Legislator Rechtsprechung & Gesetzgebung
JAAC 70.74 KI-generiert

Annulment of Construction Project Award Due to Procurement Law Violations

Geschäftsnummer JAAC 70.74
Gericht / Behörde
Rechtsordnung Schweiz · Verwaltungspraxis der Bundesbehörden (VPB) (CH)
Entscheiddatum
Ausgang Gutgeheissen (Allowed)

Legislator-Zusammenfassung

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In a selective bidding process for a construction project, the contracting authority violated procurement law by breaking the anonymity of bidders during a revision phase and by not clearly defining the "price-performance ratio" award criterion. The court found that the anonymity principle must be maintained until the jury's final assessment, and that vague criteria, like "price-performance ratio," must be specified with sub-criteria and transparent weighting. Furthermore, the price was given insufficient weight in the evaluation, which contradicts the goal of selecting the most economically advantageous bid. Consequently, the award decision was annulled and the case was remanded for a new evaluation.

Legislator-Regeste

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Art. 32 al. 1 LMP, Art. 50 al. 5 OMP, Art. 48 al. 2 OMP, Art. 32 Abs. 1 BoeB, Art. 50 Abs. 5 VoeB, Art. 48 Abs. 2 VoeB; Annulment of Construction Project Award Due to Procurement Law Violations: The court found that the anonymity principle must be maintained until the jury's final assessment, and that vague criteria, like "price-performance ratio," must be specified with sub-criteria and transparent weighting. Furthermore, the price was given insufficient weight in the evaluation, which contradicts the goal of selecting the most economically advantageous bid. Consequently, the award decision was annulled and the case was remanded for a new evaluation.

Schlagwörter

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Vergabe von Bauaufträgen Vertragsanfechtung Ausschluss vom Vergabeverfahren Auftraggeber im öffentlichen Beschaffungswesen Baubusse Zuschlagskriterien

Zitierte Gesetzesbestimmungen

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Zitierte Rechtsprechung

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Zentrale Rechtsfragen, extrahiert von Legislator

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Art. 32 al. 1 LMP

The appeal is granted and the challenged award decision is annulled, the case is remanded for a new decision in accordance with the considerations.

Art. 48 al. 2 OMP

The violation of the anonymity principle led to the annulment of the award decision.

Art. 21 al. 1 LMP

The principle of transparency was violated due to the choice of an overly broad criterion without further clarification and the insufficient weighting of the price.

Art. 46 OMP

The violation of the principle of transparency through the insufficient disclosure of the first award criterion is noted.

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Volltext

JAAC 70.74

Auszug aus dem Entscheid BRK2005-025 der

Eidgenössischen Rekurskommission für das

öffentliche Beschaffungswesen vom 18. Mai 2006

Marché public en procédure d’adjudication sélective. Concours portant

sur les études et la réalisation. Principe de l’anonymat. Spécificités

en procédure de concours vis‑à-vis de la procédure d’adjudication

ordinaire. Droit impératif. Critères d’adjudication. Renvoi à l’autorité

inférieure.

Art. 13 al. 3, Art. 21 al. 1 et 2, Art. 32 al. 1 LMP. Art. 42 al. 2, Art. 46, Art.

48, Art. 50 al. 5 OMP.

- Différence entre le concours de projets et celui portant sur les études

et la réalisation. L’objet de ce dernier comprend également, à côté des

prestations d’études, des prestations en vue de la réalisation du projet

(travaux de construction; consid. 2a/aa).

- Violation du principe de sauvegarde de l’anonymat valant, en cas

de concours, jusqu’à l’évaluation complète par le jury. Même avec

l’assentiment des soumissionnaires, aucune règle dérogeant à l’art. 48

al. 2 OMP ne peut être établie (consid. 2b/bb).

- Principes applicables en procédure d’adjudication ordinaire

concernant la fixation et la communication des critères d’adjudication

(consid. 3a/aa), critère du prix, pondération du prix (consid. 3a/bb),

rapport d’évaluation (consid. 3a/cc).

- Spécificités en procédure de concours: les critères d’adjudication du

concours doivent déjà être publiés dans l’appel d’offres (consid. 3b/aa,

4b). Il existe une grande marge d’appréciation lors de la formulation

des critères de qualification et d’adjudication du concours. Les critères

d’adjudication doivent également en cas de concours être formulés

de manière claire et précise (consid. 3b/bb/aaa). Contrairement

aux concours de projets, les concours portant sur les études et la

réalisation s’approchent plus de la procédure d’adjudication ordinaire,

ce qui justifie d’autant moins l’établissement de règles spécifiques

dérogatoires (consid. 3b/bb/bbb).

- Un critère d’adjudication du concours formulé de manière aussi

large que «Rapport qualité-prix» n’est pas admissible sans autre

précision, même dans le cadre d’un concours portant sur les études

et la réalisation (consid. 4b/aa/aaa). L’autorité d’adjudication aurait

dû communiquer aux soumissionnaires la concrétisation interne de ce

critère par un quotient qui met en relation le prix offert avec les points

obtenus par les soumissionnaires dans le cadre des autres critères

d’adjudication (consid. 4b/aa/aaa). De plus, le quotient utilisé a eu

pour effet inadmissible de modifier ultérieurement la pondération des

critères d’adjudication qui avait été communiquée (consid. 4b/aa/bbb

et ddd). Il n’est pas admissible, même en cas de concours portant sur

les études et la réalisation, de donner un poids insuffisant au prix de la

prestation (consid. 4b/bb).

- Evaluation par le jury (consid. 3b/cc, 4c). Communication de la

composition du jury, y compris les suppléants et les experts (conisd.

4c/aa). Documentation de l’évaluation (consid. 4c/bb).

- Annulation de l’adjudication. Instructions concernant le déroulement

de la nouvelle procédure d’adjudication à mener (consid. 5b).

Öffentliche Beschaffung im selektiven Vergabeverfahren.

Gesamtleistungswettbewerb. Anonymitätsgrundsatz. Besonderheiten

im Wettbewerbsverfahren gegenüber den ordentlichen

Vergabeverfahren. Zwingendes Recht. Zuschlagskriterien. Rückweisung

an die Vorinstanz.

Art. 13 Abs. 3, Art. 21 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 32 Abs. 1 BoeB. Art. 42 Abs.

2, Art. 46, Art. 48, Art. 50 Abs. 5 VoeB.

- Unterscheidung zwischen Planungs- und

Gesamtleistungswettbewerben. Gegenstand des letzteren sind neben

Planungsleistungen auch Leistungen zur Realisierung des Projekts

(Bauleistungen; E. 2a/aa).

- Verletzung des im Wettbewerb geltenden Grundsatzes der Wahrung

der Anonymität bis zur abgeschlossenen Beurteilung durch das

Preisgericht. Auch mit Zustimmung der Anbieter dürfen keine von Art.

48 Abs. 2 VoeB abweichenden Regeln aufgestellt werden (E. 2b/bb).

- Grundsätze zur Festlegung und Bekanntmachung der

Zuschlagskriterien bei ordentlichen Vergaben (E. 3a/aa), Preiskriterium,

Gewichtung des Preises (E. 3a/bb), Evaluationsbericht (E. 3a/cc).

- Besonderheiten im Wettbewerbsverfahren: Die Wettbewerbskriterien

sind bereits in der Ausschreibung zu publizieren (E. 3b/aa, 4b).

Bei der Formulierung der Eignungs- und Wettbewerbskriterien

besteht ein grosser Ermessensspielraum. Auch bei Wettbewerben

müssen die Zuschlagskriterien aber klar und präzise formuliert

werden (E. 3b/bb/aaa). Anders als Planungswettbewerbe

sind Gesamtleistungswettbewerbe näher beim ordentlichen

Vergabeverfahren anzusiedeln und von diesem abweichende spezielle

Regeln rechtfertigen sich weniger (E. 3b/bb/bbb).

- Ein solch offenes Wettbewerbskriterium wie das

«Preis-/Leistungsverhältnis» ist auch in einem

Gesamtleistungswettbewerb ohne weitere Präzisierungen nicht zulässig

(E. 4b/aa/ aaa). Die Vergabebehörde hätte die interne Konkretisierung

dieses Kriteriums über einen Quotienten, welcher den offerierten

Preis ins Verhältnis setzt zur bei den übrigen Zuschlagskriterien

erreichten Punktezahl des Anbieters, den Anbietern mitteilen

müssen (E. 4b/aa/aaa). Durch den angewendeten Quotienten wurde

zudem die bekannt gegebene Gewichtung der Zuschlagskriterien

unzulässigerweise nachträglich abgeändert (E. 4b/aa/bbb und ddd).

Auch bei Gesamtleistungswettbewerben geht es nicht an, dem Preis der

Leistung ein zu geringes Gewicht beizugeben (E. 4b/bb).

- Evaluation durch die Jury (E. 3b/cc, 4c). Bekanntgabe der

Zusammensetzung des Preisgerichts inklusive Ersatzleute und

Sachverständige (E. 4c/aa). Dokumentation der Evaluation (E. 4c/bb).

- Aufhebung des Zuschlags. Weisungen zur Wiederholung des

Vergabeverfahrens (E. 5b)

Acquisti pubblici nella procedura di aggiudicazione selettiva. Concorso

che porta sulla prestazione globale. Principio dell’anonimato.

Particolarità nella procedura di concorso rispetto alla procedura di

aggiudicazione ordinaria. Diritto imperativo. Criteri di aggiudicazione.

Rinvio all’autorità inferiore.

Art. 13 cpv. 3, art. 21 cpv. 1 e cpv. 2, art. 32 cpv. 1 LAPub. Art. 42 cpv. 2,

art. 46, art. 48, art. 50 cpv. 5 OAPub.

- Differenza fra concorsi di pianificazione e concorsi di prestazione

globale. Oggetto di questi ultimi, oltre alle prestazioni di pianificazione,

sono anche le prestazioni per la realizzazione del progetto (prestazioni

di costruzione; consid. 2a/aa).

- Violazione del principio secondo cui nel concorso va protetto

l’anonimato fino alla chiusura della fase di valutazione da parte della

giuria. Anche con il consenso dell’offerente non è possibile prevedere

regole divergenti dall’art. 48 cpv. 2 OAPub (consid. 2b/bb).

- Principi per stabilire e comunicare i criteri di aggiudicazione in

caso di aggiudicazioni ordinarie (consid. 3a/aa), Criterio del prezzo,

ponderazione del prezzo (consid. 3a/bb), rapporto di valutazione

(consid. 3a/cc).

- Particolarità nella procedura di concorso: i criteri di concorso

devono essere pubblicati già nel bando di concorso (consid. 3b/aa,

4b). Per la formulazione dei criteri di idoneità e del concorso vi è

un ampio margine di apprezzamento. Anche nei concorsi i criteri di

aggiudicazione devono però essere formulati in modo chiaro e preciso

(consid. 3b/bb/aaa). Diversamente dai concorsi di pianificazione, i

concorsi che concernono prestazioni globali rientrano nella categoria

della procedura di aggiudicazione ordinaria e non si giustificano quindi

in modo particolare regole speciali diverse da quelle previste per tale

procedura (consid. 3b/bb/bbb).

- Un criterio di concorso così aperto come il «rapporto qualità/prezzo”,

senza ulteriori precisazioni, non è ammesso nemmeno in un concorso

per prestazione globale (consid. 4b/aa/ aaa). L’ente aggiudicatore

avrebbe dovuto comunicare agli offerenti la concretizzazione interna

di questo criterio attraverso un quoziente, che pone il prezzo offerto

in relazione al punteggio ottenuto dall’offerente per gli altri criteri di

aggiudicazione (consid. 4b/aa/aaa). Inoltre, attraverso il quoziente

applicato è stata modificata a posteriori ed in modo illegittimo la

ponderazione dei criteri di aggiudicazione già comunicata (consid.

4b/aa/bbb e ddd). Anche nei concorsi per prestazione globale non

è ammissibile conferire al prezzo della prestazione un peso troppo

ridotto (consid. 4b/bb).

- Valutazione da parte della giuria (consid. 3b/cc, 4c). Comunicazione

della composizione della giuria inclusi i supplenti e i periti (consid.

4c/aa). Documentazione della valutazione (consid. 4c/bb).

- Annullamento dell’aggiudicazione. Istruzioni per la ripetizione della

procedura di aggiudicazione (consid. 5b)

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Die Bauten Forschungsanstalten (BaFA) schrieb im Schweizerischen

Handelsamtsblatt (SHAB) für die Eidgenössische Anstalt für Wasserversorgung,

Abwasserreinigung und Gewässerschutz (EAWAG) einen Bauauftrag

im selektiven Verfahren öffentlich aus. Die X. AG bewarb sich um die

Präqualifikation und wurde gemäss Publikation im SHAB neben fünf weiteren

Totalunternehmerinnen zum Angebot eingeladen. Die X. AG reichte ihr Projekt

«A» mit einem Pauschalpreis ein. Mit Jurybericht wurde vom Preisgericht

beschlossen, zwei Anbieter, die X. AG sowie die Y. AG mit deren Projekt «B»,

zur Überarbeitung ihrer Angebote einzuladen. Fristgemäss reichte die X.

AG die überarbeitete Version ihres Projekts ein. Darauf kam es zu einer

definitiven Angebotsbereinigung, die X. AG gab eine entsprechende Offerte ab.

Der Zuschlag wurde an die Y. AG erteilt.

B. Die X. AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) lässt mit Eingabe vom 28.

November 2005 Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission

für das öffentliche Beschaffungswesen (Rekurskommission, BRK) führen.

Sie beantragt die Aufhebung des Zuschlags. Stattdessen sei der Zuschlag

der Beschwerdeführerin zu geben, eventualiter sei die Sache zu neuer

Entscheidung an die zuständigen Behörden zu weisen und subeventualiter

sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlagsentscheides festzustellen. Zudem sei der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Die Beschwerdeführerin beanstandet insbesondere, dass in der dritten

Stufe des Verfahrens (Überarbeitung der Angebote) die Anonymität

aufgehoben worden sei, was gegen das Vergaberecht verstosse. Weiter

sei dem Grundsatz, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste

Angebot zu erfolgen habe, im vorliegenden Verfahren nicht Rechnung

getragen worden. Die Vergabebehörde habe beim Zuschlagsentscheid das

ihr betreffend die Zuschlagskriterien zustehende Ermessen überschritten

bzw. missbraucht und damit Bundesrecht verletzt. Das Zuschlagskriterium

«Preis-/Leistungsverhältnis» (30%) sei offensichtlich nicht richtig angewendet

worden, da die Beschwerdeführerin um Fr. 407’316.- tiefer offeriert habe

als die Konkurrentin. Die Vergabebehörde habe offensichtlich in ihrer

Beurteilungsmatrix bei diesem Zuschlagskriterium auf einen Mix mit

den Bewertungen aus den anderen Kriterien abgestellt und daraus einen

nicht nachvollziehbaren Quotienten produziert. Dadurch werde diese

Position von 30% nicht autonom beurteilt und die Beschwerdeführerin

aufgrund von falschen Sachverhaltsfeststellungen gleich zweimal bestraft,

einmal bei der Bewertung des Preis-/Leistungsverhältnisses und einmal

bei den übrigen Kriterien. Auch was die anderen Kriterien anbelange, sei

Ermessensüberschreitung bzw. -missbrauch beim Zuschlagsentscheid zu

bemängeln. Es falle im Übrigen auf, dass die Beurteilungsmatrix und die

Qualifikation im Jurybericht sich teilweise widersprächen.

C. Mit Präsidialverfügung wird der Beschwerde superprovisorisch die

aufschiebende Wirkung erteilt.

D. Die BaFA lässt in ihrer Vernehmlassung beantragen, die Beschwerde

sei abzuweisen, eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an

die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Gesuch um aufschiebende Wirkung

sei abzuweisen. Zur Aufhebung der Anonymität des Verfahrens stellt

sich die BaFA auf den Standpunkt, es sei zulässig, von diesem Grundsatz

abzuweichen, wenn die Teilnehmer des Wettbewerbs diesem Vorgehen

zustimmen würden. Die Beschwerdeführerin habe zur entsprechenden

Ankündigung im Wettbewerbsprogramm ihr Einverständnis gegeben.

Betreffend das beanstandete Kriterium Preis-/Leistungsverhältnis führt die

Vergabebehörde im Wesentlichen aus, bei Gesamtleistungswettbewerben

sei der Preis nicht das überwiegende Kriterium. Es sei zur Beurteilung

dieses Kriteriums ein Quotient aus Preis und Leistung gebildet worden, was

zulässig sei. Das (billigere) Angebot der Beschwerdeführerin habe zudem

Lücken aufgewiesen, welche einen Vergleich mit der Konkurrenzofferte

verunmöglicht und eine abschliessende Beurteilung erschwert hätten.

Weiter nimmt die Vergabebehörde Stellung zu den Bewertungen bei den

übrigen Zuschlagskriterien und zu den entsprechenden Ausführungen der

Beschwerdeführerin.

E. Am 16. Januar 2006 erstattet die Beschwerdeführerin ihre Replik. Sie

bestreitet die Darstellung der BaFA, dass ihr Angebot Lücken aufgewiesen

habe. Die Beschwerdeführerin widerspricht der Ansicht der BaFA, dass es

zulässig sei, vom Anonymitätsgrundsatz abzuweichen, wenn die Teilnehmer

dem zustimmten. Zudem sei die Aufhebung der Anonymität von der

Vergabebehörde nur «vorbehalten» worden und die «Zustimmung» der

Beschwerdeführerin sei bloss in einer sehr allgemein gehaltenen Erklärung

erfolgt. Weiter sei die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin bei einem sehr

guten Projekt um mehr als Fr. 400’000.- günstiger offeriert hatte, bei der

Bewertung viel zu wenig berücksichtigt worden. Die Beschwerdeführerin

bestreite nicht grundsätzlich, dass die Bildung eines Quotienten aus Preis und

Leistung zulässig sei. Die konkret angewendete Formel sei jedoch unzulässig.

Überdies werde bei dieser Formel der Gesamtpreis viel zu wenig gewichtet.

F. Mit Zwischenverfügung vom 24. Januar 2006 wird der Beschwerde

die aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdeführerin weitere

Akteneinsicht gewährt.

G. Am 2. Februar 2006 erfolgt die Stellungnahme der Beschwerdeführerin zu

den Akten, in welche ihr mit der Zwischenverfügung Einsicht gewährt worden

ist. Die BaFA lässt am 15. Februar 2006 (sowie Ergänzung vom 16. Februar

2006) ihre Duplik einreichen, in welcher sie unter anderem wiederholt,

dass die Methode zur Bewertung des Kriteriums Preis-/Leistungsverhältnis,

die Bildung eines Quotienten Preis/Leistung, zulässig sei. Bei einem

Gesamtleistungswettbewerb sei es gerechtfertigt, die Anforderungen aus

dem Pflichtenheft in Relation zum Preis zu setzen. Die Bewertungsmethode

(Quotient Preis/Leistung) sei sehr wohl vorgängig bekannt gegeben worden.

Bei der Formulierung des ersten Kriteriums habe den Teilnehmern klar sein

müssen, dass ein Quotient aus Preis und Leistung gebildet und der angegebene

Prozentsatz (30%) relativiert werden würde. Es sei richtig, dass bei diesem

Modell der Preis nicht als Kriterium gewertet werde, dies sei bei einem

Gesamtleistungswettbewerb aber zulässig.

Aus den Erwägungen:

1. (...)

2. Die Beschwerdeführerin rügt als Erstes die Aufhebung der Anonymität in

der dritten Stufe des Verfahrens.

a.aa. Der Gesetzgeber des Bundes hat in Art. 13 Abs. 3 Bundesgesetzes vom 16.

Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1)

die Regelung des Planungs- und Gesamtleistungswettbewerbs an den

Bundesrat delegiert. Dieser hat von der Kompetenzdelegation im 4. Kapitel

(Art. 40 bis 57) der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 11. Dezember 1995 (VoeB, SR 172.056.11) Gebrauch gemacht und in

Art. 40 bis 57 VoeB detaillierte Regelungen geschaffen für den Fall, dass

eine Auftraggeberin noch über keine definitiven Vorstellungen über die

Möglichkeiten zur Planung oder Realisierung eines bestimmten Projekts

verfügt. Wettbewerbe, deren Objekt in den Anwendungsbereich des BoeB

fallen, unterliegen grundsätzlich dem GATT/WTO-Übereinkommen vom 15.

April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422;

siehe Art. XV Ziff. 1 Bst. j ÜoeB), dem BoeB und der VoeB (Entscheid der BRK

vom 9. Dezember 1999, veröffentlicht in: VPB 64.63 E. 4a, 4d/bb).

Die VoeB unterscheidet zwischen Planungswettbewerben (Ideen- und

Projektwettbewerb) und Gesamtleistungswettbewerben (Art. 42 VoeB).

Ein Gesamtleistungswettbewerb wird durchgeführt zur Erarbeitung von

Lösungsvorschlägen zu klar umschriebenen Aufgaben sowie zur Vergabe

der Realisierung dieser Lösung (Art. 42 Abs. 2 VoeB). Er umfasst neben den

Planungsleistungen auch die Bauleistungen (Felix Jost / Claudia Schneider

Heusi, Architektur- und Ingenieurwettbewerbe im Submissionsrecht,

Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl]

2004 S. 347). Der Gesamtleistungswettbewerb wird mit einem Zuschlag

abgeschlossen, der die Realisierung des ausgewählten Projekts zum

Gegenstand hat. Entsprechend hoch sind auch die Anforderungen sowohl

an die Ausschreibung als auch an die Eingabe eines Wettbewerbsbeitrags

(Beat Messerli, Der Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb im öffentlichen

Beschaffungsrecht, Bern 2004, S. 65). Anders als im Planungswettbewerb

konkurrenzieren sich deshalb die Wettbewerbsteilnehmer beim

Gesamtleistungswettbewerb nicht nur im Bereich der Planung (mit ihren

Ideen), sondern auch hinsichtlich der wirtschaftlich günstigsten Ausführung,

d. h. mit dem Preis zur Ausführung des Projekts (Peter Gauch / Hubert Stöckli,

Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes - Vergabethesen 1999, Freiburg

1999, Ziff. 24.4; Denis Esseiva, Baurechtstagung 2003, Concours et marchés

publics [im Folgenden: Esseiva, Baurechtstagung 2003], S. 206; siehe im

Übrigen grundsätzliche Kritik zur Regelung des Gesamtleistungswettbewerbs

in der VoeB und - der Regelung in der VoeB allerdings widersprechende -

Vorschläge, wie dem «hybriden» Charakter dieses Verfahrens gerecht werden

könnte: Jacques Dubey, Le concours en droit des marchés publics, Fribourg

2005, Rz. 346, 376-378, 757, 801-806).

bb. Unter dem Titel «Anonymität» bestimmen Art. 48 Abs. 1 und 2 VoeB, dass

die Wettbewerbsbeiträge anonym einzureichen sind und die Auftraggeberin

die Anonymität sichert, bis das Preisgericht die Wettbewerbsbeiträge beurteilt,

rangiert und die Preise zugesprochen sowie allenfalls eine Empfehlung für das

weitere Vorgehen abgegeben hat. Die Anonymität darf demnach erst nach der

definitiven Beurteilung der Beiträge und der Abgabe der Empfehlung durch

das Preisgericht aufgehoben werden. Insbesondere muss sie auch während

der Überarbeitung von Beiträgen aufrechterhalten werden (Messerli, a.a.O., S.

111; Jost / Schneider Heusi, a.a.O., S. 363).

Der Grundsatz der Anonymität ist ein zentraler Verfahrensgrundsatz

des Wettbewerbswesens (Messerli, a.a.O., S. 105; Gauch / Stöckli, a.a.O.,

Ziff. 24.3). Er wird etwa auch im Anwendungsbereich von kantonalem

Recht, welches die Anonymität nicht ausdrücklich vorsieht, für ein

unerlässliches Merkmal des Wettbewerbs anerkannt. Fehlt die Anonymität

des Verfahrens, handelt es sich dieser Ansicht nach nicht mehr um einen

Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb, sondern um ein «gewöhnliches»

Submissionsverfahren (siehe Jost / Schneider Heusi, a.a.O., S. 352 f. mit

Hinweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 9.

Juli 2003, in Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 2003 Nr. 36, E. 2c/dd).

Das Anonymitätsprinzip besagt, dass das Preisgericht die Wettbewerbsbeiträge

ohne Kenntnis der Verfasser beurteilen soll. Es wird in einem relativen Sinn

verstanden, wonach die Preisrichter Kenntnis von der Teilnehmerliste haben

dürfen, die Wettbewerbsbeiträge aber nicht den Verfassern zuordnen können

sollen (Messerli, a.a.O., 106 f.). Die Anonymität soll eine unvoreingenommene

Beurteilung durch das Preisgericht gewährleisten und die Objektivität des

Entscheides sichern. Verglichen mit dem ordentlichen Submissionsverfahren

sind die Anforderungen an die Objektivität der Entscheidungsfindung aus

dem Grund erhöht, weil die Beurteilung der Wettbewerbsbeiträge in der

Regel mit einem grösseren Ermessensspielraum erfolgt (Messerli, a.a.O., S.

106). Der Anonymitätsgrundsatz stellt damit (zusammen mit dem Grundsatz

der Unabhängigkeit des Preisgerichts) einen Ausgleich dar zum grossen

Ermessensspielraum des Preisgerichts bei der Bewertung der Beiträge. Er

soll die Objektivität und Gleichbehandlung im Wettbewerb gewährleisten.

Im Zusammenhang mit dem Gesamtleistungswettbewerb wird in der

Lehre die Frage aufgeworfen, inwieweit sich der Anonymitätsgrundsatz

durchhalten lasse, da nicht nur ein Projektteil zu würdigen sei, sondern

auch ein Ausführungsteil. Dies verlange genaue Kenntnisse darüber, wer

der Ausführende sei. Diesem Problem lasse sich wohl nur begegnen, indem bei

Gesamtleistungswettbewerben eine Präqualifikationsrunde vorgeschaltet

werde - wobei das selektive Verfahren im Gesamtleistungswettbewerb

ohnehin die Regel sein dürfte (Messerli, a.a.O., S. 73) - und nur sowohl

für Projektierung als auch für Ausführung geeignete Anbieter zur

Wettbewerbsteilnahme eingeladen werden (Gauch / Stöckli, a.a.O., Rz. 24.5;

siehe ferner die grundsätzliche Kritik von Dubey, a.a.O., Rz. 346).

b.aa. Vorliegend hat die Vergabebehörde im Wettbewerbsprogramm

(...) angekündigt, dass die Auftraggeberin die Anonymität sichere bis das

Preisgericht die Wettbewerbsbeiträge der zweiten Stufe beurteilt und eine

Empfehlung für das weitere Vorgehen abgegeben hat. Es wurde vorbehalten,

bei Bedarf allenfalls eine dritte Stufe (Überarbeitungsrunde) durchzuführen,

in welcher die Anonymität aufgehoben werde (...). Eine solche dritte Stufe

ohne Wahrung der Anonymität wurde in der Folge effektiv durchgeführt

(...). Die Beschwerdeführerin hält die Aufhebung der Anonymität für

vergaberechtswidrig. Die BaFA hingegen ist der Ansicht, es sei zulässig,

vom Grundsatz der Anonymität abzuweichen, wenn die Teilnehmer des

Wettbewerbs diesem Vorgehen zustimmen würden. Mit der Erklärung (...;

«Bestätigung des Totalunternehmers», ...) habe die Beschwerdeführerin zur im

Wettbewerbsprogramm enthaltenen Ankündigung, dass die Anonymität in der

dritten Stufe des Verfahrens aufgehoben werde, ihr Einverständnis gegeben.

bb. Der vorliegende Gesamtleistungswettbewerb unterliegt dem

Anwendungsbereich des BoeB und es müssen namentlich die Regeln von

Art. 40 ff. VoeB befolgt werden. Das öffentliche Vergaberecht, und darin

eingeschlossen auch das Wettbewerbsverfahren, ist vom Legalitätsprinzip

beherrscht und somit zwingender Natur. Die Vergabebehörde ist nicht befugt,

der VoeB widersprechende Regelungen aufzustellen (Entscheid der BRK vom

9. Dezember 1999, veröffentlicht in: VPB 64.63 E. 4d/bb; Peter Galli / André

Moser / Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich

2003, Rz. 487). Die VoeB lässt für das Wettbewerbsverfahren (Art. 40 bis 57

VoeB) grundsätzlich keine abweichenden Anordnungen der Vergabestelle

zu. Sie überlässt zwar in Art. 41 die Ordnung des Wettbewerbsverfahrens

im Einzelfall der Vergabebehörde und ermöglicht auch einen Verweis auf

privatrechtliche Bestimmungen. Dies steht jedoch unter dem Vorbehalt,

dass der Verordnung nicht widersprochen wird. Es kann im Übrigen

angemerkt werden, dass auch die Ordnung 142 des Schweizerischen Ingenieur-

und Architekten-Vereins (SIA) in Art. 1.4 ausdrücklich vorsieht, dass die

Anonymität der Wettbewerbsbeiträge gesichert bleibt, bis das Preisgericht die

Wettbewerbsbeiträge beurteilt, rangiert und die Preise zugesprochen sowie

eine Empfehlung für das weitere Vorgehen abgegeben hat. Vorliegend war die

Vergabebehörde somit nicht befugt, von Art. 48 Abs. 2 VoeB abzuweichen.

Diese Bestimmung sieht die Aufrechterhaltung der Anonymität für das

gesamte Wettbewerbsverfahren bis zur abgeschlossenen Beurteilung

durch das Preisgericht und dessen Empfehlung an die Vergabebehörde

vor, also inklusive einer allfälligen Überarbeitungsphase (oben E. 2a/bb).

Mit der in Art. 48 Abs. 2 VoeB genannten «Empfehlung» kann nur die

abschliessende Empfehlung des Preisgerichts angesprochen sein, welche

bei einem Gesamtleistungswettbewerb auf Erteilung des Zuschlags lautet

(Art. 53 und 55 VoeB; Messerli, a.a.O., S. 151). Die erste «Empfehlung» des

Preisgerichts «für das weitere Vorgehen» nach Abschluss der zweiten Stufe

(...) kann demnach nicht als gemäss Art. 48 Abs. 2 VoeB zulässiger Zeitpunkt

für die Aufhebung der Anonymität gelten. Die vorliegende Aufhebung des

Anonymitätsgrundsatzes für die dritte Phase des Verfahrens war folglich

vergaberechtswidrig.

Eine von der VoeB abweichende Anordnung in den Wettbewerbsunterlagen

wird entgegen der Ansicht der Vergabebehörde auch nicht dadurch zulässig,

dass die beteiligten Anbieter dieser zustimmen. Die Parteien können

nicht unter Berufung auf die Privatautonomie besondere Regeln auf ihr

Verfahren für anwendbar erklären (Entscheid der BRK vom 9. Dezember

1999, veröffentlicht in: VPB 64.63 E. 4d/bb; Galli / Moser / Lang, a.a.O., Rz. 487).

Auch die dargelegten (oben E. 2a/bb) grundsätzlichen Bedenken in der

Lehre, wonach bei Gesamtleistungswettbewerben, bei welchen nicht nur ein

Projektteil, sondern auch ein Ausführungsteil zu beurteilen ist, die Anonymität

im Zusammenhang mit der Eignung für die Realisierung des Projekts

problematisch sein könnte (Gauch / Stöckli, a.a.O., Rz. 24.5), sind vorliegend

nicht angebracht, da ein selektives Verfahren mit einer Präqualifikationsrunde

durchgeführt und damit die Eignung - auch bezüglich der Realisierung des

Projektes - vorab abgeklärt worden ist.

Die Begründung, welche die Vergabebehörde für die Aufhebung der

Anonymität vorbringen lässt, nämlich ein Bedürfnis nach «Diskussionen

zwischen den Wettbewerbsteilnehmern und der Auftraggeberin bzw. dem

Preisgericht» (welches Bedürfnis sich allerdings in casu nicht eingestellt hat;

...), könnte im Übrigen höchstens in jenen kantonalen Verfahren stichhaltig

sein, in welchen die Anonymität anders als im Bundesrecht nicht explizit

vorgeschrieben ist (siehe hierzu Jost / Schneider Heusi, a.a.O., S. 353) und wo

die Anonymität allenfalls für bestimmte Stadien des Verfahrens aufgehoben

werden kann. Im Bundesrecht ist dies angesichts der klaren Regelung in Art.

48 Abs. 2 VoeB wie dargelegt ausgeschlossen.

Die Aufhebung der Anonymität durch die Vergabestelle für die dritte Stufe

des Verfahrens stellte nach dem Gesagten einen schweren Verstoss gegen

das beschaffungsrechtliche Verfahrensrecht dar, welcher die Aufhebung des

Zuschlags nach sich zieht. Wie bei Verletzung anderer Vorschriften formeller

Natur, muss eine Kausalität zwischen Verfahrensfehler und Zuschlagserteilung

nicht dargetan sein (siehe Galli / Moser / Lang, a.a.O., Rz. 400 mit Hinweisen).

Die Beschwerde ist somit schon aus diesem Grund gutzuheissen.

3.a. Für das ordentliche Submissionsverfahren gelten betreffend Festlegung

und Bekanntmachung der Zuschlagskriterien und Evaluation der Offerten die

folgenden Grundsätze:

aa. Die Vergabebehörde hat die für die konkrete Vergabe massgeblichen

Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung (Art. 21 Abs. 2

BoeB) und unter Bekanntgabe «aller sonstigen Gesichtspunkte, die bei der

Beurteilung der Angebote in Betracht gezogen werden» (Ziff. 6 Anhang 5

zur VoeB), in der Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen

aufzuführen. Der Grundsatz der Transparenz gebietet nach der

Rechtsprechung weiter, dass die Vergabebehörde das Gewicht, die relative

Wichtigkeit, die sie jedem der Kriterien beizumessen gedenkt, zum Voraus

deutlich präzisiert und bekannt gibt. Könnte die Vergabebehörde nämlich

die relative Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien erst nachträglich, d.

h. in Kenntnis des Inhalts der eingegangenen Offerten, festsetzen, bestünde

die Gefahr von Missbrauch und Manipulation von Seiten des Auftraggebers,

namentlich zur Begünstigung eines bestimmten Anbieters (BGE 125 II 101;

statt vieler: Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in: VPB

68.120 E. 3a mit Hinweisen). Werden bekannt gegebene Kriterien ausser Acht

gelassen, die Bedeutungsfolge umgestellt, andere Gewichtungen vorgenommen

oder zusätzliche Kriterien herangezogen, die nicht bekannt gegeben worden

sind, handelt die Auftraggeberin vergaberechtswidrig (Entscheid der BRK vom

3. September 1999, veröffentlicht in: VPB 64.30 E. 3c). Die erfolgte Festsetzung

der Zuschlagskriterien ist bei der Zuschlagserteilung für die Vergabestelle

verbindlich. Es ist unzulässig, bei der Fällung des Zuschlagsentscheids einen

Gesichtspunkt in die Beurteilung der Angebote einfliessen zu lassen, der sich

nicht aus den vorgängig publizierten Kriterien ergibt (zum Ganzen: Galli /

Moser / Lang, a.a.O., Rz. 403 mit Hinweisen; Entscheid der BRK vom 11. März

2005, veröffentlicht in: VPB 69.79 E. 3a/aa).

Die vorgängige Offenlegung der Zuschlagskriterien schliesst auch die

Bekanntgabe allfälliger Unterkriterien sowie der Beurteilungsmatrix an die

Anbieter ein, soweit solche zusätzlichen Hilfsmittel im konkreten Fall zur

Anwendung gelangen (Entscheide der BRK vom 26. Juni 2002, veröffentlicht in:

VPB 66.86 E. 3a mit Hinweisen; vom 29. Januar 2003 i.S. G. [BRK 2002-007],

E. 3d). Wird ein Unterkriterium in die Bewertung miteinbezogen, das

sich nicht deutlich aus den festgelegten Zuschlagskriterien ergibt, ist die

Vergabebehörde verpflichtet, dieses ebenfalls vorab bekannt zu geben.

Die Verwendung eines sehr offenen und unbestimmten Begriffs erfordert

zwangsläufig seine nähere Umschreibung durch Sub- oder Teilkriterien.

Unstatthaft ist es, erst im Rahmen der Offertevaluation bei der Bewertung

eines offenen Zuschlagskriteriums einzelne Teilaspekte herauszuschälen und

unterschiedlich zu gewichten (Entscheide der BRK vom 11. März 2005, a.a.O., E.

3a/aa; vom 29. Januar 2003, a.a.O., E. 3d, 4b/bb; vom 5. Juli 2001, veröffentlicht

in: VPB 65.94 E. 6c; siehe auch Hubert Stöckli, Baurecht [BR] 1999, S. 141).

Die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe aller für den Zuschlagsentscheid

massgebenden Kriterien (und deren Gewichtung) ist formeller Natur; der

angefochtene Entscheid ist bei Verletzung dieser Regel grundsätzlich auch

dann aufzuheben, wenn eine Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler und

Zuschlagserteilung fehlt bzw. nicht dargetan ist (statt vieler siehe Entscheide

der BRK vom 1. September 2000, veröffentlicht in: VPB 65.11 E. 4; vom 29.

Januar 2003, a.a.O., E. 3d, 4b/bb).

bb. Eines der Ziele des BoeB ist es, den wirtschaftlichen Einsatz der

öffentlichen Mittel zu fördern (Art. 1 Abs. 1 Bst. c BoeB), weshalb die

Vergabebehörden bei ihren Beschaffungen das wirtschaftlich günstigste

Angebot, d. h. dasjenige Angebot mit dem besten Preis-/Leistungsverhältnis, zu

eruieren haben (Art. 21 Abs. 1 BoeB). Beim Kriterium des Preises handelt es

sich grundsätzlich um ein unerlässliches Zuschlagskriterium, welches weder

weggelassen werden, noch nur eine unbedeutende Gewichtung aufweisen

darf (Denis Esseiva, Les problèmes liés au prix [im Folgenden: Esseiva, Prix],

in BR 2004 I S. 27 f.; derselbe, in BR 2003 S. 62 und BR 2001 S. 153; zu einer

Ausnahme von dieser Regel siehe ferner Entscheid der BRK vom 5. Juli

2001, veröffentlicht in: VPB 65.94 E. 3c). Eine zu niedrige Gewichtung des

Preises bzw. der Investitionskosten verletzt den Grundsatz der Ermittlung des

wirtschaftlich günstigsten Angebots und steht im Widerspruch zur genannten

Zielsetzung, die öffentlichen Mittel möglichst wirtschaftlich einzusetzen. Die

Gewichtung des Preiskriteriums, d. h. der Investitionen, mit einem Wert

(Quote) von 20% liegt nach der Rechtsprechung auch für einen komplexen

Auftrag (z. B. einen Architekturauftrag für ein Vorprojekt zur Renovation und

zum Umbau eines öffentlichen Gebäudes im Umfang von 8 Mio. Franken)

klar an der untersten Grenze des Zulässigen (BGE 129 I 313 ff.; Urteil des

Bundesgerichts vom 21. Januar 2004 [2P.111/2003], E. 3.3; Entscheid der BRK

vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in: VPB 68.120 E. 4b/cc).

cc. Die Prüfung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien muss

entsprechend dem Grundsatz der Transparenz dokumentiert werden und

soll nachvollziehbar sein. Die Vergabebehörde hat ihren Zuschlagsentscheid

in einem Evaluationsbericht so zu dokumentieren, dass er auch für Dritte

nachvollziehbar ist und dass überprüft werden kann, ob die massgeblichen

Beurteilungskriterien im Lichte der konkreten Offerten zum in Frage

stehenden Zuschlag führen (vgl. die Entscheide der BRK vom 11. März 2005,

a.a.O., E. 3a/cc; vom 25. August 2000, veröffentlicht in: VPB 65.9 E. 2a; vom 29.

Januar 2003, a.a.O., E. 3b). Das Fehlen eines (korrekten) Evaluationsberichts

ist als formeller Mangel des Submissionsverfahrens und als Verletzung des

Transparenzprinzips zu werten (Entscheid der BRK vom 11. März 2005, a.a.O.,

E. 3a/cc).

b. In Wettbewerben sind betreffend diese Problembereiche die folgenden

Besonderheiten zu beachten:

aa. Die Zuschlagskriterien (bzw. Wettbewerbskriterien) sind bei

Wettbewerben nach Art. 46 VoeB in Verbindung mit Ziff. 7 von Anhang 6

der VoeB bereits in der Ausschreibung zu publizieren; dies verhält sich somit

anders als bei ordentlichen Submissionen (siehe Anhang 4 Ziff. 14 und Anhang

5 zur VoeB), wo die Bekanntgabe in den Ausschreibungsunterlagen genügt

(Messerli, a.a.O., S. 52, 93 f.).

bb.aaa. Es wird betont, dass der Auftraggeberin als Veranstalterin von

Wettbewerben bei der Formulierung der Eignungs- und Wettbewerbskriterien

ein grosser Ermessensspielraum zusteht, welcher als noch weitergehend

bezeichnet wird als bei ordentlichen Beschaffungen (Urteil des Bundesgerichts

vom 8. März 2006 [2P.260/2005], E. 2.2; Entscheid der BRK vom 22. März 2004,

veröffentlicht in: VPB 68.88 E. 4b; Messerli, a.a.O., S. 45, 57 mit Hinweis; Jost

/ Schneider Heusi, a.a.O., S. 366). Dies ist namentlich darauf zurückzuführen,

dass im Wettbewerb der Anonymitätsgrundsatz und die unabhängige

Jury bereits die unvoreingenommene Beurteilung der Beiträge und die

Objektivität und Transparenz des Entscheides gewährleisten sollen (siehe

Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 2. November

2000, VB.1999.00386, E. 5c, 6b; Messerli, a.a.O., S. 106; siehe auch oben E.

2a/bb). Das Transparenzprinzip erfordert aber auch im Wettbewerb, dass

die Zuschlagskriterien vollständig, klar und präzise formuliert und den

Bewerbern mitgeteilt werden (Esseiva, Baurechtstagung, S. 228).

bbb. Bezüglich des Ermessensspielraums bei der Wahl der Zuschlagskriterien

ist jedoch zu differenzieren, je nachdem ob man sich einem Planungs- oder

einem Gesamtleistungswettbewerb gegenüber sieht.

Gesamtleistungswettbewerbe werden durchgeführt zur Erarbeitung von

planerischen Lösungen sowie zur Vergabe der Realisierung dieser Lösung (Art.

42 Abs. 2 VoeB; oben E. 2a/aa). Weil anders als bei Planungswettbewerben

auch die Ausführung des Projektes vergeben werden soll, wird geschlossen,

der Gesamtleistungswettbewerb sei in der Nähe der ordentlichen Submission

anzusiedeln, wodurch sich gegenüber dem ordentlichen Verfahren

abweichende spezielle Regeln - z. B. betreffend Zuschlagskriterien - weniger

rechtfertigten (Esseiva, Baurechtstagung 2003, a.a.O., S. 211, inklusive Fn. 30).

Der Zuschlag muss bei Gesamtleistungswettbewerben wie bei normalen

Beschaffungen dem wirtschaftlich günstigsten Angebot, gestützt auf die

Zuschlagskriterien, erteilt werden. Es wird in der Lehre gefordert, dass die

angewendeten Zuschlagskriterien streng den Regeln für die ordentlichen

Submissionen (Art. 21 Abs. 1 BoeB) entsprechen (Esseiva, Baurechtstagung

2003, a.a.O., S. 211, inklusive Fn. 30; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter

Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996,

Rz. 693, mit Hinweis auf Erläuterungen zum Vernehmlassungsentwurf S. 14

f.). Die Wettbewerbskriterien sind auch im Sinne von Art. 21 Abs. 2 BoeB

zu veröffentlichen (Esseiva, Baurechtstagung 2003, a.a.O., S. 211 Fn. 30, S.

228; Messerli, a.a.O., S. 96, 140; Jost / Schneider Heusi, a.a.O., S. 366). Weiter

wird vertreten, dass entsprechend den ordentlichen Vergaben (E. 3a/bb), bei

Gesamtleistungswettbewerben der Preis der Leistung (also der Preis für die

Ausführung des Projektes) ein zwingendes Zuschlagskriterium darstellen

sollte, welches weder weggelassen werden, noch nur eine unbedeutende

Gewichtung aufweisen darf (Esseiva, Baurechtstagung 2003, a.a.O., S. 211,

inklusive Fn. 30, S. 231; anders bei Planungswettbewerben: siehe Robert Wolf,

Preis und Wirtschaftlichkeit, BR 2004 I S. 17; Esseiva, Baurechtstagung 2003,

a.a.O. S. 231; derselbe, Prix, a.a.O., S. 153; Messerli, a.a.O., S. 97; Jost / Schneider

Heusi, a.a.O. S. 366).

cc. Ein weitgehendes Ermessen wird in Wettbewerben auch dem Preisgericht

bei der Jurierung der Beiträge unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien

zugestanden. Wie bei den gewöhnlichen Beschaffungen ist bei der

Evaluation aber vorausgesetzt, dass das Gleichbehandlungs- und das

Transparenzprinzip respektiert werden und es muss sichergestellt sein,

dass im Falle einer Beschwerde überprüft werden kann, ob die Jury eine

individuelle Würdigung der Teilnehmer gestützt auf die einzelnen publizierten

Kriterien vorgenommen hat und inwiefern die einzelnen Teilnehmer diese

Kriterien erfüllten (Urteil des Bundesgerichts vom 8. März 2006 [2P.260/2005],

E. 2.2; Entscheid der BRK vom 9. Dezember 1999, veröffentlicht in: VPB 64.63 E.

4d/cc [zur Eignungsprüfung im Wettbewerb]; Esseiva, Baurechtstagung 2003,

a.a.O., S. 227; Messerli, a.a.O., S. 133 f.; Peter Rechsteiner, Begründung von

Entscheiden, BR 2002 S. 65). Bezüglich Dokumentation der Evaluation werden

die Möglichkeiten der klassischen Beurteilungsmethode (Punkteverteilung)

oder eines detaillierten Protokolls der Beratungen der Jury, welches die

Gründe für den Entscheid enthält, genannt (Esseiva, Baurechtstagung 2003,

a.a.O., S. 227; Messerli, a.a.O., S. 132 f., 140).

4. Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, das Zuschlagskriterium

«Preis-/Leistungsverhältnis» sei nicht richtig angewendet worden, nachdem

ihre Offerte um Fr. 407’316.- tiefer liege als jene der Konkurrentin.

Weiter äussert die Beschwerdeführerin grundsätzliche Vorbehalte gegen

dieses erste Zuschlagskriterium, bei welchem die Vergabebehörde in

ihrer Beurteilungsmatrix auf einen Mix mit den Bewertungen aus den

anderen Kriterien abgestellt und daraus einen nicht nachvollziehbaren

Quotienten gebildet habe. Dieses Vorgehen leuchte nicht ein, so werde diese

Position von 30% nicht autonom beurteilt und der Gesamtpreis werde zu

wenig berücksichtigt. Die weiteren Zuschlagskriterien werden von der

Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich angefochten, sondern nur in Bezug

auf die konkreten Bewertungen ihres Angebots.

a. In der öffentlichen Ausschreibung (...) wurden die Zuschlagskriterien nicht

aufgelistet (und auch nicht in der Publikation der Teilnehmerauswahl ... im

SHAB) sondern es wurde in Ziff. 3.5 der Ausschreibung auf die Unterlagen

verwiesen. Die Kriterien wurden sodann im Wettbewerbsprogramm (...) wie

folgt bekannt gegeben:

- Preis-/Leistungsverhältnis (Investitionskosten unter Einhaltung

des Kostendachs, Pauschalangebot, Leistungsbeschrieb, Optionen,

Wartungsverträge) 30%

- Städtebau und ganzheitliche architektonische Gestaltung 20%

- Statik, Konstruktions- und Materialwahl Gebäude 15%

- Gebäudetechnik und Gesamtbilanz Energiebedarf anhand Zielsetzungen im

Pflichtenheft 15%

- Betriebliche Funktionalität und Flexibilität 10%

- Terminplan unter Einhaltung des Meilensteins «Inbetriebnahme durch

EAWAG» 10%.

Nachdem nach der ersten Beurteilungsrunde (...) noch zwei Angebote

im Verfahren verblieben waren, fand im Rahmen der dritten Stufe des

Wettbewerbs (...) die Klausur des Preisgerichts mit Beurteilung der beiden

verbliebenen und nochmals überarbeiteten Angebote statt (...). Gleichentags

wurde ein in Worten abgefasster, keine Noten enthaltender Jurybericht erstellt,

in welchem das Angebot B der Y. AG zur Weiterbearbeitung empfohlen wurde

(...).

Die Vergabebehörde hat der BRK überdies eine Bewertungsmatrix

eingereicht (...), in welcher die Angebote anhand der Zuschlagskriterien

benotet wurden, sowie ein Dokument «Formel zur Berechnung des

Preis-/Leistungsverhältnisses» (...). Zur Benotung dieses ersten Kriteriums

wurde laut diesen Unterlagen der folgende Quotient verwendet:

(Preis / Punktezahl der Leistungen gemäss Jurierung) × 100’000

Je nach Quotient wurde den Teilnehmern beim Kriterium

Preis-/Leistungsverhältnis eine Note zugewiesen, so erzielte die

Beschwerdeführerin den Quotienten 3,439 und erhielt dafür 150 Punkte (von

maximal 300), währenddem die Zuschlagsempfängerin mit dem Quotienten

von 4,526 eine Bewertung von 210 Punkten erlangte.

b. Vorab ist festzustellen, dass auf die Rügen der Beschwerdeführerin

betreffend das erste Zuschlagskriterium «Preis-/Leistungsverhältnis»

eingetreten werden kann, nachdem die Zuschlagskriterien wie bemerkt weder

in der Ausschreibung (...) noch in der Publikation der Teilnehmerauswahl (...),

sondern erst im Wettbewerbsprogramm (...) mitgeteilt worden sind. Mängel

in den Wettbewerbsbedingungen sind nicht selbständig, sondern mit dem

nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in eine Verfügung nach Art. 29 BoeB

mündet, vorliegend also dem Zuschlag, anzufechten (siehe Entscheid der BRK

vom 16. November 2001, veröffentlicht in: VPB 66.38 E. 3b mit Hinweisen).

Die Tatsache, dass die Zuschlagskriterien nicht in der Ausschreibung

veröffentlicht worden sind, stellt im Übrigen einen Verstoss gegen Art. 46 VoeB

in Verbindung mit Ziff. 7 Anhang 6 der VoeB dar (siehe oben E. 3b/aa), wobei

auf diesen Punkt nicht weiter eingegangen wird, nachdem der vorliegende

Zuschlag ohnehin aus anderen Gründen aufzuheben ist (siehe E. 2b/bb sowie

die folgenden Erwägungen).

aa. Zunächst ist die Zulässigkeit des von der Beschwerdeführerin bemängelten

ersten Zuschlagskriteriums «Preis-/Leistungsverhältnis (Investitionskosten

unter Einhaltung des Kostendachs, Pauschalangebot, Leistungsbeschrieb,

Optionen, Wartungsverträge)» einer Prüfung zu unterziehen.

aaa. Zu offen und unbestimmt formulierte Begriffe erfordern gemäss

der Rechtsprechung der BRK zu den ordentlichen Vergaben eine nähere

Umschreibung durch Sub- oder Teilkriterien, welche den Anbietern bekannt

gegeben werden müssen (oben E. 3a/aa). Der Auftraggeberin steht im

Rahmen eines Wettbewerbs bei der Formulierung der Wettbewerbskriterien

zwar grundsätzlich ein beträchtlicher Ermessensspielraum zu. Das

Transparenzprinzip erfordert aber auch in Wettbewerben, dass

die Zuschlagskriterien klar und präzise formuliert werden (oben

E. 3b/bb/aaa). Überdies haben im Gesamtleistungswettbewerb wie

dargelegt betreffend Wahl der Zuschlagskriterien im Grossen und

Ganzen dieselben Grundsätze zu gelten wie im ordentlichen Verfahren

(E. 3b/bb/bbb). Ein dermassen offenes und allgemein gehaltenes

Wettbewerbskriterium wie das «Preis-/Leistungsverhältnis» kann auch

in einem Gesamtleistungswettbewerb ohne weitere Präzisierungen nicht

zulässig sein. Das «Preis-/Leistungsverhältnis» ist nämlich im öffentlichen

Beschaffungswesen deckungsgleich mit dem Begriff der «Wirtschaftlichkeit»

bzw. des «wirtschaftlich günstigsten Angebots», welches ja gerade anhand

aller Zuschlagskriterien ermittelt werden soll (siehe auch Entscheid der

BRK vom 1. September 2000, veröffentlicht in: VPB 65.11 E. 3; Entscheid

der BRK vom 11. März 2005, veröffentlicht in: VPB 69.79 E. 3a/aa; Hubert

Stöckli, BR 1999 S. 141). Die Vergabebehörde hätte dieses Kriterium demnach

zwingend konkretisieren und den Teilnehmern entsprechend mitteilen

müssen. Das in Klammer dem ersten Kriterium Beigefügte («Investitionskosten

unter Einhaltung des Kostendachs, Pauschalangebot, Leistungsbeschrieb,

Optionen, Wartungsverträge») kann - entgegen der Ansicht der BaFA - nicht

als ausreichende Konkretisierung in diesem Sinn angesehen werden. Diese

Begriffe dienten eher der Verwirrung als der Klärung der Frage, was bei

diesem ersten Kriterium genau bewertet werden sollte - dass nämlich, wie

der Bewertungsmatrix (...) zu entnehmen ist, ein Quotient aus dem Preis

und den bei den übrigen Zuschlagskriterien erzielten Bewertungen gebildet

werden würde (siehe ferner die entsprechende Frage eines Anbieters in der

Fragerunde 1, ...). In Anbetracht des tatsächlich angewendeten Quotienten ist

denn auch nicht klar, inwiefern die erwähnten Punkte «Leistungsbeschrieb,

Optionen, Wartungsverträge» in die Bewertung des ersten Kriteriums Eingang

gefunden haben sollen (ausser allenfalls indirekt über die Bewertungen der

Kriterien 2 bis 6).

Wie sich aus der Beurteilungsmatrix mit zugehöriger Formel für das erste

Kriterium (...) ergibt, hat die Vergabebehörde das Zuschlagskriterium

«Preis-/Leistungsverhältnis» intern durchaus - und aufgrund seiner

Unbestimmtheit zwangsläufig - konkretisiert. Es wurde ein Quotient gebildet

aus dem Preis und der erzielten Bewertung bei den übrigen Zuschlagskriterien

Nr. 2 bis 6 (Formel siehe oben E. 4a). Gemäss der Rechtsprechung der

BRK zu den ordentlichen Beschaffungen sind solche Konkretisierungen

der Zuschlagskriterien, soweit diese zusätzlichen Hilfsmittel konkret zur

Anwendung gelangen, den Anbietern im Voraus bekannt zu geben (oben

E. 3a/aa). Selbst wenn allenfalls nicht zwingend die genaue Formel hätte

publiziert werden müssen, hätte den Teilnehmern jedenfalls offen gelegt

werden müssen, dass der Preis mittels eines Quotienten ins Verhältnis zum

Total der bei den anderen Zuschlagskriterien erzielten Benotung gesetzt

werden sollte.

bbb. Ebenfalls hätte die Vergabebehörde die Konsequenzen des bei

der Evaluation angewendeten Quotienten auf die relative Gewichtung

der einzelnen Zuschlagskriterien und namentlich des Preises offen

legen müssen. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht rügt, erhielten

aufgrund dieses Quotienten die Kriterien Nr. 2-6 mehr Gewicht als in der

Ausschreibung bekannt gegeben. Dieses Vorgehen widerspricht - auch in

einem Gesamtleistungswettbewerb (E. 3b/bb) - dem Transparenzprinzip und

der darauf basierenden Rechtsprechung, wonach die in der Ausschreibung

angekündigte Gewichtung nicht nachträglich abgeändert werden darf (oben E.

3a/aa; insbesondere Entscheid der BRK vom 1. September 2000, veröffentlicht

in: VPB 65.11 E. 4 [ordentliche Beschaffung]). Weiter hätte auch offen gelegt

werden müssen, welches Gewicht dem Preis zukommt. Die Bekanntgabe

des Gewichts des Preises ist von besonderer Wichtigkeit (siehe hierzu Wolf,

a.a.O., S. 16). Insgesamt kann auch in einem Gesamtleistungswettbewerb

das vorliegende Vorgehen nicht statthaft sein, zwar wohl eine prozentuale

Gewichtung der Zuschlagskriterien bekannt zu geben, diese aber durch die

konkrete, den Teilnehmern nicht bekannte Anwendung des einen, völlig

unpräzisen Kriteriums wieder abzuändern und überdies auf die Nennung des

Gewichtes des Preises gänzlich zu verzichten.

Aus den Akten und den Eingaben der Vergabebehörde an die BRK wird im

Übrigen nicht ersichtlich, wann die Formel für die Bewertung des ersten

Kriteriums festgelegt worden ist. Sie taucht erstmals auf bei der Bewertung

der Angebote (...). Im Hinblick darauf, dass die Festlegung des Quotienten erst

die tatsächliche Gewichtung der verschiedenen Kriterien definierte, wäre

es aber - abgesehen davon, dass nach dem Gesagten die Präzisierung des zu

offenen ersten Kriteriums den Teilnehmern vorab mitzuteilen gewesen wäre

- äusserst problematisch, wenn die (interne) Definition des Quotienten erst

nachträglich, eventuell sogar erst nach Eingang der Offerten, vorgenommen

worden wäre.

ccc. Ob die von der Vergabebehörde begangenen Verstösse gegen

Vergaberecht im Zusammenhang mit den Zuschlagskriterien bzw. der

Bewertung des ersten Kriteriums im vorliegenden Fall einen Einfluss auf

den Vergabeentscheid gehabt haben, braucht nicht überprüft zu werden.

Die Pflicht zur vorgängigen Bekanntgabe aller für den Zuschlagsentscheid

massgebenden Gesichtspunkte ist vielmehr formeller Natur; der angefochtene

Entscheid ist bei Verletzung vorgenannter Regel somit auch dann

aufzuheben, wenn eine Kausalbeziehung zwischen Verfahrensfehler und

Zuschlagserteilung nicht dargetan ist (oben E. 3a/aa).

ddd. Zusammenfassend muss die Vergabebehörde im Rahmen der

Wiederholung des Vergabeverfahrens das erste Kriterium präzisieren und den

Teilnehmern mitteilen, wie sie dieses zu bewerten gedenkt. Falls sie wieder

einen Quotienten verwenden will, hat sie dies offenzulegen und die Methode

zu dessen Berechnung wenigstens insofern mitzuteilen, dass ersichtlich wird,

welches Gewicht die einzelnen Kriterien am Schluss effektiv erhalten und

namentlich, welches Gewicht dem Preis (bei Anwendung des Quotienten)

zukommt.

bb. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die vorliegend benutzte

Formel zur Bewertung des ersten Kriteriums nicht zulässig war; die Position

Preis-/Leistungsverhältnis hätte autonom beurteilt werden müssen und

der Gesamtpreis sei dadurch viel zu wenig gewichtet worden. Zu prüfen

ist namentlich, ob der konkret gebildete Quotient im Hinblick auf die

(Mindest‑)Bemessung des Preiskriteriums zulässig war.

Die angewendete Formel für das erste Kriterium hat dazu geführt,

dass die Beschwerdeführerin trotz niedrigerem Angebot (über Fr.

400’000.- Differenz zu jenem der Zuschlagsempfängerin) beim Kriterium

Preis-/Leistungsverhältnis eine beträchtlich tiefere Punktezahl (150) erzielte

als die Zuschlagsempfängerin (210). Das aufgrund der relativen Gewichtung

des ersten Zuschlagskriteriums (30%) in Kombination mit der verwendeten

Formel zur Bewertung dieses Kriteriums dem Preis schlussendlich noch

zugemessene geringe Gewicht (klar unter 10%) ist unter dem Gesichtspunkt

des vergaberechtlichen Ziels der Förderung des wirtschaftlichen Einsatzes der

öffentlichen Mittel (Art. 1 Abs. 1 Bst. c BoeB) problematisch (oben E. 3a/bb).

Das von der Rechtsprechung genannte Mindestgewicht des Preiskriteriums

von 20% (E. 3a/bb) ist vorliegend nicht annähernd erreicht. Auch bei

Gesamtleistungswettbewerben geht es nicht an, dem Preis der Leistung (also

dem Preis für die Ausführung des Projektes) ein geradezu unwesentliches

Gewicht beizugeben (E. 3b/bb/bbb). Die für die gewöhnlichen Beschaffungen

herausgebildeten Grundsätze betreffend die Mindestgewichtung des Preises

sind hier somit analog (wenn auch unter Umständen nicht mit der gleichen

Strenge) zu beachten. Im Übrigen widerspricht die vorliegende, dem Preis

effektiv zugestandene Gewichtung auch der Formulierung des ersten

Kriteriums in den Wettbewerbsunterlagen: «Preis-/Leistungsverhältnis

(Investitionskosten unter Einhaltung des Kostendachs, Pauschalangebot,

Leistungsbeschrieb, Optionen, Wartungsverträge)» (30%). Gestützt darauf

konnten die Teilnehmer durchaus erwarten, dass dem Preis innerhalb dieses

ersten Kriteriums eine beträchtliche Bedeutung zukommen werde.

Im Rahmen der Wiederholung des Verfahrens, in welchem die

Vergabebehörde nach dem Gesagten (E. 4b/aa) das erste Kriterium neu zu

formulieren und mitsamt der effektiven Gewichtung der Kriterien (inklusive

Preiskriterium) den Teilnehmern mitzuteilen hat, hat sie die besagten

Grundsätze betreffend Mindestgewichtung des Preises zu berücksichtigen.

c. Aufgrund der mangelhaften Offenlegung des ersten Zuschlagskriteriums

und insbesondere der Verletzung des Anonymitätsgrundsatzes wird im

Rahmen der Wiederholung des Vergabeverfahrens die Evaluation als

Gesamtes (nicht nur betreffend das erste Zuschlagskriterium) nochmals

vorzunehmen sein (siehe unten E. 5). Damit braucht vorliegend die konkrete

Evaluation durch das Preisgericht keiner näheren Betrachtung unterzogen

zu werden und es erübrigt sich, auf die einzelnen Beanstandungen der

Beschwerdeführerin betreffend die verschiedenen Zuschlagskriterien

einzugehen. Es ist allerdings auf einige problematische Punkte bezüglich

der Evaluation hinzuweisen, welchen im Rahmen der Wiederholung des

Verfahrens besondere Beachtung geschenkt werden muss.

aa. Vorliegend wurde das Preisgericht in der Ausschreibung (...) bekannt

gegeben. Die gleiche Zusammensetzung des Preisgerichts wurde auch im

Jurybericht (...) aufgeführt (...). Laut Protokoll (...) nahmen an der letzten

Jurysitzung neben den bekannt gegebenen Richtern jedoch zusätzlich Z.

(EAWAG) sowie W. (Projektleiterin, BaFA) teil (ebenso im Übrigen an der

[ersten] Jurierung, ...).

Die Zusammensetzung des Preisgerichts inklusive Ersatzleute und

Sachverständige muss gemäss Art. 46 VoeB in Verbindung mit Ziff. 8 Anhang

6 zur VoeB in der Ausschreibung mitgeteilt werden (Messerli, a.a.O., S. 126 f.,

widersprüchlich: Art. 50 Abs. 5 VoeB). Neben den Richtern können weitere

Fachpersonen als Experten (Sachverständige) beigezogen werden, die jedoch

nur beratende Funktion und kein Stimmrecht haben (Jost / Schneider Heusi,

a.a.O., S. 365). Auch diese sind den Teilnehmern bekannt zu geben (Ziff. 8

Anhang 6 zur VoeB, Art. 50 Abs. 5 VoeB), selbst wenn sie erst nachträglich

herangezogen werden, ansonsten Ausschluss- und Ablehnungsbegehren,

welche auch gegen solche Sachverständige möglich sind (siehe Art. 50 Abs. 4

VoeB), verunmöglicht würden (Messerli, a.a.O., S. 127).

Nachdem gemäss diesen Vorgaben der VoeB sowohl Preisrichter als auch

nicht-stimmberechtigte Sachverständige den Teilnehmern bekannt gegeben

werden müssen, ist die Anwesenheit, Teilnahme an der Diskussion (...) und

erst recht eine allfällige Stimmabgabe (dass die beiden Nicht-Jurymitglieder

ebenfalls abgestimmt hätten, lässt sich aus dem Protokoll nicht ableiten)

von weder in der Ausschreibung noch sonstwie (nachträglich) als

Richter oder Experten bezeichneten Personen fragwürdig (wobei im

Wettbewerbsprogramm [...] immerhin auf die Mitwirkung von W. bezogen auf

die Vorprüfung hingewiesen wurde). Heikel ist ferner die Tatsache, dass der

Jurybericht (...) unter anderem vom Nichtmitglied W. erstellt worden ist (...).

Im Rahmen der Wiederholung des Verfahrens ist darauf zu achten, dass das

Preisgericht nur durch Personen gebildet wird, die den Teilnehmern mitgeteilt

worden sind und dass auch keine weiteren, nicht bekannt gegebenen Personen

(z. B. Sachverständige) beigezogen werden.

bb. Grundsätzlich kommt dem Preisgericht bei der Jurierung der Beiträge

ein weitgehendes Ermessen zu. Nach Lehre und Rechtsprechung muss aber

auch in Wettbewerben die Evaluation so dokumentiert werden, dass die

Beurteilung nachvollzogen und die Abstützung auf die einzelnen publizierten

Zuschlagskriterien verifiziert werden kann. Es muss ersichtlich sein, inwiefern

die einzelnen Beiträge die Kriterien erfüllten (oben E. 3b/cc).

Die vorliegende Evaluation der beiden sich in der Schlussphase noch

im Wettbewerb befindlichen Beiträge ist dokumentiert durch eine

Bewertungsmatrix (inklusive zugehörige Formel für das erste Kriterium),

ein Protokoll der Jurysitzung sowie einen Jurybericht.

Vorliegend ist nicht eindeutig eruierbar, wer die Benotung vorgenommen

und die Bewertungsmatrix erstellt hat (...). Die Bewertungsmatrix ist zwar

in den Vergabeakten dem Protokoll des Preisgerichts (...) beigefügt und

unter Traktandum 6 wird darauf hingewiesen (...). Zudem geht immerhin

aus dem Protokoll (...; [zur ersten Jurysitzung]) hervor, dass diese erste

Beurteilung durch das Preisgericht anhand des Bewertungsrasters erfolgte (...).

Allerdings liegen keine Unterlagen darüber vor, wie die Bewertung im Detail

zustande kam. Wer die Vergabe der Noten effektiv vorgenommen und die

Matrix ausgefertigt hat - das Preisgericht oder die Vergabebehörde selbst bzw.

deren Vertreterin W. - braucht vorliegend wie bemerkt nicht abschliessend

untersucht zu werden. Jedenfalls bleibt festzustellen, dass es nicht statthaft

wäre, wenn die Auftraggeberin (aufgrund des Protokolls bzw. des Juryberichts)

die Benotung im Nachhinein vorgenommen hätte. Wird wie vorliegend eine

Gewichtung der Zuschlagskriterien vorgenommen und den Teilnehmern

bekannt gegeben, drängt sich die Evaluation durch das Preisgericht über

ein Punktesystem mit Bewertungsmatrix auf (Messerli, a.a.O., S. 133), wobei

diese Matrix durch die Jury zu erstellen ist (und nicht nachträglich durch die

Auftraggeberin).

Das vorliegend ausgefertigte Protokoll ist (abgesehen davon, dass es nicht

verdeutlicht, ob das Preisgericht selbst die Benotung vorgenommen hat)

äusserst rudimentär und könnte jedenfalls den Anforderungen an ein

«detailliertes» Protokoll (siehe oben E. 3b/cc) nicht genügen. Es wurden

bloss einige Stärken und Schwächen der beiden Beiträge aufgelistet

ohne expliziten Bezug zu den Wettbewerbskriterien (...) und als Ergebnis

wurde nur festgehalten, dass der Entscheid einstimmig zu Gunsten

der Zuschlagsempfängerin ausgefallen ist (...). Damit wäre es der BRK

nicht möglich, die Gründe für den Juryentscheid nachzuvollziehen

(es ist nicht einmal möglich abzuschätzen, ob die Jury die einzelnen

Wettbewerbskriterien überhaupt diskutiert hat) und ein solches Vorgehen

würde das Transparenzprinzip verletzen (Entscheid der BRK vom 9. Dezember

1999, veröffentlicht in: VPB 64.63 E. 4d/cc 3. Absatz).

Der vorliegende Jurybericht (...), der «im Anschluss an die Sitzung der

Jury» von einem Ausschuss von vier «Jurymitgliedern», worunter das

Nichtmitglied W., verfasst worden ist (...), konnte im Übrigen ein detailliertes

Protokoll ebenfalls nicht ersetzen. Insbesondere ist aus dem Jurybericht nicht

ersichtlich, wie das erste Wettbewerbskriterium «Preis-/Leistungsverhältnis»

evaluiert und bewertet worden ist. Unter dem Titel «Kosten» wurde bei

der Zuschlagsempfängerin lediglich bemerkt, das Angebot weise das beste

Preis-/Leistungsverhältnis aus. Bei der Beschwerdeführerin wurde notiert, der

Leistungsumfang sei durch vorhandene Widersprüche teilweise unklar, so

dass trotz günstigem Angebot das Preis-/Leistungsverhältnis gegenüber dem

anderen Angebot weniger gut abschneide (...).

d. Es bleibt Stellung zu nehmen zu den Ausführungen der Vergabebehörde

in der Vernehmlassung (...), worin sie die Benotung des Angebots der

Beschwerdeführerin beim ersten Kriterium damit begründete, das (billigere)

Angebot der Beschwerdeführerin habe Lücken aufgewiesen, welche einen

Vergleich mit der Konkurrenzofferte verunmöglicht hätten. So seien die

Mehrkosten für das Brandschutzkonzept gemäss Variante B (ungefähr Fr.

100’000.-) nicht offeriert worden. Weiter seien verschiedene Positionen des

Leistungsbeschriebs in der Kostenzusammenstellung nicht ausgewiesen

worden, diese Arbeiten seien wohl in anderen Positionen eingeschlossen. Bei

der Bewertung seien diese Mängel berücksichtigt worden. Diese Darlegungen

sind nicht nachvollziehbar, nachdem zur Ermittlung der Note beim Kriterium

«Preis-/Leistungsverhältnis» gemäss der Bewertungsmatrix (...) in einem

rein rechnerischen Vorgehen der Preis und das Resultat der übrigen

Zuschlagskriterien zu einem Quotienten zusammengefasst worden sind;

weitere Komponenten wurden (gemäss der Matrix) in die Benotung des

ersten Kriteriums nicht einbezogen. Die erwähnten Mehrkosten für das

Brandschutzkonzept sind jedenfalls in die tatsächliche Berechnung des

Quotienten nicht eingeflossen, wurde doch der offerierte Preis ohne Aufschlag

übernommen (...).

Nicht stichhaltig ist im Übrigen die Behauptung der Vergabebehörde,

dass die Umlagerung von Einheitspreisen durch die Beschwerdeführerin

eigentlich zu deren Ausschluss hätte führen müssen - worauf aber

aus Zweckmässigkeitsgründen verzichtet worden sei (...). Wollte die

Vergabebehörde damit einen Ausschluss aus formellen Gründen ansprechen,

muss ihr entgegen gehalten werden, dass ein solcher nur im Falle von

«wesentlichen Formfehlern» gerechtfertigt ist (Art. 19 Abs. 3 BoeB). Inwiefern

ein solcher vorliegen sollte, ist nicht ersichtlich und hat die Vergabebehörde

nicht dargetan.

5.a. Zusammenfassend wurde vorliegend in mehrfacher Hinsicht gegen

das Vergaberecht verstossen. So wurde die Anonymität des Verfahrens in

unzulässiger Weise aufgehoben (E. 2b). Das Transparenzprinzip wurde

verletzt durch die Wahl eines zu offenen Kriteriums ohne nähere Präzisierung,

wie dieses angewendet werden soll (nicht angekündigte Verwendung

eines Quotienten) sowie die mangelhafte Bekanntgabe der Gewichtung der

einzelnen Kriterien, namentlich des Preises (E. 4b/aa). Weiter wurde dem Preis

bei der Bewertung zu geringes Gewicht zugemessen (E. 4b/bb); zudem ist die

Evaluation durch das Preisgericht und die diesbezügliche Dokumentation

nicht über alle Zweifel erhaben (E. 4c).

b. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die angefochtene

Zuschlagsverfügung aufzuheben. Die Sache wird zu neuer Beurteilung im

Sinne der Erwägungen an die BaFA zurückgewiesen (Art. 32 Abs. 1 BoeB).

Die Wahl des weiteren Vorgehens nach Aufhebung der angefochtenen

Zuschlagsverfügung steht in erster Linie der Vergabebehörde zu. Falls die

BaFA am laufenden Submissionsverfahren festhalten und die Voraussetzungen

für einen Abbruch oder eine vollständige Wiederholung des Verfahrens - wohl

zu Recht - nicht als gegeben erachten sollte, hat sie Folgendes zu beachten:

Das Beschaffungsgeschäft ist nur insoweit zu wiederholen, als dieses noch

nicht in Rechtskraft erwachsen ist, mithin ohne die Ausschreibung und das

Präqualifikationsverfahren. In die Neubeurteilung einzubeziehen sind die

Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin. Die Vergabebehörde hat

eine neue Definition bzw. eine Präzisierung des ersten Zuschlagskriteriums

und dessen Gewichtung gemäss den Erwägungen (E. 4b/aa und bb)

vorzunehmen und diese den Teilnehmern mitzuteilen. Zur Wiederherstellung

der Anonymität des Wettbewerbs (E. 2b) bieten sich abgesehen von einer

gänzlich neuen Durchführung des Verfahrens zwei Wege an: Entweder fordert

die Vergabebehörde die Beschwerdeführerin und die Zuschlagsempfängerin

zur Eingabe neuer Offerten auf, welche das (alte) Preisgericht nicht zuordnen

kann, oder - und dies erscheint praktikabler und effizienter - sie lässt die

bestehenden (aber allenfalls noch zu anonymisierenden) Offerten durch

ein neu zu wählendes und den Teilnehmern mitzuteilendes Preisgericht

beurteilen. Ein neues Preisgericht würde insbesondere eine der Objektivität

und dem Gleichbehandlungsgrundsatz verpflichtete Evaluation (hierzu ist

auch E. 4c zu beachten) gewährleisten.

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.74 - Auszug aus dem Entscheid BRK2005-025 der Eidgenössischen

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 18. Mai 2006

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006

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Band 70

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