,

Pass‑, Zoll- und Quarantänevorschriften der jeweiligen Vertragsstaaten

ist davon auszugehen, dass für die Frage nach der sachlich zuständigen

Behörde im Sinne von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 auf das jeweilige Landesrecht

abzustellen ist. Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob die Kompetenz,

Fluggesellschaften zur Rücknahme von INAD-PAX zu verpflichten, nach

schweizerischem Recht der Vorinstanz zukommt oder aber - wie dies die

Beschwerdeführerin behauptet - einer anderen staatlichen Stelle.

13.2 Die Vorinstanz begründet ihre sachliche Zuständigkeit zum

Verfügungserlass insbesondere mit den ihr gestützt auf Art. 22a ANAG

in Verbindung mit Art. 5 VVWA übertragenen Aufgaben im Bereich der

Vollzugsunterstützung sowie dem ausländerrechtlichen Charakter der

Rückbeförderungspflicht von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9. Dagegen wendet die

Beschwerdeführerin namentlich ein, dass es sich bei der fraglichen Norm um

eine solche des internationalen Luftfahrtrechts handle und deshalb nur das

BAZL als Aufsichtsbehörde im Bereich der Luftfahrt befugt sei, gegen eine

allfällige Verletzung dieser Bestimmung vorzugehen.

13.3 Die Bestimmung von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 findet sich zwar im

Annex eines internationalen Luftfahrtübereinkommens, ist bei inhaltlicher

Betrachtungsweise jedoch vorwiegend dem Ausländerrecht zuzuordnen.

Die darin enthaltene Verpflichtung der Luftverkehrsunternehmen, von

ihnen transportierte Personen, denen die Einreise verweigert wurde, wieder

zurückzubefördern, ist ein Mittel zur Verhinderung bzw. Eindämmung

der illegalen Migration auf dem Luftweg. Fluggesellschaften, welche zu

befürchten haben, Passagiere auf eigene Kosten wieder in deren Heimatland

zurückbefördern zu müssen, haben ein erhebliches finanzielles Interesse

daran, dass ihre Fluggäste die Voraussetzungen für die Ein- und Durchreise

erfüllen und insbesondere im Besitz der dazu erforderlichen Reisepapiere

sind. In diesem Sinne dient die Norm der Wahrung fremdenpolizeilicher

Interessen der Vertragsstaaten des Chicago-Übereinkommens (vgl.

diesbezüglich auch Art. 37 Abs. 2 Bst. j Chicago-Übereinkommen sowie das

Vorwort zum ICAO-Anhang 9, Historical background). Gleichzeitig handelt es

sich bei der besagten Vorschrift aufgrund ihrer systematischen Einordnung

zwar auch um eine Bestimmung des internationalen Luftfahrtrechts, mit

welcher der internationale Luftverkehr erleichtert werden soll (vgl. Art.

37 Abs. 1 Chicago-Übereinkommen). Der blosse Umstand, dass die besagte

Vorschrift auch luftfahrtrechtlichen Charakter aufweist, ändert jedoch

nichts an ihrem materiell überwiegend ausländerrechtlichen Gehalt.

Die Verpflichtung von Luftverkehrsunternehmen zum Rücktransport

von INAD-PAX steht zudem in unmittelbarem Zusammenhang mit

der Prüfung der Einreisevoraussetzungen und der Durchführung des

Wegweisungsvollzuges von ausländischen Personen. Es sind daher

sinnvollerweise die für diese Fragen zuständigen fremdenpolizeilichen

Behörden, welche die Rückbeförderung gemäss Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9

im Einzelfall anzuordnen haben, und nicht das BAZL (vgl. Art. 15 Abs. 3 ANAG;

vgl. auch auf europäischer Ebene: Art. 26 Ziff. 1 Bst. a des Übereinkommens

zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985

zwischen den Regierungen der Staaten der Benelux-Wirtschaftsunion, der

Bundesrepublik Deutschland und der Französischen Republik betreffend

den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen

[nachfolgend: Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ; Amtsblatt

Nr. L 239 vom 22. September 2000 S. 19 ff., EUR-Lex-42000A0922(02)-DE],

welcher die Zuständigkeit der Grenzüberwachungsbehörden für diese Aufgabe

vorsieht).

Im Weiteren trifft es zwar ebenfalls zu, dass das BAZL gestützt auf Art.

102 Bst. b und c LFV sowie Art. 10 Bst. a der Betriebsbewilligung in

Verbindung mit Art. 27 LFG alleine dafür zuständig ist, bei wiederholten

oder groben Verstössen gegen bestehende Vorschriften oder Auflagen, die

Betriebsbewilligung der SWISS einzuschränken oder zu entziehen. Hingegen

stehen weder diese Zuständigkeit zum Entzug bzw. zur Einschränkung der

Betriebsbewilligung noch die allgemeine Aufsichtspflicht des BAZL über

die Luftfahrt auf dem Gebiet der Eidgenossenschaft gemäss Art. 3 LFG dem

Bestehen einer spezifischen Kompetenz der fremdenpolizeilichen Behörden

entgegen, Fluggesellschaften gestützt auf Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 - und

nicht etwa gestützt auf Art. 6 Abs. 2 der Betriebsbewilligung - unmittelbar

dazu anzuhalten, INAD-PAX ins Ausland zurückzubefördern. Mit der

entsprechenden Auflage in der Betriebsbewilligung wird nur - aber immerhin -

sichergestellt, dass das BAZL über die Möglichkeit verfügt, die Berechtigung

der Beschwerdeführerin, ein Luftverkehrsunternehmen zu betreiben, auch

von der Einhaltung der sich aus dem ICAO-Anhang 9 ergebenden Pflichten

abhängig zu machen. Die direkte Anordnung der Rückbeförderung fällt

demgegenüber aufgrund ihres überwiegenden fremdenpolizeilichen Gehalts

nicht in den Zuständigkeitsbereich des BAZL als Luftfahrtbehörde.

Für diese Auslegung spricht sodann die Regelung der Rückbeförderungspflicht

de lege ferenda. Neu ist Letztere nämlich nicht mehr nur im ICAO-Anhang 9

statuiert, sondern auch in Art. 93 des neuen, noch nicht in Kraft getretenen

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember

2005 (AuG), BBl 2005 7365. Damit wird sie auch formell dem Ausländerrecht

zugeordnet. Zuem sieht das neue AuG ausdrücklich die sachliche Zuständigkeit

des BFM - neben derjenigen der Kantone - vor (vgl. Art. 93 Abs. 1 in

Verbindung mit Art. 98 Abs. 1 AuG), ohne dass sich aus den Materialien

Hinweise ergeben würden, dass mit der im AuG vorgesehenen Regelung

beabsichtigt würde, die geltende Kompetenzordnung zu ändern (vgl. Botschaft

zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002

[nachfolgend: Botschaft AuG], BBl 2002 3762 ff. und 3820 ff.).

Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich vorbringt, die sachliche

Zuständigkeit sei nicht gegeben, weil im Zeitpunkt der Rückbeförderung

sämtliche Verfahren gestützt auf das Ausländerrecht bereits abgeschlossen

seien, ist einerseits festzuhalten, dass die Asylverfahren von T.O., P.M. und

deren Kindern - trotz Vorliegens vollziehbarer Wegweisungsentscheide

- im Zeitpunkt der Ausschaffung noch immer bei der Schweizerischen

Asylrekurskommission (ARK) hängig waren. Selbst wenn aber die

betreffenden Asylverfahren damals bereits rechtskräftig abgeschlossen

gewesen wären, hätte dies nichts daran geändert, dass die Durchführung

des Wegweisungsvollzuges ausländischer Personen auch nach Abschluss des

Asylverfahrens der Materie des Fremdenpolizeirechts zuzuordnen ist (vgl. Art.

44 f. AsylG).

Da die ausländerrechtlichen Behörden nach dem Gesagten bei der Anweisung

von Fluggesellschaften, INAD-PAX an den Ausgangspunkt von deren Reise

zurückzubefördern, im Rahmen ihres eigenen Zuständigkeitsbereichs handeln,

bedürfen sie dazu - entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin - im

Übrigen auch keiner besonderen Delegationsgrundlage seitens des BAZL zur

Übertragung einzelner Aufsichtsbereiche oder -befugnisse (vgl. Art. 4 Abs. 1

LFG).

13.4 Fällt demnach vorliegend die sachliche Zuständigkeit des BAZL aufgrund

des überwiegend ausländerrechtlichen Charakters der hier interessierenden

völkerrechtlichen Normen ausser Betracht, so ist in einem nächsten Schritt zu

klären, ob die Kompetenz, Fluggesellschaften nach Ziff. 3.60 ICAO-Anhang

9 zu verpflichten, INAD-PAX an den Ausgangspunkt von deren Reise

zurückzubefördern, dem Bund oder den Kantonen zukommt.

Bei Personen, die in einem schweizerischen Flughafen ein Asylgesuch stellen,

ist es das BFM (bzw. vormals BFF), welches eine allfällige Einreisebewilligung

zu erteilen (vgl. Art. 21 ff. AsylG) bzw. - im Falle eines negativen Ausgangs

des Asylverfahrens - den Vollzug der Wegweisung anzuordnen hat (vgl.

Art. 44 Abs. 1 AsylG). Auf der anderen Seite sind grundsätzlich die von der

Vorinstanz bezeichneten Kantone (vgl. Art. 45 Abs. 1 Bst. f AsylG) für die

Durchführung des Wegweisungsvollzuges zuständig (vgl. Art. 121 Abs. 1 BV in

Verbindung mit Art. 3 BV). Im Rahmen der Vollzugsunterstützung ist aber - wie

nachfolgend aufgezeigt wird - auch der Bund in einem bestimmten Umfang

für diese Aufgabe verantwortlich (vgl. Art. 22a ANAG in Verbindung mit Art. 5

VVWA).

Die Kantone werden beim Vollzug der Wegweisung ausländischer Personen

gemäss Art. 22a ANAG vom EJPD unterstützt, welches insbesondere bei

der Beschaffung von Reisepapieren mitwirkt (Bst. a), Reisemöglichkeiten

organisiert (Bst. b) und die Zusammenarbeit zwischen mehreren betroffenen

Kantonen sowie mit dem Eidgenössischen Departement für auswärtige

Angelegenheiten (EDA) koordiniert (Bst. c). Auf Geheiss des Bundesrates hat

das EJPD zu diesem Zweck eine der Vorinstanz unterstellte Fachabteilung für

Vollzugsunterstützung eingerichtet, die unter anderem bei der Organisation

von Ausreisen auf dem Luftweg mit Fluggesellschaften zusammenarbeitet,

Flugscheinreservationen und die Festlegung der Flugrouten regelt sowie

Sonderflüge organisiert (Art. 1 Abs. 1 und Art. 5 VVWA).

Soweit das Bundesamt im Rahmen der ihm gesetzlich übertragenen

Kompetenzen tätig wird, ist es grundsätzlich mit Verfügungsgewalt

ausgestattet (vgl. Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 272; Tschannen / Zimmerli, a.a.O.,

§ 28 Rz. 19). Dies trifft auch auf den Bereich der Vollzugsunterstützung zu.

Nach dem Willen des historischen Gesetzgebers beschränkt sich diese nicht

auf die Erledigung blosser administrativer Hilfstätigkeiten wie beispielsweise

der Buchung eines Flugscheines. Vielmehr beinhaltet die Regelung von Art.

22a ANAG - die zuvor in Art. 18c Abs. 1 des revidierten Asylgesetzes vom

5. Oktober 1979 (aAsylG), AS 1980 1718 ff., als blosse «kann-Bestimmung»

angesiedelt war, inhaltlich ansonsten jedoch gleich lautete (vgl. Botschaft

zur Totalrevision des Asylgesetzes vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II

36) - beispielsweise die Kompetenz des Bundes, bei Bedarf gegenüber

diplomatischen Vertretungen ausländischer Staaten, welche die Ausstellung

von Reisepapieren verzögern, zugunsten der Kantone zu intervenieren (vgl.

Botschaft zum Bundesbeschluss über das Asylverfahren [AVB] vom 25. April

1990, BBl 1990 II 650).

Wie bereits gesehen, ist die Fachabteilung Vollzugsunterstützung gemäss

Art. 22a Bst. b ANAG in Verbindung mit Art. 5 VVWA namentlich damit

betraut, Ausreisen von weggewiesenen Personen auf dem Luftweg zu

organisieren, und verfügt im Rahmen dieser Unterstützungsaufgaben über

Hoheitsgewalt. Nimmt daher ein Kanton die Vollzugsunterstützung des Bundes

in Anspruch, so muss das Bundesamt zur Erfüllung seiner Aufgaben auch

über die Kompetenz verfügen, eine Fluggesellschaft gestützt auf Ziff. 3.60

ICAO-Anhang 9 zur Rückbeförderung von INAD-PAX anzuweisen respektive

ihr die Kosten einer allfälligen Ersatzvornahme aufzuerlegen.

Den südafrikanischen Staatsangehörigen T.O., P.M. und deren Kindern wurde

zuerst in Irland und danach in der Schweiz die Einreise verweigert. In der

Folge wurde die Beschwerdeführerin von der Flughafenpolizei des Kantons

Zürich mit Verweis auf den ICAO-Anhang 9 schriftlich aufgefordert, die

erwähnten INAD-PAX am 20. respektive 30. Dezember 2002 auf eigene Kosten

nach Johannesburg zurückzubefördern. Diese Verpflichtung wurde von ihr

in beiden Fällen unterschriftlich anerkannt. Nachdem auch diese (zweiten)

Versuche, die fraglichen Passagiere in ihr Heimatland zurückzubefördern

an deren Widerstand gescheitert waren, ersuchte die kantonale Behörde

den Bund um Vollzugsunterstützung. Daraufhin leitete das Bundesamt die

Beschaffung von Reisepapieren ein und organisierte - in Zusammenarbeit mit

der Flughafenpolizei - eine neue Rückflugmöglichkeit mit der SAA.

Nach dem Gesagten war die Vorinstanz in dieser Situation sachlich zuständig,

die Beschwerdeführerin zur Rückbeförderung der betreffenden INAD-PAX

aufzufordern bzw. ihr die Kosten der durchgeführten Ersatzvornahme

aufzuerlegen.

13.5 Diese Lösung erweist sich bei Personen aus dem Asylbereich im Übrigen

auch aus praktischen Erwägungen sinnvoll, da der Bund den Kantonen

in diesen Fällen die ungedeckten Kosten der Ausreise vergüten muss (vgl.

Art. 92 Abs. 2 AsylG in Verbindung mit Art. 54 ff. AsylV 2) und er somit ein

unmittelbares finanzielles Interesse an der Einforderung der Kosten einer

allenfalls notwendigen Ersatzvornahme hat.

13.6 Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle noch auf Art. 15

Abs. 3 ANAG hingewiesen, gemäss welchem das damalige Bundesamt

für Ausländerfragen (BFA) - bzw. seit dem 1. Januar 2005 das BFM (vgl.

Verordnung über die Anpassung gesetzlicher Bestimmungen infolge der

Zusammenlegung der Bundesämter IMES [Bundesamt für Zuwanderung,

Integration und Auswanderung] und BFF vom 3. November 2004, AS

2004 4655) - für alle keiner anderen eidgenössischen Stelle zugewiesenen

fremdenpolizeilichen Obliegenheiten zuständig ist. Diese Bestimmung würde

aufgrund ihres subsidiären Charakters lediglich dann Anwendung finden,

wenn - entgegen den vorstehenden Ausführungen - davon ausgegangen werde

müsste, dass Art. 22a ANAG in Verbindung mit Art. 5 VVWA keine sachliche

Zuständigkeit des BFF (bzw. BFM) zu begründen vermöchte. Selbst wenn

dem so wäre und nicht das BFF, sondern das BFA die angefochtene Verfügung

hätte erlassen müssen, so würde dies in casu nicht zu deren Nichtigkeit bzw.

Aufhebung führen. Aus den Akten geht nämlich zweifelsfrei hervor, dass

der Erlass der Verfügung durch das BFF in enger Absprache und mit der

Unterstützung des BFA erfolgt ist (vgl. insbesondere BFA-Stellungnahme

vom 12. März 2003). Bei dieser Sachlage kann das BFA - welches im Übrigen

seit dem 1. Januar 2005 mit dem BFF zum BFM zusammengeschlossen ist

und bereits zuvor im gleichen Departement wie das BFF angesiedelt war

- als (Mit‑)Urheber der angefochtenen Verfügung betrachtet werden. Eine

abschliessende Antwort zur Anwendbarkeit von Art. 15 Abs. 3 ANAG erübrigt

sich daher, weil sie am Ausgang des vorliegenden Verfahrens nichts zu ändern

vermöchte.

14. Das EJPD ist als hierarchisch übergeordnete Behörde zuständig für die

Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen des BFF (heute: BFM),

soweit das Gesetz nicht etwas anderes vorsieht (vgl. Art. 47 f. VwVG sowie

Art. 20 Abs. 1 ANAG; Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 1750 ff.; Rhinow/Koller/Kiss,

a.a.O., Rz. 586). Weder im ANAG noch im AsylG ist eine Ausnahmeregelung

ersichtlich, die für die hier zu beurteilende Konstellation auf eine andere

Beschwerdeinstanz verweisen würde (vgl. Art. 20 Abs. 1 ANAG und Art. 105

AsylG).

14.1 So ist insbesondere kein gesetzlicher Tatbestand erfüllt, der eine

Kompetenz der ARK begründen würde. Die Zuständigkeit dieser Kommission

ist auf Beschwerden beschränkt, mit welchen Verfügungen angefochten

werden, die sich gegen Personen aus dem Asylbereich richten (vgl. Botschaft

zur Totalrevision des Asylgesetzes vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 1 ff., S.

111). Dies trifft auf die Anordnung der Rückbeförderung im Sinne von Ziff.

3.60 ICAO-Anhang 9 nicht zu, ist in solchen Fällen doch ausschliesslich die zum

Rücktransport verpflichtete Fluggesellschaft Adressatin der Verfügung. Zudem

wird mit der angefochtenen Verfügung die Bezahlung einer Geldleistung

verlangt, was typischerweise in den Zuständigkeitsbereich des Departements

und nicht denjenigen der ARK fällt, wie beispielsweise bei Beschwerden gegen

BFM-Verfügungen betreffend die Auszahlung von Sicherheitsleistungen

im Sinne von Art. 87 AsylG. Aus diesen Gründen kann eine Zuständigkeit

der ARK zur Beschwerdebehandlung ausgeschlossen werden, und dies

unabhängig davon, ob sich die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz zum

Verfügungserlass aus Art. 44 Abs. 1 AsylG (vgl. Art. 105 Abs. 1 Bst. c AsylG, der

die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen betreffend Wegweisung

der ARK überträgt) oder aus Art. 22a ANAG in Verbindung mit Art. 5 VVWA

ableitet.

14.2 Art. 6 LFG bestimmt sodann, dass gegen Entscheide, die sich auf

das Luftfahrtgesetz und seine Ausführungsbestimmungen stützen, bei

der Rekurskommission des Eidgenössischen Departements für Umwelt,

Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK), heute: Rekurskommission

für Infrastruktur und Umwelt (REKO/INUM), Beschwerde geführt werden

kann. Darunter fällt aufgrund des entsprechenden Verweises in der

Luftfahrtverordnung prima facie auch die hier interessierende Ziff. 3.60

ICAO-Anhang 9 (vgl. Art. 6a Abs. 1 LFG in Verbindung mit Art. 122 f Abs. 1

LFV).

Das VwVG und das ANAG definieren die Zuständigkeit zur Behandlung der

Beschwerde nach der verfügenden Behörde, womit an und für sich das EJPD

zur Behandlung des vorliegenden Rekurses zuständig wäre. Demgegenüber

beantwortet das LFG diese Frage nach der rechtlichen Grundlage der

angefochtenen Verfügung, was - zumindest bei formeller Betrachtungsweise -

für die Zuständigkeit der REKO/INUM spricht. Damit bestehen zwei scheinbar

konkurrenzierende Kompetenzregelungen.

Wie vorstehend bereits aufgezeigt wurde, ist die Rückbeförderungspflicht der

Luftverkehrsunternehmen von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 jedoch von ihrem

materiellen Gehalt her nicht nur eine luftfahrtrechtliche, sondern gleichzeitig -

und zum überwiegenden Teil - eine ausländerrechtliche Bestimmung, deren

unmittelbare Durchsetzung den für die Anordnung bzw. Durchführung

des Wegweisungsvollzuges zuständigen Behörden des Bundes - hier: das

BFF (bzw. BFM) - und der Kantone obliegt. Da die Vorinstanz aufgrund des

überwiegend ausländerrechtlichen Gehalts der fraglichen Norm grundsätzlich

sachlich dafür zuständig war, die Beschwerdeführerin zur Rücknahme der

südafrikanischen Staatsangehörigen T.O., P.M. und deren Kindern bzw. zur

Bezahlung der Kosten der Ersatzvornahme zu verpflichten, hat daher als

logische Konsequenz nicht die REKO/INUM, sondern das EJPD nach Art. 20 Abs.

1 ANAG (bzw. de lege ferenda: Art. 113 Abs. 1 AuG) über den vorliegenden

Rekurs zu befinden.

15. Mit der angefochtenen Verfügung vom 9. April 2003 hat das BFF die SWISS

zur Bezahlung von Fr. 56’753.50 verpflichtet. Die Rekurrentin hat daher ein

schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der vorinstanzlichen Anordnung

und ist folglich beschwerdelegitimiert (Art. 48 Bst. a VwVG), auch wenn der

Bund in der Zwischenzeit erklärt hat, auf eine Geltendmachung der Forderung

zu verzichten, bis sich die finanzielle Situation der Beschwerdeführerin

verbessert habe. Im Übrigen wurde der Rekurs frist- und formgerecht

eingereicht (Art. 50 ff. VwVG).

Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde einzutreten.

16. Mit Beschwerde an das Departement kann die Verletzung von Bundesrecht,

einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die

unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die

Unangemessenheit geltend gemacht werden (Art. 49 VwVG). Zum Bundesrecht

zählt auch das Staatsvertragsrecht (vgl. BGE 131 II 352 E. 2 S. 357 f. mit

Hinweisen).

17. Als Erstes ist in materieller Hinsicht durch Auslegung der Normen

des ICAO-Anhangs 9, welche sich mit den Voraussetzungen und dem

Umfang der Rückbeförderungspflicht von Luftverkehrsunternehmen

befassen, zu ermitteln, ob die Beschwerdeführerin im vorliegenden

Fall völkerrechtlich verpflichtet war, T.O., P.M. und deren Kinder nach

Johannesburg zurückzuführen.

Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über

das Recht der Verträge (nachfolgend: Wiener Vertragsrechtskonvention bzw.

VRK), SR 0.111, ist ein internationaler Vertrag nach Treu und Glauben in

Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem

Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles und

Zweckes auszulegen. Dabei ist in erster Linie vom Vertragstext auszugehen.

Erscheint der Wortlaut klar und ist seine Bedeutung, wie sie sich aus dem

gewöhnlichen Sprachgebrauch sowie aus dem Gegenstand und Zweck des

Übereinkommens ergibt, nicht offensichtlich sinnwidrig, so kommt eine

über den Vertragstext hinausgehende ausdehnende bzw. einschränkende

Auslegung nur dann in Frage, wenn aus dem Zusammenhang oder der

Entstehungsgeschichte mit Sicherheit auf eine vom Wortlaut abweichende

Willenseinigung zu schliessen ist (vgl. BGE 126 III 540 E. 2a/aa S. 541 mit

Hinweis). Diese allgemeinen Auslegungsregeln haben grundsätzlich auch

für die Bestimmungen des Chicago-Übereinkommens sowie des ICAO-Anhangs

9 zu gelten.

Sinn und Zweck des Chicago-Übereinkommens ist es, die sichere und

geordnete Entwicklung der internationalen Zivilluftfahrt zu gewährleisten (vgl.

Präambel Chicago-Übereinkommen). Die Bestimmungen des ICAO-Anhangs

9 sind sodann - wie bereits erwähnt - im Speziellen auf die Erleichterung des

internationalen Luftverkehrs gerichtet (vgl. Art. 37 Chicago-Übereinkommen).

Dabei ist gemäss dem Vorwort zum ICAO-Anhang 9 «positiven» Vorschriften

die Bedeutung von Minimalstandards beizumessen, während die

Vertragsstaaten bei «negativen» Bestimmungen nach Möglichkeit geringere

Anforderungen zu stellen haben als in den verbindlichen Regeln und

Empfehlungen vorgesehen (vgl. Vorwort zum ICAO-Anhang 9, Applicability).

Normen des ICAO-Anhangs 9, welche in den Luftverkehr eingreifen, sind nach

dem Gesagten in der Regel restriktiv auszulegen.

18. Im Mittelpunkt des Interesses stehen die Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 sowie

die damit unmittelbar zusammenhängenden Bestimmungen, Empfehlungen

und Erläuterungen des dritten Kapitels des ICAO-Anhangs 9.

Nach ihrem Wortlaut setzt Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 als Tatbestand voraus,

dass ein Flugunternehmen eine Person in einen Vertragsstaat transportiert

hat, Letzterer jedoch dem Passagier die Einreise verweigert. Als Rechtsfolge

ist vorgesehen, dass die Fluggesellschaft die zurückgewiesene Person

unverzüglich an den Ausgangspunkt der Reise oder an einen anderen Ort,

an welchem ihr die Einreise bewilligt wird, zurückzubefördern hat. Diese

Rückbeförderungspflicht erlischt mit Bewilligung der Einreise (vgl. Ziff. 3.65

ICAO-Anhang 9).

18.1 Die materiellen Voraussetzungen einer allfälligen Einreiseverweigerung

bzw. -bewilligung sind - im Gegensatz zum Einreiseverfahren (vgl. Art. 23

Chicago-Übereinkommen) - grundsätzlich nicht Regelungsgegenstand des

Chicago-Übereinkommens und seiner Anhänge. Diesbezüglich wird auf die

für solche Entscheidungen zuständigen staatlichen Behörden verwiesen (vgl.

Ziff. 3.52, Ziff. 3.58 und Ziff. 3.65 ICAO-Anhang 9). Für diese Fragen ist daher in

erster Linie auf das nationale Recht des jeweiligen Vertragsstaates abzustellen

(vgl. zu den allgemeinen Schranken des Rückgriffs auf das innerstaatliche

Recht: Art. 26 f. VRK). Für Personen, die - wie in casu - am Flughafen um Asyl

ersuchen, ist somit das BFF (bzw. BFM) zuständig für den Einreiseentscheid

und es sind insbesondere die Art. 21 - Art. 23 AsylG massgebend.

Wird einer asylsuchenden Person gestützt auf die eben erwähnten

Bestimmungen die Einreise in die Schweiz zur Durchführung des ordentlichen

Asylverfahrens bewilligt (vgl. Art. 25 ff. AsylG), so stellt dies zweifellos eine

Einreisebewilligung («legal admission») im Sinne von Ziff. 3.65 ICAO-Anhang 9

dar, womit die Pflicht des Luftverkehrsunternehmens zur Rückbeförderung

dieser Person entfällt (vgl. in diesem Sinne auch Art. 1 Bst. b in Verbindung

mit Art. 17 der Vereinbarung der Schweizerischen Eidgenossenschaft und

der SWISS über die Zusammenarbeit bei der Dokumentenkontrolle von

Flugpassagieren und der Rückführung von Personen auf dem Luftweg vom 24.

August 2004 [nachfolgend: Memorandum of Understanding bzw. MoU vom 24.

August 2004]).

In den beiden Asylverfahren von T.O. sowie von P.M. und deren Kindern

wurde die Einreise in die Schweiz gestützt auf Art. 22 Abs. 1 AsylG zuerst

vorläufig und schliesslich nach Art. 23 Abs. 3 AsylG definitiv verweigert.

Indem die schwangere T.O. indessen mit Verfügung des Migrationsamtes

Zürich vom 21. Dezember 2002 nachträglich einem Durchgangsheim für

Asylsuchende zugewiesen wurde, wurde ihr die Einreise in die Schweiz -

zumindest konkludent - bewilligt. Eine solche behördliche Zuweisung führt

nämlich nach ständiger Praxis der ARK dazu, dass die im Flughafenverfahren

gestützt auf Art. 23 Abs. 3 AsylG erlassene Verfügung unabhängig vom

Stadium, in dem sich das noch hängige Verfahren im Zeitpunkt der

Einreise befindet, eo ipso als gegenstandslos dahinfällt und das ordentliche

Asylverfahren im Inland durchzuführen ist (EMARK 2004 Nr. 19, E.3c/cc

S. 124 f. mit Hinweisen = VPB 69.27; vgl. jedoch Botschaft AuG, BBl 2002

3821, wo allerdings nicht auf die besondere verfahrensrechtliche Situation

von Asylsuchenden Bezug genommen wird). Bestand im Zeitpunkt der

Ausschaffung von T.O. und ihres Kindes P. somit keine rechtsgültige

Einreiseverweigerung mehr, so war die SWISS damals auch nicht mehr

verpflichtet, die erwähnten Personen in deren Heimatland zurückzubefördern

bzw. die Kosten der mit dem SAA-Flug vom 13. März 2003 durchgeführten

Ersatzvornahme zu bezahlen. An diesem Schluss ändert auch der Umstand

nichts, dass die ARK die Gegenstandslosigkeit in casu nicht von sich aus

erkannte, sondern das Rekursverfahren aus einem anderen Grund und erst

nach durchgeführtem Vollzug der Wegweisung abschrieb. Dies nicht zuletzt

auch deshalb, weil dem Abschreibungsbeschluss vom 14. April 2003 keine

Hinweise entnommen werden können, dass sich die Kommission darin mit der

Frage der faktisch erteilten Einreisebewilligung auseinandergesetzt hätte und

von der eigenen Praxis hätte abweichen wollen.

Bei dieser Sachlage kann letztlich offen bleiben, ob T.O., welche sich gegenüber

den schweizerischen Asylbehörden von Beginn weg mit ihrem echten und

gültigen südafrikanischen Pass ausgewiesen hat (vgl. zur Frage der Befreiung

von der Visumspflicht: Art. 4 Abs. 4 VEA in Verbindung mit Ziff. A-234.222

der BFM-Weisungen Visa und Grenzkontrollen [VGK]), die Einreise in die

Schweiz gestützt auf Art. 21 Abs. 1 Bst. a AsylG hätte bewilligt werden müssen

(vgl. EMARK 1998 Nr. 6 E. 6b S. 45; unveröffentlichtes ARK-Urteil vom 18.

Februar 2000 i.S. H.A., Elfenbeinküste [N 390 925], zitiert in: Walter Lang, Das

Flughafenverfahren, in: ASYL 2000/3, S. 5 Fn. 21; Susanne Raess-Eichenberger,

Das Asylverfahren nach Schweizerischem Recht und Völkerrecht, Zürich 1989,

S. 40) und ob ein solcher Umstand gegebenenfalls im vorliegenden Verfahren

hätte berücksichtigt werden können (vgl. Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 71 ff.).

Anders gestaltet sich die Rechtslage bezüglich P.M. und deren beiden Kindern.

P.M. befand sich nach dem gescheiterten Rückschaffungsversuch vom 30.

Dezember 2002 bis zu ihrer Heimkehr am 13. März 2003 in Ausschaffungshaft,

während die Kinder Z. und K. am 31. Dezember 2002 einem Durchgangsheim

für Asylsuchende zugeführt wurden, wo sie gemäss den Akten ganztägig

betreut wurden. Diese Personen hielten sich somit faktisch - ebenso wie T.O. -

während längerer Zeit ausserhalb des eigentlichen Flughafen-Transits auf. Im

Gegensatz zu T.O. befanden sie sich jedoch auch nach dem Transit-Aufenthalt

während der gesamten Zeit bis zu ihrer Ausschaffung im Gewahrsam der

Behörden, im Falle von P.M. durch die Ausschaffungshaft und im Falle der

minderjährigen Kinder Z. und K. in Form der ganztägigen Betreuung in einem

Durchgangsheim. Bezüglich dieser Person ist daher davon auszugehen, dass

keine Einreise erfolgt ist (vgl. EMARK 1998 Nr. 30 E. 6b S. 252 ff mit Hinweisen

= VPB 63.40).

Als Zwischenergebnis ist somit festzustellen, dass bezüglich T.O. und deren

Kind P. keine Rückbeförderungspflicht der Beschwerdeführerin gestützt auf

Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 oder einer anderen Bestimmung besteht und folglich

auch keine Verpflichtung zur Bezahlung der (anteilsmässigen) Kosten des

Transports vom 13. März 2003 im Oberdeck einer Boeing 747 der SAA.

18.2 Ziff. 3.58 ICAO-Anhang 9 verlangt sodann, dass die Behörden die

Fluggesellschaft unverzüglich («without delay»; vgl. Art. 10 Abs. 1 MoU vom

24. August 2004: «i.d.R. spätestens innerhalb von 24 Stunden») über eine

verfügte Einreiseverweigerung zu informieren haben. Aus dem Wortlaut

der Bestimmung geht nicht eindeutig hervor, ob diese Bestimmung als

blosse Ordnungsvorschrift zu verstehen ist oder aber bedeutet, dass die

Rückbeförderungspflicht von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 nur bei rechtzeitiger

Mitteilung des Luftverkehrsunternehmens besteht bzw. andernfalls wieder

entfällt.

Vorliegend wies die ARK das Gesuch um Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung der Beschwerde von P.M. und deren Kindern gegen

die sofortige Wegweisung in den Heimatstaat mit Zwischenverfügung vom 26.

Dezember 2002 ab. Ab diesem Zeitpunkt bestand somit ein vollstreckbarer

Wegweisungsentscheid. In der Folge setzte die Flughafenpolizei des Kantons

Zürich die SWISS mit Removal Order vom 28. Dezember 2002 in der dafür

vorgesehenen Weise in Kenntnis, dass P.M. und die beiden Kinder Z. und K.

von der Schweiz zurückgewiesen worden seien. Wenn daher überhaupt von

einer verspäteten Benachrichtigung der Beschwerdeführerin gesprochen

werden kann, so würde es sich dabei lediglich um eine geringfügige

Verzögerung handeln, welche angesichts der nicht exakt bestimmten zeitlichen

Befristung in Ziff. 3.58 ICAO-Anhang 9 von vornherein nicht geeignet erscheint,

den Bestand der Rückbeförderungspflicht von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9

ernsthaft in Frage zu stellen.

Der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle festzuhalten, dass die

Beschwerdeführerin den Erhalt des Removal Orders vom 28. Dezember 2002

betreffend P.M. und deren Kindern unterschriftlich bestätigt hat. Damit ist

erstellt, dass sie ab diesem Zeitpunkt um die Einreiseverweigerung durch

die schweizerischen Behörden wusste. Im Übrigen geht aus den Akten

nicht hervor, dass die SWISS im Zusammenhang mit dem gescheiterten

Rückschaffungsversuch vom 30. Dezember 2002 sowie der am 13. März

2003 erfolgten Rückführung Zweifel an der Existenz bzw. Rechtmässigkeit

der Einreiseverweigerung gehegt und aus diesem Grund beispielsweise

um Einsicht in die Verfahrensakten ersucht hätte. Vor diesem Hintergrund

kann die erstmals in der Beschwerde vom 12. Mai 2003 erhobene Rüge

der Rekurrentin, sie habe von den schweizerischen Behörden keine

Ausschaffungsverfügungen erhalten, aus welchen hervorgehen würde, dass

die fraglichen Personen die Schweiz hätten verlassen müssen, nicht mehr

gehört werden, zumal das Regelwerk des ICAO-Anhangs 9 keine generelle

Pflicht der Behörden vorsieht, die Fluggesellschaften von sich aus über die

Gründe der Einreiseverweigerung zu informieren (vgl. Ziff. 3.58 und 3.60.1

ICAO-Anhang 9).

18.3 Umstritten ist vorliegend sodann insbesondere, in welchem Verhältnis

die Rückbeförderungspflicht von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 zur Pflicht der

Fluggesellschaften steht, am Ort des Einstiegs gemäss Ziff. 3.53 ICAO-Anhang 9

Vorkehrungen zu treffen, um sicherzustellen, dass die Passagiere im Besitz der

für die Ein- und Durchreise erforderlichen Reisedokumente sind.

Während im Text von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 diese Sorgfaltspflicht der

Fluggesellschaften nicht erwähnt ist, wird andernorts ausdrücklich darauf

verwiesen. So ist es den Vertragsstaaten beispielsweise gemäss Ziff. 3.55

ICAO-Anhang 9 untersagt, Transportgesellschaften im Falle ungenügend

dokumentierter Passagiere zu büssen, sofern die Unternehmen nachweisen

können, dass sie angemessene Vorkehrungen («adequate precautions»)

im Sinne von Ziff. 3.53 ICAO-Anhang 9 getroffen haben. Neben diesem

(verbindlichen) Ausschluss strafrechtlicher Sanktionen im Falle der Einhaltung

der Sorgfaltspflicht bei der Kontrolle der Reisedokumente empfiehlt der

ICAO-Anhang 9 in Ziff. 3.57 überdies, Fluggesellschaften, welche ihrer

Kontrollpflicht nachgekommen sind, nicht finanziell zur Verantwortung zu

ziehen für die Kosten der Inhaftierung eines INAD-PAX. Wie aus dem weiter

vorne zitierten Auszug aus dem ICAO-Anhang 9 hervorgeht (vgl. Ziff. 12.5),

hat die Schweiz bezüglich dieser Empfehlung einen Vorbehalt angebracht

und darin erklärt, dass die finanzielle Verantwortung der Fluggesellschaft

erst mit der Erteilung der Einreisebewilligung enden solle (vgl. Supplement

zum ICAO-Anhang 9). Damit hat sie zu erkennen gegeben, dass die gehörige

Erfüllung der Sorgfaltspflicht von Ziff. 3.53 ICAO-Anhang 9 nicht genügen soll,

um sich aus jeglicher finanzieller Verantwortung zu befreien.

Nach dem Gesagten ist sowohl aufgrund des klaren Wortlauts von Ziff. 3.60

ICAO-Anhang 9 als auch wegen des systematischen Zusammenhangs davon

auszugehen, dass die Rückbeförderungspflicht der Fluggesellschaften für

INAD-PAX grundsätzlich nicht von einem allfälligen Verschulden bei der

Kontrolle der Reisedokumente abhängt. Wie weiter unten aufgezeigt wird,

bedeutet dies indessen nicht, dass es ohne rechtliche Bedeutung wäre, ob

eine Luftlinie ihren aus dem ICAO-Anhang 9 fliessenden Sorgfaltspflichten

nachkommt oder ob sie diese vernachlässigt.

Aus den Akten geht zweifelsfrei hervor, dass P.M. und ihre Kinder Z. und

K. ihre Reise mit gültigen und echten Pässen der Republik Südafrika

angetreten haben. Da für Staatsangehörige Südafrikas weder für den

Transitaufenthalt in der Schweiz noch für die Einreise in Irland Visa verlangt

sind (vgl. betreffend die Visumsbefreiung für Irland: http://foreignaffairs.

gov.ie/ services/visa/01.asp [letzter Besuch: 16. Oktober 2006]; und für

die Schweiz: Art. 5 Abs. 1 und 2 VEA), kann der Beschwerdeführerin

bezüglich der Kontrolle der erforderlichen Reisepapiere daher keine

Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden. Zudem steht vorliegend

auch nicht zur Diskussion, dass es die SWISS pflichtwidrig unterlassen hätte,

besondere Massnahmen zur Verhinderung des Verlusts der Reisepapiere zu

treffen, wie dies in dem mit der SWISS am 24. August 2004 abgeschlossenen

Memorandum of Understanding vorgesehen ist (vgl. Art. 7 MoU vom 24.

August 2004 sowie die Empfehlung in Ziff. 3.54.1 ICAO-Anhang 9).

18.4 Schliesslich ist zu untersuchen, ob bzw. inwiefern sich die Weigerung von

INAD-PAX, den Rück- respektive Weiterflug anzutreten, auf den Umfang der

Rückbeförderungspflicht einer Fluggesellschaft auswirkt.

Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Vorinstanz vertreten die

Auffassung, dass die Durchführung eines begleiteten Linienfluges der SWISS

aufgrund des Verhaltens von P.M. unmöglich gewesen sei und die Rückführung

im Oberdeck einer SAA-Maschine die beste Alternative dargestellt habe.

Umstritten ist hingegen, ob die Rekurrentin in dieser Konstellation zur

Durchführung eines Sonderfluges verpflichtet gewesen wäre bzw. ob

sie für die Flugkosten der ersatzweise durchgeführten Rückbeförderung

aufzukommen hat.

Aus dem Wortlaut von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 geht nicht hervor, was

geschieht, wenn sich ein INAD-PAX der Rückbeförderung widersetzt

und dadurch eine ordentliche Rückführung verhindert. Hingegen wird

diesbezüglich in Ziff. 3.60.1 ICAO-Anhang 9 (inklusive Erläuterung) ausgeführt,

die Behörden müssten der Fluggesellschaft rechtzeitig mitteilen, wenn eine

zurückzuführende Person Widerstand leisten könnte, damit das Unternehmen

die notwendigen Massnahmen zur Gewährleistung der Flugsicherheit treffen

könne, sei dies durch den Einsatz von staatlichem oder - auf eigene Kosten -

von privatem Sicherheitspersonal.

Damit wird in Ziff. 3.60.1 ICAO-Anhang 9 impliziert, dass die Fluggesellschaft

grundsätzlich für die Organisation von allenfalls notwendigen

Sicherheitsvorkehrungen («precautions to ensure the security of the flight»)

verantwortlich ist. In der anschliessenden Erläuterung wird indessen nur

die Sicherheitsbegleitung ausdrücklich erwähnt und die Kostenpflicht

des Luftverkehrsunternehmens grundsätzlich auf den Einsatz privaten

Sicherheitspersonals beschränkt (vgl. Walter Kälin, Gutachten zuhanden der

SAirGroup betreffend Pflichten von Fluggesellschaften im Zusammenhang mit

Inadmissible Passengers und der Ausschaffung von Personen auf dem Luftweg,

Bern, 8. Juli 1999, S. 14 [nachfolgend: Kälin, Gutachten 1999] sowie betreffend

Sorgfalts- und Betreuungspflicht der Beförderungsunternehmen, Bern, 15.

Oktober 2000, S. 5 f. [nachfolgend: Kälin, Gutachten 2000]; vgl. demgegenüber

Art. 11 Abs. 2 des MoU vom 24. August 2004).

Gegen die Annahme, gestützt auf Ziff. 3.60 und Ziff. 3.60.1 ICAO-Anhang 9

könnten auch Vorkehrungen, welche über die blosse Sicherheitsbegleitung

hinausgehen (wie namentlich die Durchführung eines Sonderfluges), in die

Verantwortung der rückbeförderungspflichtigen Luftlinie fallen, spricht ferner

der Umstand, dass die Ausschaffung von renitenten Personen aufgrund des

staatlichen Gewaltmonopols in erster Linie eine Aufgabe der Polizei und

nicht eine solche von Privaten darstellt (vgl. Kälin, Gutachten 2000, S. 5).

In diese Richtung kann auch die neue Ziff. 5.11 des ICAO-Anhangs 9 [12.

Fassung] gedeutet werden, welche bezüglich der Rückbeförderungspflicht

der Flugunternehmen inhaltlich weitgehend mit Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 [11.

Fassung] übereinstimmt, sich jedoch - anders als noch Ziff. 3.60.1 ICAO-Anhang

9 (inklusive Erläuterung) - nicht mehr explizit zur Frage allenfalls notwendiger

Sicherheitsmassnahmen äussert.

Vor diesem Hintergrund kann aufgrund der gebotenen restriktiven

Interpretation der in den Luftverkehr eingreifenden Normen (vgl. oben Ziff.

17) nicht davon ausgegangen werden, die SWISS wäre gestützt auf Ziff. 3.60

und Ziff. 3.60.1 ICAO-Anhang 9 staatsvertraglich verpflichtet gewesen, P.M. und

ihre beiden Kinder mit einem Sonderflug nach Johannesburg zurückzuführen.

War nach dem Gesagten die Rückführung von P.M. und deren Kindern Z.

und K. in einem begleiteten Linienflug der SWISS objektiv unmöglich und

stellen Ziff. 3.60 und Ziff. 3.60.1 ICAO-Anhang 9 in dieser Konstellation keine

genügende Grundlage dar, um die Rekurrentin zur Durchführung eines

Sonderfluges zu verpflichten, so hat sie folglich auch nicht für die Kosten

des ersatzweise durchgeführten SAA-Fluges vom 13. März 2003 einzustehen.

Eine Haftung der Beschwerdeführerin für die Kosten des erwähnten

SAA-Fluges käme nur dann allenfalls in Betracht, wenn diese sich grundlos

geweigert hätte, P.M. und deren Kinder nach Südafrika zu transportieren oder

wenn ihr eine Verletzung von Sorgfaltspflichten, namentlich der Verpflichtung,

beim Einstieg die Reisepapiere ihrer Passagiere zu kontrollieren (Ziff. 3.53

ICAO-Anhang 9), vorgeworfen werden könnte. Beides ist indessen vorliegend

offensichtlich nicht der Fall.

18.5 Diese Lösung entspricht im Übrigen auch der de lege ferenda

vorgesehenen Regelung im neuen AuG, in welchem gemäss der

bundesrätlichen Botschaft bezüglich dieser Frage lediglich die bereits

im ICAO-Anhang 9 festgelegte Regelung ins Landesrecht überführt wird

(vgl. Botschaft AuG, BBl 2002 3821). So sieht Art. 93 AuG vor, dass sich die

Verpflichtung der Fluggesellschaft betreffend INAD-PAX grundsätzlich auf

die unverzügliche Rückbeförderung und die Übernahme der ungedeckten

Kosten für die notwendige Begleitung sowie die üblichen Lebenshaltungs-

und Betreuungskosten bis zur Ausreise oder bis zur Einreise in die Schweiz

beschränkt (Abs. 2). Eine weitergehende Haftung - beispielsweise für die

Kosten einer Ausschaffung - ist demgegenüber nur für diejenigen Fälle

vorgesehen, in denen dem Luftverkehrsunternehmen der Nachweis misslingt,

dass es seiner Sorgfaltspflicht nachgekommen ist (Abs. 3). Gestützt auf diese

Bestimmung kann daher eine Fluggesellschaft, welche ihre Sorgfaltspflicht

erfüllt hat, nicht dafür haftbar gemacht werden, wenn wegen objektiver

Gefährlichkeit eines INAD-PAX eine polizeiliche Begleitung oder ein Sonderflug

notwendig ist (vgl. Botschaft AuG, BBl 2002 3821).

18.6 Selbst wenn man jedoch davon ausgehen wollte, die

Rückbeförderungspflicht von Ziff. 3.60 ICAO-Anhang 9 (inklusive Ziff.

3.60.1 ICAO-Anhang 9) schliesse eine Pflicht des Luftverkehrsunternehmens,

von ihm transportierte INAD-PAX in einem Sonderflug zurückbefördern zu

lassen, nicht von vornherein aus, würde es zumindest fraglich erscheinen,

ob eine solche Verpflichtung in casu nicht als unverhältnismässig bezeichnet

werden müsste (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; Häfelin / Müller, a.a.O., Rz. 585 und

614 f.; Tschannen / Zimmerli, a.a.O., § 21 Rz. 1 und 17). Dies namentlich

vor dem Hintergrund, dass die Durchführung eines Sonderfluges für

die SWISS gemäss den Akten offenbar mit Kosten von über Fr. 100’000.-

verbunden gewesen wäre und die Beschwerdeführerin ihrer Pflicht zur

Kontrolle der Reisepapiere nachgekommen ist und selber mehrere Versuche

unternommen hat, die fraglichen INAD-PAX mittels eigener Linienflüge

nach Johannesburg zurückzubefördern. Da es jedoch - wie gesehen - bereits

an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage fehlt, braucht, diese Frage

vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden.

18.7 Zu keinem anderen Ergebnis würde es im Übrigen führen, wenn man die

finanzielle Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin für die Übernahme der

Kosten des fraglichen SAA-Fluges aus dem so genannten Störerprinzip ableiten

wollte.

Nach dem Störerprinzip sind die zur Beseitigung eines polizeiwidrigen

Zustandes erforderlichen Massnahmen grundsätzlich gegen den Störer zu

richten. An diesen Begriff wird auch angeknüpft, um zu bestimmen, wer

die Kosten für Massnahmen zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen

Zustands zu tragen hat (vgl. BGE 122 II 65 E. 6a S. 70 mit Hinweis). Störer

ist nach herrschender Lehre derjenige der eine polizeiwidrige Gefahr oder

Störung selber oder durch das unter seiner Verantwortung erfolgende

Verhalten Dritter verursacht hat [so genannter Verhaltensstörer], aber auch

wer über eine Sache, die einen ordnungswidrigen Zustand bewirkt, die

rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat [so genannter Zustandsstörer] (vgl.

Tschannen / Zimmerli, a.a.O., § 54 Rz. 20 ff.; Häfelin / Müller, Rz. 2490 ff.).

Eine internationale Fluggesellschaft läuft durch den von ihr betriebenen

grenzüberschreitenden Lufttransport Gefahr, dass sie auch Personen

transportiert, welche nicht über die erforderlichen Reisepapiere verfügen oder

denen aus anderen Gründen die Einreise in das Zielland nicht bewilligt wird.

Nach einer allfälligen Einreiseverweigerung entsteht sodann das zusätzliche

Risiko, dass sich der INAD-PAX einer Rückbeförderung im Sinne von Ziff. 3.60

ICAO-Anhang 9 widersetzt und eine solche durch sein Verhalten objektiv

verunmöglicht.

Ob der blosse Transport von INAD-PAX als kausaladäquate Verursachung eines

ordnungswidrigen Zustandes betrachtet werden kann, scheint zumindest

in denjenigen Fällen, in denen die Fluggesellschaft den ihr obliegenden

Sorgfaltspflichten - namentlich der Pflicht zur Kontrolle der Reisedokumente

im Sinne von Ziff. 3.53 ICAO-Anhang 9 - nachgekommen ist, zumindest

zweifelhaft. Kälin verneint für diese Konstellation das Vorliegen einer

Verhaltensstörung klar (vgl. Kälin, Gutachten 2000, S. 7 ff. und Gutachten 1999,

S. 19 ff.); demgegenüber beschränkt sich Hailbronner auf die Feststellung, dass

es nicht von vornherein ausgeschlossen sei, den Transport von Personen ohne

erforderliche Einreisedokumente als Verursachung eines ordnungswidrigen

Zustandes zu betrachten (vgl. Kay Hailbronner, Ausländerrecht, 2. Aufl.,

Heidelberg 1989, Rz. 178).

Auch wenn man die Auffassung vertreten wollte, die Beschwerdeführerin

sei durch den blossen Transport von P.M. und deren beiden Kindern in

die Schweiz (mit‑)verantwortlich für die Schaffung eines polizeiwidrigen

Zustandes, würde dies in casu nicht dazu führen, dass die Beschwerdeführerin

für die Kosten des durchgeführten SAA-Fluges haften würde. Während sich

nämlich die zuständige Behörde zur Wiederherstellung der rechtmässigen

Ordnung primär an denjenigen Störer zu halten hat, der dazu am ehesten in

der Lage erscheint, ist die - hier interessierende - Kostenverteilung nach den

subjektiven und objektiven Anteilen an der Verursachung des polizeiwidrigen

Zustandes vorzunehmen und es besteht - entgegen der von der Vorinstanz

vertretenen Auffassung - keine solidarische Haftung zwischen den einzelnen

Störern (vgl. Tschannen / Zimmerli, a.a.O., § 54 Rz. 24 und 30; Häfelin / Müller,

Rz. 2503 ff.).

Wie bereits mehrfach erwähnt, ist die Beschwerdeführerin im vorliegenden

Fall der Pflicht zur Kontrolle der Reisedokumente ihrer Passagiere offenbar

nachgekommen. Somit hat sie alles Notwendige unternommen, um das

Entstehen eines polizeiwidrigen Zustandes zu verhindern. Demgegenüber

hat P.M. die Störung einerseits dadurch unmittelbar verursacht, dass sie

zusammen mit ihren beiden Kindern Z. und K. die Reise angetreten hat,

ohne über die für die Einreise nach Irland bzw. in die Schweiz erforderlichen

finanziellen Mittel zu verfügen, zum Anderen jedoch insbesondere durch ihre

resolute Weigerung, den Rückflug in ihr Heimatland anzutreten. Bei dieser

Sachlage ist der polizeiwidrige Zustand sowohl in subjektiver wie auch in

objektiver Hinsicht in erster Linie auf das Verhalten von P.M. zurückzuführen

und nicht auf dasjenige der Beschwerdeführerin. Aus dies em Grund wäre es -

falls die Beschwerdeführerin überhaupt als (Mit‑)Störerin qualifiziert werden

kann - unverhältnismässig, sie für die Kosten des SAA-Fluges vom 13. März

2003 haftbar zu machen.

(...)

[1] Zu beziehen beim Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL), Mühlestrasse 2,

3063 Ittigen, Fax 031 325 80 32; siehe dazu auch den Textauszug unter Ziff.12.2.

hienach.

[2] Zu beziehen beim Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL), siehe dazu auch die

Ausführungen unter Ziff. 12.4. und den Textauszug unter Ziff.12.5. hienach.

[3] Mittlerweile nicht mehr in Kraft; seit Juli 2005 gilt die 12. Fassung des

ICAO-Anhangs 9, ebenfalls erhältlich beim BAZL.

[4] Da sich die Gutachten und Rechtsmitteleingaben der Parteien in erster

Linie an der englischen Version des ICAO-Anhangs 9 orientieren, wird

ausnahmsweise nicht nur der französische, sondern auch der englische

Originaltext auszugsweise abgedruckt.

[5] Vorbehalt der Schweiz gemäss Supplement zum ICAO-Anhang 9: «The

operator is liable for as long as the legal requirements have not been fulfilled,

whether by himself or by a third person.».

[6] Vgl. hierzu Fussnote 5 zum englischen Text.

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.93 - Auszug aus dem Entscheid B0-0360430 des Eidgenössischen Justiz- und

Polizeidepartements vom 26. Mai 2006

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006

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Band 70

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