Recognition of Proxy Marriage for Refugee Family Reunification

JAAC 70.71

Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen

Asylrekurskommission vom 7. März 2006 i.S. M.D.,

Ägypten, auch erschienen in: Entscheidungen

und Mitteilungen der Schweizerischen

Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7

Art. 51 al. 5 LAsi. Art. 39 al. 1 OA 1. Art. 45 LDIP. Art. 14 Cst. Art.

8 CEDH. Regroupement familial applicable aux réfugiés admis

provisoirement.

Décision de principe[2]

1. Reconnaissance, à titre préjudiciel, d’un mariage conclu à l’étranger

(consid. 4).

2. Le mariage conclu par procuration ne heurte pas manifestement

l’ordre public suisse si les époux sont considérés comme mariés de plein

droit à l’étranger et que leurs représentants ont été dûment autorisés.

Si ces conditions sont remplies, le mariage doit en principe être reconnu

(consid. 4).

3. L’octroi d’une autorisation d’entrée dans le cadre du regroupement

familial d’un réfugié admis provisoirement n’exige pas, en règle

générale, que la famille ait été séparée par la fuite. Cette condition n’est

applicable, par analogie, que lorsque le mariage a été abusivement

contracté dans le but d’obtenir une autorisation d’entrée (consid. 6).

4. Selon le droit en vigueur, il n’y a pas lieu d’observer de manière

générale un délai d’attente en cas de regroupement familial de réfugiés

admis provisoirement. Le regroupement familial doit en principe

être autorisé, sur requête, à moins que, dans les trois ans suivant le

prononcé de l’admission provisoire, la famille puisse se rendre dans un

Etat tiers (consid. 7).

Art. 51 Abs. 5 AsylG. Art. 39 Abs. 1 AsylV 1. Art. 45 IPRG. Art. 14 BV. Art.

8 EMRK. Familienzusammenführung von vorläufig aufgenommenen

Flüchtlingen.

Grundsatzentscheid[1]

1. Vorfrageweise Anerkennung einer im Ausland geschlossenen Ehe (E.

4).

2. Die in Stellvertretung geschlossene Ehe verstösst nicht offensichtlich

gegen den schweizerischen Ordre Public, wenn sich die Gatten kraft

der Eheschliessung im Ausland als verheiratet verstehen und die

Stellvertreter gehörig bevollmächtigt waren. Sind diese Bedingungen

erfüllt, ist die Ehe grundsätzlich anzuerkennen (E. 4).

3. Für vorläufig aufgenommene Flüchtlinge ist die Erteilung einer

Einreisebewilligung im Rahmen des Familiennachzuges nicht generell

an die Voraussetzung geknüpft, dass die Familie durch die Flucht

getrennt worden ist; dieses Erfordernis ist hier einzig im Falle von

missbräuchlicher Eheschliessung zum Zweck der Erlangung einer

Einreisebewilligung in analoger Weise anwendbar (E. 6).

4. Unter geltendem Recht ist für die Familienvereinigung von

vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen nicht generell eine Wartefrist

anzuordnen. Die Familienvereinigung ist grundsätzlich auf Gesuch

hin zu bewilligen, es sei denn, innert dreier Jahre nach Anordnung der

vorläufigen Aufnahme sei eine Weiterreise in einen Drittstaat möglich

(E. 7).

Art. 51 cpv. 5 LAsi. Art. 39 cpv. 1 OAsi 1. Art. 45 LDIP. Art. 14 Cost.

Art. 8 CEDU. Ricongiungimento famigliare con rifugiati ammessi

provvisoriamente.

Decisione di principio[3]

1. Riconoscimento, a titolo pregiudiziale, di un matrimonio celebrato

all’estero (consid. 4).

2. Un matrimonio celebrato per procura non è manifestamente

incompatibile con l’ordine pubblico svizzero allorquando i coniugi sono

considerati legalmente sposati (all’estero) e i rappresentanti erano

debitamente autorizzati. Un siffatto matrimonio va riconosciuto se le

citate condizioni sono soddisfatte (consid. 4).

3. La concessione di un’autorizzazione d’entrata nell’ambito di un

ricongiungimento famigliare con rifugiati ammessi provvisoriamente

non è - di regola - vincolata alla separazione in seguito alla fuga della

famiglia. Tale presupposto va adempito, per analogia, solo nei casi

in cui il matrimonio è stato abusivamente celebrato con l’unico fine

d’ottenere un’autorizzazione d’entrata (consid. 6).

4. Il diritto vigente non prevede un termine d’attesa generalizzato per il

ricongiungimento famigliare con rifugiati ammessi provvisoriamente.

Detto ricongiungimento va autorizzato salvo che, entro tre anni dalla

pronuncia dell’ammissione provvisoria, la famiglia possa recarsi in un

Paese terzo (consid. 7).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Mit Verfügung vom 16. Dezember 2002 stellte das Bundesamt fest, der

Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft, lehnte dessen Asylgesuch

vom 18. April 2000 indessen ab und ordnete die Wegweisung sowie die

vorläufige Aufnahme als Flüchtling an. Es hielt fest, der Beschwerdeführer sei

des Asyls unwürdig.

Am 23. Januar 2004 heiratete der Beschwerdeführer, der bei dieser

Gelegenheit von seinem bevollmächtigten Vater vertreten war, in Ägypten A.A.

Am 28. April 2004 gelangte er mit einem Gesuch um Familienvereinigung an

das Bundesamt; dieses verweigerte A.A. mit Verfügung vom 1. Juli 2004 die

Einreise und lehnte das Gesuch um Familienvereinigung ab. Zur Begründung

führte es im Wesentlichen aus, nach Art. 51 Abs. 5 AsylG und Art. 39 Abs. 1

und 2 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen

(AsylV 1, SR 142.311) könne Familienmitgliedern von vorläufig aufgenommen

Flüchtlingen die Einreise in die Schweiz erst nach Ablauf einer dreijährigen

Frist nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme bewilligt werden. Diese

Bedingung sei nicht erfüllt.

Mit Eingabe vom 29. Juli 2004 an die Schweizerische Asylrekurskommission

(ARK) beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung der Verfügung vom

1. Juli 2004, die Gutheissung des Antrages auf Familienvereinigung und die

Erteilung einer Einreisebewilligung zugunsten von A.A. Zur Begründung

führte er im Wesentlichen aus, die Verweigerung der Einreise A.A.s und die

Ablehnung des Gesuchs um Familienvereinigung seien schwere Eingriffe in

sein verfassungs- und völkerrechtlich geschütztes Eheleben. Solche Eingriffe

bedürften einer formell-gesetzlichen Grundlage und könnten sich nicht auf Art.

39 AsylV 1 abstützen.

Mit Schreiben vom 26. Juli 2005 ersuchte die ARK die schweizerische

Vertretung in Kairo, den Vater des Beschwerdeführers und A.A. zu einer

Befragung einzuladen. Von A.A. sollte in Erfahrung gebracht werden, ob sie

und der Beschwerdeführer vor der Flucht verlobt waren, ob sie sich als die

Gattin des Beschwerdeführers verstehe und ob es ihrem Willen entspreche,

in die Schweiz zu kommen und hier als Ehefrau des Beschwerdeführers zu

leben. Der Vater des Beschwerdeführers sollte Auskunft darüber geben, ob

und gegebenenfalls wann und in welcher Form er vom Beschwerdeführer

spezifische Instruktionen im Hinblick auf die Trauung erhalten habe. Mit

Schreiben vom 23. August 2005 reichte die schweizerische Vertretung in Kairo

Protokolle von Befragungen ein, die sie am 17. August 2005 mit dem Vater

des Beschwerdeführers und am 18. August 2005 mit A.A. durchgeführt hatte.

Neben den Protokollen reichte sie einen Bericht mit eigenen Beobachtungen

sowie Kopien der Identitätsausweise der Befragten und der Heiratsurkunde

ein. Mit Eingabe vom 1. September 2005 nahm der Beschwerdeführer zum

Bericht der schweizerischen Vertretung in Kairo Stellung.

Die ARK heisst die Beschwerde gut.

Aus den Erwägungen:

3.

3.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 sei

eine ungenügende gesetzliche Grundlage für einen schweren Eingriff in

sein verfassungs- und völkerrechtlich geschütztes Eheleben (Art. 14 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April

1999 [BV], SR 101 und Art. 8 Abs. 1 der Konvention vom 4. November 1950

zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten [EMRK], SR 0.101). Die

Familienvereinigung stelle für ihn als vorläufig aufgenommenen Flüchtling

längerfristig die einzige Möglichkeit dar, sein Familienleben zu leben. Selbst

wenn es zutreffe, dass er erst am 23. Januar 2004, fast vier Jahre nach der

Flucht, geheiratet habe, sei die geschützte Beziehung zu seiner Ehefrau durch

die Flucht getrennt worden, da er sich bereits im Jahr 1997 verlobt habe.

Ein solch schwerwiegender Eingriff bedürfe nach Art. 36 Abs. 1 BV einer

Grundlage in einem formellen Gesetz. Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 genüge diesen

Anforderungen nicht. Überdies sei die Ablehnung des Familiennachzugs nicht

verhältnismässig im Sinne von Art. 36 Abs. 3 BV, da er finanziell unabhängig

sei und für seine Ehefrau sorgen könne.

3.2. Die Vorinstanz erkennt demgegenüber in Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 eine für

sie verbindliche Norm. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung könne

sich der Beschwerdeführer zudem nicht auf Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen,

da er als vorläufig aufgenommener Flüchtling nicht über ein gefestigtes

Aufenthaltsrecht verfüge.

3.3. In der Folge gilt es zu untersuchen, ob die Beziehung des

Beschwerdeführers zu A.A. eine Familie beziehungsweise eine Ehe im

Sinne der anwendbaren Normen ist (E. 4). Sodann wird untersucht, wie die

Vereinigung von Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge geregelt

ist und im Besonderen, in welchem Rahmen der Bundesrat gestützt auf

die Delegationsnorm von Art. 51 Abs. 5 AsylG zur Rechtsetzung in diesem

Bereich befugt ist (E. 5 und 6) und ob er diesen Rahmen beim Erlass von

Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 respektiert hat (E. 7). Aufgrund der auf diese Weise

gewonnenen Erkenntnisse wird schliesslich geprüft, ob die Vorinstanz zu

Recht und mit zutreffender Begründung das Gesuch um Familienvereinigung

und Einreisebewilligung abgelehnt hat (E. 8).

4. Grundlage der Rechtsbegehren des Beschwerdeführers ist seine am 23.

Januar 2004 in Ägypten geschlossene und gerichtlich beurkundete Ehe mit

A.A. Im Hinblick auf die Würdigung allfälliger Ansprüche aus der BV, der

EMRK und dem AsylG ist zunächst abzuklären, ob diese Eheschliessung für die

schweizerischen Asylbehörden verbindlich ist. Eine zivilstandsrechtliche

Anerkennung der Ehe, welche die ARK nach Massgabe von Art. 9 des

Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210)

binden würde, ist nicht vorgesehen, da vorliegend Ausländer im Ausland

die Ehe geschlossenen haben (Art. 39 der Zivilstandsverordnung vom

28. April 2004 [ZStV], SR 211.112.2). Bis zu einer allfälligen öffentlichen

Beurkundung der Ehe (beispielsweise im Rahmen der Registrierung einer

Geburt in der Schweiz; Art. 9 und 20 ZStV) entscheiden die jeweils mit einem

Verfahren befassten Behörden in eigener Zuständigkeit vorfrageweise über

die Anerkennung der Ehe, soweit sich dies für die Wahrnehmung ihrer

Aufgaben als erforderlich erweist (Art. 29 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom

18. Dezember 1987 über das Internationale Privatrecht [IPRG], SR 291).

Vorliegend ist das Asylgesuch von A.A. damit begründet, sie sei die Ehefrau des

Beschwerdeführers. Unter diesen Umständen entscheiden die Asylbehörden

über die Anerkennung der Ehe, ohne indessen Verfahren vor anderen

Behörden mit ihrem Entscheid zu präjudizieren.

Die Vorinstanz hat den Bestand der Ehe in der angefochtenen Verfügung nicht

angezweifelt.

4.1. Der Beschwerdeführer legte seinem Gesuch vom 28. April 2004 an die

Vorinstanz die Kopie eines beurkundeten Eheschliessungsvertrags vom 23.

Januar 2004 mit Übersetzung ins Deutsche bei. Aus diesem Vertrag geht hervor,

dass der Beschwerdeführer am genannten Datum A.A. vor einem ägyptischen

«Mazun» geheiratet hat. Der Beschwerdeführer, der sich zu diesem Zeitpunkt

in der Schweiz aufhielt, war bei der Trauung nicht persönlich anwesend,

sondern liess sich durch seinen bevollmächtigten Vater vertreten. A.A. [...] war

zum Zeitpunkt der Eheschliessung knapp neunzehn Jahre alt und von ihrem

Vater als Bevollmächtigten begleitet beziehungsweise vertreten. Anlässlich der

Trauung waren zwei Trauzeugen anwesend.

4.2. Eine im Ausland gültig geschlossene Ehe wird in der Schweiz nach

Art. 45 IPRG grundsätzlich anerkannt. Diese Bestimmung ist Ausdruck

des gesetzgeberischen Willens, das Zustandekommen und den Bestand

der Ehe zu begünstigen. Sie steht im Einklang mit dem verfassungs- und

völkerrechtlichen Schutz der Ehe (Art. 14 BV, Art. 8 Abs. 1 und Art. 12 EMRK).

Die Auslegung von Art. 45 IPRG hat sich demnach am Grundsatz des favor

matrimonii zu orientieren (vgl. K. Siehr, Das internationale Privatrecht

der Schweiz, Zürich, 2002, S. 22 ff.; K. Siehr, in: Honsell/Vogt/Schnyder

[Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Internationales

Privatrecht, Basel und Frankfurt, 1996, Rz. 1 ff. zu Art. 45; Bucher/Bonomi,

Droit international privé, Basel, 2001, Rz. 632 ff.; S. Othenin-Girard, La réserve

d’ordre public en droit international privé suisse, Neuchâtel, 1999, Rz. 575 ff.;

A. Bucher, Le couple en droit international privé, Basel u.a., 2004, Rz. 128 ff.).

Ausnahmen ergeben sich ausschliesslich aus dem allgemeinen Vorbehalt des

schweizerischen Ordre Public, wobei die Unvereinbarkeit mit fundamentalen

Grundsätzen des schweizerischen Rechts offensichtlich sein muss (Art. 27

Abs. 1 IPRG). Durch das Erfordernis der Offensichtlichkeit unterscheidet

sich der Vorbehalt des Ordre Public im vorliegend interessierenden Rahmen

der Anerkennung eines im Ausland begründeten Rechtsverhältnisses

von jenem im Rahmen der Anwendung ausländischen Rechts durch die

schweizerischen Behörden (Art. 17 IPRG). Soweit die schweizerischen

Behörden in einem Verfahren selbst Rechtsverhältnisse gestalten, sollen sie

sich nach dem Willen des Gesetzgebers mit den Konsequenzen ihres Tuns

(sowohl im Anwendungsbereich von Art. 17 IPRG als auch in jenem von

Art. 27 Abs. 1 IPRG ist ausschliesslich das Resultat und nie eine abstrakte

ausländische Norm auf ihre Vereinbarkeit mit dem Ordre Public zu

prüfen) einlässlicher auseinandersetzen, als wenn sie ein vorgefundenes,

anderswo gestaltetes Rechtsverhältnis bloss anzuerkennen haben. Die

Lehre verwendet den Begriff des Ordre Public atténué (Siehr, a.a.O., S. 676;

Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 270 ff., 490; Siehr, Kommentar, a.a.O., Rz. 10 zu Art.

45; Othenin-Girard, a.a.O., Rz. 577). Nach dem Prinzip der Binnenbeziehung

ist eine Verletzung des Ordre Public nur dann anzunehmen, wenn das

anzuerkennende Rechtsverhältnis einen Bezug zur Schweiz hat (vgl. Siehr,

a.a.O., S. 605 f.; Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 491 ff.). Ein solcher Bezug ist im

flüchtlingsrechtlichen Familiennachzugsverfahren regelmässig anzunehmen.

Der Vorbehalt des Ordre Public im Rahmen der Anerkennung ausländischer

Ehen wird in Art. 45 Abs. 2 IPRG dahingehend konkretisiert, dass Ehen nicht

anerkannt werden, wenn der Abschluss der Ehe in der offenbaren Absicht

ins Ausland verlegt worden ist, die Vorschriften des schweizerischen Rechts

über die Eheungültigkeit zu umgehen, und Braut oder Bräutigam Schweizer

Bürger sind oder beide Wohnsitz in der Schweiz haben. Diese Norm ersetzt

den allgemeinen Vorbehalt des Ordre Public im Sinne von Art. 27 Abs. 1 IPRG

nicht, so dass beide Normen unabhängig von einander anwendbar sind (vgl.

Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 635; Othenin-Girard, a.a.O., Rz. 576; Die Praxis des

Bundesgerichts [Pra] 86 [1997] Nr. 11, S. 49).

4.3. In Anwendung des Grundsatzes des favor matrimonii hat sich das

Erfordernis der Gültigkeit im Sinne von Art. 45 Abs. 1 IPRG wahlweise nach

dem Recht am Ort der Eheschliessung, nach dem Recht am Wohnsitz oder

dem Heimatrecht der Braut oder des Bräutigams zu beurteilen. Eine Ehe ist

daher nur dann nicht gültig im Sinne von Art. 45 Abs. 1 IPRG, wenn sie in

allen wahlweise anwendbaren Rechtsordnungen sofort und von Amtes wegen

für nichtig erklärt werden müsste (Siehr, Kommentar, a.a.O., Rz. 9 zu Art. 45;

Bucher/Bonomi, a.a.O., Rz. 632 f.). Besteht dagegen bloss die Möglichkeit der

Anfechtbarkeit oder Aufhebung beziehungsweise ist die Eheschliessung bloss

in einer oder mehreren (aber nicht allen) anwendbaren Rechtsordnungen

nichtig, ist die Ehe anzuerkennen.

Vorliegend ist somit zu prüfen, ob die Ehe des Beschwerdeführers mit A.A.

weder nach ägyptischem noch nach schweizerischem Recht (dem Recht

am Wohnsitz des Beschwerdeführers) nichtig ist. Im schweizerischen Recht

gilt eine in Vertretung geschlossene Ehe als Nichtehe (vgl. statt vieler Tuor/

Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 12.

Aufl., Zürich, 2002, S. 188). Da der Beschwerdeführer bei der Trauung nicht

persönlich anwesend war, sondern sich durch seinen bevollmächtigten

Vater vertreten liess, wäre seine Ehe mit A.A. somit nach schweizerischen

Recht nichtig. Die Gültigkeit der Ehe des Beschwerdeführers hat sich nach

ägyptischem Recht zu beurteilen.

4.4. Im ägyptischen Familienrecht hat sich die islamische Rechtstradition,

wie auch in anderen Staaten des islamischen Kulturraumes, ungeachtet der

Säkularisierungstendenzen in der Gesellschaft und der Kodifizierung anderer

Rechtsbereiche bewahrt, so dass sich die Eheschliessung im Wesentlichen

an den Grundsätzen der Scharia orientiert (vgl. A. Büchler, Das islamische

Familienrecht: Eine Annäherung, Bern 2003, S. 15 ff.; Aldeeb/ Bonomi

[Hrsg.], Le droit musulman de la famille et des successions à l’épreuve des

ordres juridiques occidentaux, Zürich, 1999, S. 333 f.). Die Ehe wird im

ägyptischen Recht als Vertrag mit religiösen Elementen geschlossen, an

den geringe formelle Anforderungen gestellt werden. Er ist gültig, wenn

die Brautleute vor zwei männlichen (oder einem männlichen und zwei

weiblichen) Zeugen ihren Ehewillen erklären. Umstritten scheint die Frage

zu sein, ob die Mitwirkung eines Vormundes seitens der Frau erforderlich

ist. Ebenfalls ungeklärt ist, ob die Ehe auch ohne das Einverständnis der

Braut gültig zustande kommen kann. Unbestrittenermassen zulässig ist

dagegen die Vertretung eines oder beider Brautleute anlässlich der Trauung.

Die entsprechende Vollmacht kann formfrei erteilt werden (vgl. Büchler,

a.a.O., S. 26 ff.; Aldeeb/Bonomi, a.a.O., S. 1 ff., 40). Nicht erforderlich ist die

Mitwirkung des Staates. Die Eintragung im Eheregister oder die vorliegend

vorgenommene Beurkundung des Eheschliessungsvertrages dient somit nur

deklaratorischen und beweisrechtlichen Zwecken. Nach ägyptischem Recht

ist die Ehe schliesslich im Gegensatz zu anderen Rechtstraditionen auch dann

gültig geschlossen, wenn auf die Festlegung der so genannten Brautgabe

verzichtet wird. Es handelt sich hierbei um einen Vermögenswert, den der

Bräutigam der Braut anlässlich der Trauung vertraglich zusichert.

Das islamische Recht kennt eine Reihe von Ehehindernissen (Verwandtschaft;

unterschiedliche Religion der Brautleute; eine vorbestehende Ehe für die

Frau, vier für den Mann; unter gewissen Umständen unterschiedliche

soziale Stellung der Brautleute; Eheunmündigkeit; vgl. Büchler, a.a.O.,

S. 28, 33 f.; Aldeeb/ Bonomi, a.a.O., S. 47 ff.), bei denen es sich teils um

Ungültigkeitsgründe, teils um Anfechtungsgründe der Eheleute oder

Dritter handelt. Die Unterscheidung scheint indessen nicht restlos klar zu

sein (vgl. Aldeeb/Bonomi, a.a.O., S. 47 ff., 154; Büchler, a.a.O., S. 33 f.). Für

die Zwecke des vorliegenden Verfahrens erübrigt sich eine eingehende

Auseinandersetzung mit den Einzelheiten der verschiedenen Ehehindernisse

und den jeweiligen Konsequenzen im ägyptischen Recht, da für keines

der genannten Ehehindernisse betreffend den Beschwerdeführer oder

betreffend A.A. Anzeichen erkennbar sind. Aus dem in Ägypten beurkundeten

Eheschliessungsvertrag geht hervor, dass beide Brautleute ledig und

muslimischen Glaubens waren; der Beschwerdeführer hat sich im Rahmen

des Asylverfahrens stets als ledig bezeichnet. Ein Verwandtschaftsverhältnis

scheint nicht zu bestehen.

Den formellen Anforderungen an die Eheschliessung ist Genüge getan,

indem der Beschwerdeführer und A.A. durch ihre Vertreter gemeinsam

den Willen zur Ehe geäussert haben. Dieser Vorgang wurde von zwei

Trauzeugen bestätigt. Auch die umstrittene Bedingung der Mitwirkung eines

Vormundes der Braut wurde eingehalten, indem A.A.s Vater den Ehevertrag

mitunterschrieb. Wie oben dargelegt, ist im ägyptischen Recht ungeklärt,

ob das Einverständnis der Braut zur gültigen Eheschliessung erforderlich

ist. Vorliegend kann indessen aufgrund der Aussagen von A.A. gegenüber

der schweizerischen Vertretung in Kairo davon ausgegangen werden, dass

sie mit der Eheschliessung einverstanden war und sich als Ehefrau des

Beschwerdeführers betrachtet. Sodann geht aus der Urkunde hervor, dass die

nach ägyptischem Recht fakultative Brautgabe vor der Trauung vereinbart

worden war. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer anlässlich seiner

Trauung nicht anwesend war, beeinträchtigt das Zustandekommen der Ehe

nicht. Die Beurkundung hat ebenso deklaratorischen Charakter wie eine

allfällige Eintragung ins ägyptische Zivilstandsregister.

Es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Ehe des

Beschwerdeführers nach ägyptischem Recht gültig geschlossen wurde.

4.5. Wie oben dargelegt (vgl. E. 4.3.), wäre die Ehe des Beschwerdeführers

mit A.A. nach schweizerischem Recht nichtig, weil sich jener anlässlich der

Trauung vertreten liess. Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob die durch

einen Vertreter geschlossene Ehe nicht bloss nichtig ist, sondern offensichtlich

«... in unerträglicher Weise gegen das schweizerische Rechtsempfinden

verstösst bzw. mit der schweizerischen Rechtsauffassung gänzlich unvereinbar

ist» (so die Formulierung des Bundesgerichts, vgl. beispielsweise Pra 86

[1997] Nr. 11, S. 49 mit weiteren Hinweisen) und somit den Ordre Public

atténué im Sinne von Art. 27 Abs. 1 IPRG verletzt (vgl. oben E. 4.2.). In diesem

Rahmen gilt es zunächst festzuhalten, dass der Vorbehalt des Ordre Public eine

«Notbremse» (vgl. Siehr, a.a.O., S. 26) ist und die «... Anerkennung [im Ausland

geschlossener Ehen] die Regel ..., deren Ablehnung die seltene Ausnahme

bleiben» soll (P. Volken, in: D. Girsberger et. al., Zürcher Kommentar zum

IPRG, 2. Aufl., Zürich, 2004, Rz. 46 zu Art. 27). Diesen Überlegungen liegt die

für das internationale Privatrecht zentrale Erkenntnis der Relativität des

innerstaatlichen Rechts zugrunde (vgl. Siehr, a.a.O., S. 615; Bucher/Bonomi,

a.a.O., Rz. 493). Das schweizerische Recht kann keine wie auch immer geartete

Überlegenheit anderen Rechtsordnungen gegenüber beanspruchen, und

die rechtsanwendenden Behörden sind gehalten, Rechtsverhältnissen,

die die Rechtsunterworfenen aufgrund ihrer sittlichen oder religiösen

Überzeugungen, ihrer Herkunft oder anderer Umstände in Anwendung

eines ausländischen Rechts eingegangen sind, grundsätzlich mit derselben

Achtung zu begegnen wie solchen, die nach schweizerischem Recht begründet

wurden. Vorbehalten bleiben Rechtsverhältnisse, deren Anerkennung nach

schweizerischem Rechtsempfinden offensichtlich unerträglich wäre (zu prüfen

wären unter diesem Titel beispielsweise die Verehelichung von Kindern,

Zwangsheiraten oder unter Umständen auch Mehrfachehen, sollten sich

Probleme dieser Art in einem Verfahren stellen. Dies ist vorliegend nicht der

Fall).

Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass die Ehe nach islamischem Verständnis

der einzige rechtmässige Rahmen für sexuelle Verbindungen ist (vgl.

Büchler, a.a.O., S. 26). Es wäre stossend, die sexuellen Kontakte, welche die

betroffenen Gatten im Vertrauen auf die gültige Eheschliessung begonnen

haben werden, und die Kinder, die sie unter Umständen gezeugt haben, mit

Verweis auf die öffentliche Ordnung der Schweiz kurzerhand für illegitim

zu erklären. Dieses stossende Ergebnis würde noch verstärkt, wenn die

Gatten überdies dem pauschalen Verdacht der missbräuchlichen Heirat

zum Zwecke der Erschleichung einer Einreisebewilligung in die Schweiz

ausgesetzt würden. Jede rechtliche Norm kann bösgläubig missbraucht

werden, weshalb der Begriff des Ordre Public der Beliebigkeit preisgegeben

würde, wenn aufgrund der blossen Möglichkeit eines missbräuchlichen

Zustandekommens einem Rechtsverhältnis die Anerkennung versagt

würde (vgl. demgegenüber A. Bucher, a.a.O., Rz. 134, der, soweit ersichtlich,

als einziger Vertreter der Lehre die Möglichkeit des Missbrauchs bei der

Würdigung der Vereinbarkeit mit dem Ordre Public mitberücksichtigt

haben will). Sollten in Einzelfällen Missbräuche festgestellt werden, hält

das schweizerische Recht differenziertere Instrumente als den Ordre Public

bereit, mit denen angemessen reagiert werden kann.

Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass die Gatten nur bei Anerkennung

der Ehe beziehungsweise im gegebenenfalls auf die Anerkennung

folgenden Aufhebungsverfahren von den gesetzlich vorgesehenen

Eheschutzmassnahmen profitieren können (Art. 171 ff., insbesondere Art.

176 ZGB beziehungsweise Art. 137 in Verbindung mit Art. 110 ZGB). Diese

Massnahmen erlauben es den zuständigen Behörden, der Schutzbedürftigkeit

eines Gatten differenziert und fallbezogen gerecht zu werden, was in Ehen, die

grundsätzlichen Erwartungen der schweizerischen Rechtsordnung nicht

genügen, von besonderer Bedeutung sein kann. Auch in dieser Hinsicht

erweist sich die Anerkennung der Ehe als die in der Regel angemessene

Lösung (vgl. Siehr, Kommentar, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 45).

4.6. Das Bundesgericht hat die vorliegend interessierende Frage nach der

grundsätzlichen Vereinbarkeit der in Stellvertretung geschlossenen Ehe

mit dem schweizerischen Ordre Public atténué bisher offen gelassen. Im zu

beurteilenden Fall (vgl. Pra 86 [1997] Nr. 11, S. 48 ff.) trat die Braut selbst als

Vertreterin des Bräutigams auf und wies sich zudem mit einer Vollmacht

aus, die sie sich selbst ausgestellt und mit der gefälschten Unterschrift

des Bräutigams versehen hatte. Die Anerkennung einer solchermassen

geschlossenen Ehe verstösst jedenfalls, so das Bundesgericht, gegen den

schweizerischen Ordre Public. Die nahe liegende Frage, ob eine solche Ehe

nach dem anwendbaren (bosnisch-herzegowinischen) Recht überhaupt gültig

gewesen wäre und sich deshalb eine Prüfung der Vereinbarkeit mit dem Ordre

Public erübrigt hätte, konnte das Bundesgericht aus verfahrensrechtlichen

Überlegungen nicht beantworten. Die Auslegung ausländischen Rechts ist

Sachfrage, welche der Überprüfung durch das Bundesgericht unter dem

Vorbehalt offensichtlicher Mängel entzogen ist (vgl. Siehr, a.a.O., S. 26).

In einem neueren Entscheid zum Scheidungsrecht (Urteil der II. Zivilkammer

vom 26. Januar 2005, 5A.26/2004, auszugsweise zitiert in: Schweizerische

Zeitschrift für internationales und europäisches Recht [SZIER/RSDIE] 2/2005,

S. 357 ff.) präzisierte das Bundesgericht die formalen Anforderungen,

denen eine Vollmacht im Rahmen der Anerkennung eines ausländischen

Scheidungsurteils zu genügen hat. Demnach verstösst ein Scheidungsurteil

nicht gegen den Ordre Public atténué, wenn es in Abwesenheit eines Gatten

gestützt auf eine Vollmacht ergeht, aus der sich der Scheidungswille klar ergibt.

Die Gewissheit über den Willen sei zwar durch die persönliche Anhörung

und nachfolgende schriftliche Bestätigung, wie sie das schweizerische

Scheidungsrecht vorsehe, optimal gewährleistet. Dies bedeute indessen

nicht, dass der Wille nicht auch auf andere Weise klar zum Ausdruck

kommen könne. Demnach ist eine im Ausland erfolgte Scheidung in der

Schweiz anzuerkennen, wenn aufgrund der Akten der Scheidungswille

beider Ehegatten klar dokumentiert ist und sich das Scheidungsgericht vom

Scheidungswillen durch die Vollmacht hinreichend sicher überzeugen konnte.

4.7. Die ARK hat sich bisher in unveröffentlichten Urteilen mit der

Vereinbarkeit einer durch Stellvertreter geschlossenen Ehe mit dem

schweizerischen Ordre Public auseinandergesetzt. Sie kam unter anderem

gestützt auf eine Auskunft des Eidgenössischen Amtes für Zivilstandswesen

vom 19. Januar 2005 zum Schluss, dass solche Ehen nicht grundsätzlich gegen

den Ordre Public verstossen. Das Vorliegen einer gültigen Vollmacht sei

Grundvoraussetzung einer Anerkennung, wobei dem Inhalt der Vollmacht

für die Frage, ob der Ordre Public verletzt sei, entscheidende Bedeutung

zukomme; Blankovollmachten seien unzulässig. Eine Verletzung des Ordre

Public wäre somit anzunehmen, wenn die Ehe aufgrund einer ungültigen oder

Blankovollmacht geschlossen worden wäre. Bestand und Inhalt der Vollmacht

könnten anhand von Indizien festgestellt werden.

Die grundsätzliche Anerkennung von im Ausland durch Stellvertreter

geschlossenen Ehen rechtfertigt sich mit Blick auf den Art. 45 IPRG zugrunde

liegenden Grundsatz des favor matrimonii (vgl. oben E. 4.2.). Nach dem

Willen des Gesetzgebers ist entscheidend, dass sich die Gatten kraft der

Eheschliessung im Ausland als Gatten verstehen und sich als solche

berechtigt und verpflichtet fühlen. Die Nachachtung dieses Grundsatzes

erfordert, dass im Sinne der oben dargelegten Relativität des innerstaatlichen

Rechts akzeptiert wird, dass die Ehe abhängig von den kulturellen und

gesellschaftlichen Gegebenheiten verschiedene Funktionen haben kann

und dass Grundsätze, die im schweizerischen Recht selbstverständlich sind,

nicht universell gelten. Die schweizerische Privatrechtsordnung legt grossen

Wert auf das Individuum und dessen Willen. Sie hat die Eheschliessung

dementsprechend als höchstpersönliches Recht ausgestaltet, bei dessen

Wahrnehmung sich der Einzelne nicht vertreten lassen darf, auf das er aber

verzichten kann (vgl. zur Vertretungsfeindlichkeit der Eheschliessung im

schweizerischen Recht statt vieler A. Koller, in: T. Guhl, Das Schweizerische

Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich, 2000, Rz. 11 zu § 18). Demgegenüber

scheint im islamischen Kulturkreis die gesellschaftliche Bedeutung der

Ehe im Vordergrund zu stehen. Ihr wesentliches Ziel ist die Zeugung von

Nachkommen und ihre Eingehung wird als Verpflichtung gegenüber

Gott und der Gesellschaft verstanden (vgl. Büchler, a.a.O., S. 26). Diese

unterschiedliche Bewertung von Natur und Zweck der Ehe hat Auswirkungen

auf die formellen Anforderungen an deren Zustandekommen. Wenn, wie

im vorliegend interessierenden islamischen Kontext, unter Umständen

neben den Brautleuten ein weiterer Personenkreis berechtigte Interessen an

Partnerwahl, Zeitpunkt und Bedingungen der Eheschliessung hat, erscheint es

auch konsequent, dass die Eheschliessung nicht als absolut höchstpersönliches

Recht verstanden wird und dass andere, den Brautleuten nahe stehende

Personen diese vertreten können. Wenn keine Anzeichen erkennbar sind,

dass die Brautleute die herrschenden Auffassungen von der Ehe und deren

Zustandekommen ablehnen, kann davon ausgegangen werden, dass sie

sich kraft der durch Stellvertreter geschlossenen Ehe als Gatten verstehen,

sofern die Vertreter getreu ihrem Willen gehandelt haben und gehörig

bevollmächtigt waren. Bezüglich der Form der Vollmacht kann auf die vom

Bundesgericht zum internationalen Scheidungsrecht erarbeiteten Grundsätze

zurückgegriffen werden, nach denen die Vollmacht als ausreichend gilt,

wenn aufgrund der Akten der Ehewille klar ersichtlich ist und sich die

mit der Eheschliessung betraute Person von diesem Willen überzeugen

konnte. Offensichtlich Ordre Public-widrig sind Blankovollmachten, welche

sich auf das Eingehen der Ehe mit einer beliebigen Person beziehen. Sind

diese Voraussetzungen erfüllt, steht der schweizerische Ordre Public der

Anerkennung der Ehe grundsätzlich nicht entgegen. Dies gilt umso mehr,

als dass einzig die Ehe als vorbestehendes Rechtsverhältnis Gegenstand der

Anerkennung ist und dass mit der Anerkennung keineswegs eine billigende

Wertung abstrakter Normen des ausländischen Rechts vorgenommen wird.

Ausländische Normen sind nie Gegenstand der Prüfung nach Art. 27 Abs. 1

IPRG, sondern ausschliesslich das Resultat im konkreten Einzelfall (vgl. oben E.

4.2.).

Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass die in Stellvertretung

geschlossene Ehe nicht offensichtlich gegen den schweizerischen Ordre

Public verstösst, wenn sich die Gatten kraft der Eheschliessung im Ausland

als verheiratet verstehen und die Stellvertreter gehörig bevollmächtigt

waren. Das erste Kriterium wird regelmässig erfüllt sein, wenn die Eheleute

gemeinsam in der Schweiz ein Asylgesuch stellen und sich als Ehepaar zu

erkennen geben. Ist dagegen, wie vorliegend, die Einreisebewilligung für

einen der Gatten Gegenstand des Verfahrens, ist nach Massgabe der Umstände

des Einzelfalls zu entscheiden. Die Behörde hat sich zu vergewissern, ob

der nachzuziehende Gatte sich als verheiratet versteht, weiss, dass die Ehe

im Ausland gelebt werden wird, und dies billigt. Sie ist in diesem Rahmen

frei, die ihr tauglich erscheinenden Beweismassnahmen anzuordnen,

wobei schriftliche Auskünfte des nachzuziehenden Gatten beziehungsweise

eine Anhörung durch die schweizerische Vertretung im Heimatstaat im

Vordergrund stehen dürften (Art. 12 Bst. b des Bundesgesetzes vom 20.

Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG], SR 172.021; Art.

41 AsylG). Bezüglich des zweiten Kriteriums, der gehörigen Vollmacht,

kann im Wesentlichen auf die Grundsätze, welche das Bundesgericht

erarbeitet hat, zurückgegriffen werden (vgl. oben E. 4.6.). Demnach muss

der Vollmacht im Sinne einer inhaltlichen Mindestanforderung konkret

entnommen werden können, mit welcher Person der Vollmachtgeber die

Ehe eingehen will. Blankovollmachten zur Auswahl einer beliebigen Person

zwecks Eheschliessung wären offensichtlich Ordre Public-widrig. Formale

Mindestanforderungen an die Vollmacht lassen sich dem schweizerischen

Ordre Public nicht entnehmen. Die Vollmacht hat als gehörig zu gelten, wenn

ihr Inhalt im Sinne der eben dargelegten Mindestanforderungen aufgrund der

Akten klar erkennbar ist.

4.8. Der Beschwerdeführer wurde anlässlich seiner Trauung durch seinen

Vater vertreten. Die Vollmacht wird in der Übersetzung der Urkunde

vom 23. Januar 2004 als «Generalvollmacht» beschrieben, ohne dass

weitergehende Rückschlüsse auf deren Inhalt gezogen werden können.

Nach den übereinstimmenden Aussagen des Beschwerdeführers und seines

Vaters erfolgten speziellen Anweisungen im Hinblick auf die Trauung

telefonisch. Zweifel über die Person der Braut des Beschwerdeführers

haben nie bestanden, da der Beschwerdeführer und A.A. bereits vor dessen

Flucht verlobt wurden. Auch in diesem Punkt stimmen die Aussagen aller

Beteiligten überein. A.A. hatte überdies gegenüber der schweizerischen

Vertretung erklärt, im Rahmen der Vorbereitung zur Trauung habe der

Vater des Beschwerdeführers sich beim zuständigen Notar erkundigt, ob die

Vollmacht für eine Eheschliessung ausreiche. Hieraus wird ersichtlich, dass die

Beteiligten sich mit der grundsätzlichen Problematik der Bevollmächtigung

auseinandergesetzt und professionellen Rat in Anspruch genommen haben.

Unter diesen Umständen ist in Anwendung der oben dargelegten Grundsätze

aus den Akten klar erkennbar, dass der Vater des Beschwerdeführers gehörig

bevollmächtigt war, den Beschwerdeführer bei der Trauung mit A.A. zu

vertreten.

A.A. erklärte gegenüber der schweizerischen Vertretung in Kairo ausdrücklich,

der Beschwerdeführer sei ihr Verlobter und seit dem Jahr 2004 ihr Ehemann.

Sie wisse, dass er in der Schweiz lebe und stehe in E-Mail-Kontakt mit ihm.

Sie sei sich bewusst, dass in der Schweiz ein Verfahren betreffend einer

Einreisebewilligung zu ihren Gunsten hängig sei, und es entspreche ihrem

Willen, zumindest eine Weile lang in der Schweiz zu leben. Sie scheint diesen

Entscheid unter Berücksichtigung allfälliger Probleme getroffen zu haben, die

sich mit Bezug auf ihr Studium in Ägypten und auf ihre fehlenden Kenntnisse

der schweizerischen Landessprachen stellen könnten. Insgesamt kann

festgestellt werden, dass sich A.A. als mit dem Beschwerdeführer verheiratet

versteht und bereit ist, als dessen Gattin in der Schweiz zu leben.

Da weder der Beschwerdeführer noch A.A. Schweizer Bürger sind und die

Wohnsitznahme letzterer in der Schweiz erst Gegenstand des vorliegenden

Verfahrens ist, kommt Art. 45 Abs. 2 IPRG nicht zur Anwendung. Weitere

Anhaltspunkte für eine offensichtliche Verletzung des schweizerischen Ordre

Public sind nicht erkennbar, so dass die Ehe des Beschwerdeführers mit A.A.

für die Belange des vorliegenden Verfahrens anzuerkennen ist.

5.

5.1. Die ARK hatte bis anhin noch keine Gelegenheit, sich zur Frage der

Vereinigung von Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge nach

geltendem Recht zu äussern. Der Grundsatzentscheid EMARK 1999 Nr. 10,

in dem die ARK im Wesentlichen festgehalten hatte, vorläufig aufgenommene

Flüchtlinge könnten sich zur Familienvereinigung nicht auf das Asylgesetz

berufen, beruht auf dem alten AsylG vom 5. Oktober 1979 [AS 1980 718],

auf der alten AsylV 1 vom 22. Mai 1991[AS 1991 1138] und auf der ebenfalls

aufgehobenen Verordnung über die vorläufige Aufnahme von Ausländern

vom 25. November 1987 [AS 1987 1669]. Nach den damals geltenden

Bestimmungen hatten vorläufig aufgenommene Flüchtlinge keinen Anspruch

auf Familienvereinigung. Entsprechende Gesuche waren in Anwendung der

Bestimmungen der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung

der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21) an die kantonalen Behörden zu

richten, welche nach freiem Ermessen entscheiden konnten. Die ARK

erklärte sich für unzuständig für die Behandlung von Beschwerden in diesem

Rechtsbereich. Für eine einlässliche Erörterung des alten Rechts kann auf

den genannten Entscheid EMARK 1999 Nr. 10 verwiesen werden. Für das

vorliegende Verfahren, welches nach dem aktuellen AsylG vom 26. Juni

1998 zu beurteilen ist, können dem genannten Entscheid keine relevanten

Erkenntnisse entnommen werden. Es gilt indessen darauf hinzuweisen, dass

EMARK 1999 Nr. 10 auch in der neueren Literatur zitiert wird und die damals

erarbeiteten Grundsätze auf das geltende Recht für anwendbar erklärt werden

(vgl. beispielsweise W. Stöckli, in: Uebersax/ Münch/Geiser/Arnold [Hrsg.],

Handbücher für die Anwaltspraxis, Band VIII, Ausländerrecht, Basel u.a., 2002,

§ 8 Asyl, Rz. 8.82; M. Gattiker, Das Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern,

1999, S. 123). Dies ist - wie im Folgenden zu zeigen sein wird - nicht zutreffend

(vgl. auch BGE 126 II 335).

5.2. Die Vorinstanz berief sich zur Begründung der angefochtenen Verfügung

vom 1. Juli 2004 auf Art. 39 AsylV 1, welcher gestützt auf die Delegationsnorm

von Art. 51 Abs. 5 AsylG erlassen wurde. Nach dieser Bestimmung regelt

der Bundesrat die Voraussetzungen für eine Familienvereinigung in der

Schweiz für Flüchtlinge, die vorläufig aufgenommen worden sind. Art. 39

AsylV 1 ist demnach eine unselbständige, gesetzesvertretende Verordnung

und als solche für die rechtsanwendenden Behörden nach Art. 191 BV

massgeblich, soweit sie den von der Delegationsnorm abgesteckten Rahmen

nicht sprengt. Überdies muss die Verordnung verfassungsmässig sein, es sei

denn, die Delegationsnorm habe den Bundesrat ausdrücklich zum Erlass einer

verfassungswidrigen Verordnung ermächtigt (vgl. P. Tschannen, Staatsrecht

der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bern, 2004, §8 Rz. 12 ff., § 27 Rz. 19

ff.; Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, volume 1, L’Etat,

Bern, 2000, Rz. 1507 ff.). Wird dem Bundesrat in der Delegationsnorm, wie

vorliegend, ein weiter Spielraum eingeräumt, ist dieser von den gerichtlichen

Behörden zu respektieren (BGE 123 II 472, E. 4a, S. 475 f.).

Im Folgenden ist zunächst zu ermitteln, in welchem Rahmen dem Bundesrat

die Kompetenz zur Rechtsetzung eingeräumt wurde. Hierbei finden die

traditionellen Auslegungsmethoden Anwendung (vgl. EMARK 1996 Nr. 18,

E. 5c, S. 174 f. = VPB 61.4). Die Bedeutung von Art. 51 Abs. 5 AsylG ist demnach

ausgehend von seinem Wortlaut (grammatikalische Auslegung) aufgrund

seiner systematischen Stellung im Gesetzestext und der Rechtsordnung

(systematische Auslegung), des Willens des Gesetzgebers, soweit ein solcher

erkennbar ist (historische Auslegung), des Normverständnisses zum

Zeitpunkt der Auslegung (geltungszeitliche Auslegung) sowie seines Zweckes

(teleologische Auslegung) auszulegen. Im Sinne des Methodenpluralismus sind

diese Methoden grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander anwendbar,

wobei es zu beachten gilt, dass bei verhältnismässig jungen Erlassen wie dem

vorliegend interessierenden AsylG vom 26. Juni 1998 die geltungszeitliche

Auslegung gegenüber der historischen und grammatikalischen regelmässig

wenig Bedeutung haben wird. Schliesslich ist einer Norm jener Sinn

beizugeben, der der Verfassung beziehungsweise den völkerrechtlichen

Verpflichtungen der Schweiz, insbesondere der EMRK, am besten entspricht

(verfassungs- beziehungsweise völkerrechtskonforme Auslegung; vgl.

Tschannen, a.a.O., § 8 Rz. 19 ff., § 9 Rz. 36 ff.; Auer/Malinverni/Hottelier, a.a.O.,

Rz. 1833 ff.).

5.3. Nach dem Wortlaut von Art. 51 Abs. 5 AsylG zu schliessen, wäre der

Bundesrat frei, die Voraussetzungen der Familienvereinigung vorläufig

aufgenommener Flüchtlinge zu regeln. Ein Blick auf die systematische Stellung

der Norm sowie den ermittelbaren Willen des Gesetzgebers lässt indessen

erkennen, dass eine solch oberflächliche Interpretation in Hinsicht auf

den Regelungsgegenstand zu eng und in Hinsicht auf das dem Bundesrat

zugestandene Ermessen zu weit ist. Die nachfolgenden Erwägungen werden

aufzeigen, dass einerseits neben den Voraussetzungen auch die Wirkungen der

Familienvereinigung vorläufig aufgenommener Flüchtlinge einer gesonderten

Regelung bedürfen und dass andererseits das Ermessen des Bundesrats durch

das AsylG und die BV eingeschränkt ist.

Systematisch hat die vorliegende Delegationsnorm als Abs. 5 von Art. 51

AsylG Eingang ins geltende Recht gefunden, der seiner Marginalie gemäss

das Familienasyl regelt. Dies erscheint angesichts des engen sachlichen

Zusammenhangs sinnvoll und legt die analoge Anwendung der Bestimmungen

über die Vereinigung von Familien von Flüchtlingen, denen Asyl gewährt

wurde (Art. 51 Abs. 1 bis 4 AsylG), auf die Vereinigung der Familien vorläufig

aufgenommener Flüchtlinge nahe. Eine direkte und umfassende Anwendung

verbietet sich, da einerseits die Bestimmungen teilweise nicht auf die

vorliegend interessierenden Konstellationen passen und da andererseits

der Gesetzgeber seinen Willen zu einer differenzierten Lösung mit der

Formulierung der Marginalie und dem Erlass der Delegationsnorm von Art. 51

Abs. 5 AsylG klar zum Ausdruck gebracht hat. Ein Minderheitsantrag aus der

nationalrätlichen Kommission, der die Gleichstellung aller Flüchtlinge beim

Familiennachzug vorsah, wurde in der Abstimmung abgelehnt (vgl. AB 1997

N 1241). Im Folgenden gilt es zu untersuchen, inwieweit die Art. 51 Abs. 1 bis

4 AsylG analog anwendbar sind und damit der Rechtssetzungskompetenz des

Bundesrats einen Rahmen setzen.

5.4. Was zunächst den Kreis der anspruchsberechtigten Personen nach Art.

51 Abs. 1 bis 3 AsylG betrifft, ergeben sich aus der Delegationsnorm keine

Anhaltspunkte dafür, dass der Bundesrat ermächtigt wäre, Einschränkungen

vorzunehmen. In diesem Bereich ist es auch sachgerecht, die gesetzlichen

Regelungen des Familienasyls auf die Familienvereinigung von vorläufig

aufgenommenen Flüchtlingen anzuwenden. Nach der Rechtsprechung der

ARK (vgl. EMARK 2000 Nr. 11, E. 3.a, S. 88 f.; 2000 Nr. 22; 2002 Nr. 20, E. 4,

S. 165 ff.; jeweils mit weiteren Hinweisen) haben Ehegatten und Kinder

von Flüchtlingen einen Anspruch auf Anerkennung der (derivativen)

Flüchtlingseigenschaft und die Gewährung des (derivativen) Asyls, sofern

sie erstens nicht selbst die Flüchtlingseigenschaft erfüllen und zweitens

keine besonderen Umstände gegen die Familienvereinigung sprechen. Im

ersten Fall ist den Familienmitgliedern aus eigenem Recht die (originäre)

Flüchtlingseigenschaft zuzuerkennen, während im zweiten vom Einbezug

in die Flüchtlingseigenschaft und von der Asylgewährung abzusehen

ist. Besondere Umstände sind beispielsweise anzunehmen, wenn das

Familienmitglied Bürger eines anderen Staats als der Flüchtling ist und

die Familie in diesem Staat nicht gefährdet ist, wenn der Flüchtling seinen

Status seinerseits derivativ erworben hat oder wenn das Familienleben

während einer längeren Zeit nicht gelebt wurde und erkennbar ist, dass die

Familienmitglieder nicht den Willen haben, als Familie zusammenzuleben.

In jedem Fall bedingt die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft, dass die

anspruchsberechtigte Person ihren Heimat- oder Herkunftsstaat verlassen hat

(vgl. EMARK 1997 Nr. 15 = VPB 62.5; zur Einreisebewilligung vgl. unten E. 6).

Diese Grundsätze sind mit den nachfolgenden Einschränkungen auf alle

anerkannten Flüchtlinge ungeachtet einer allfälligen Verweigerung des

Asyls anwendbar. Dasselbe gilt im Übrigen für die Rechtsprechung der ARK

betreffend der vorliegend nicht interessierenden Vereinigung von Flüchtlingen

mit anderen nahen Angehörigen im Sinne von Art. 51 Abs. 2 AsylG und mit

ihren in der Schweiz geborenen Kindern im Sinne von Art. 51 Abs. 3 AsylG

(vgl. EMARK 2000 Nr. 4, E. 5.b, S. 41 ff.; 2000 Nr. 23, jeweils mit weiteren

Hinweisen).

Die auf diese Weise definierten Personen haben Anspruch auf die

Anerkennung als Flüchtlinge.

5.5. Demgegenüber sind die in Art. 51 Abs. 1 und 2 AsylG vorgesehenen

Wirkungen der Familienvereinigung nicht uneingeschränkt auf die

Familien von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen anwendbar. Es

wäre offensichtlich widersinnig und mit dem System des schweizerischen

Asylrechts nicht in Einklang zu bringen, wenn den Familienmitgliedern

von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen in unmittelbarer Anwendung

von Art. 51 Abs. 1 oder 2 AsylG Asyl gewährt würde und sie somit einen

besseren rechtlichen Status erhielten als die Person, von der sie ihren

Anspruch ableiten (vgl. EMARK 1993 Nr. 24, E. 9, S. 170 ff. = VPB 58.28).

Dementsprechend hielt der Bundesrat bereits in seiner Botschaft vom 4.

Dezember 1995 (vgl. Botschaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie

zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der

Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 70) fest, die Familienmitglieder

von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen könnten höchstens denselben

Rechtsstatus erlangen, den die Flüchtlinge selbst besitzen.

5.6. Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass

Familienmitglieder von anerkannten, originären Flüchtlingen im Sinne von

Art. 51 Abs. 1 bis 3 AsylG einen Anspruch auf die derivative Anerkennung als

Flüchtlinge in der Schweiz haben, wenn sie ihren Heimat- oder Herkunftsstaat

verlassen haben. Die Anerkennung als Flüchtling begründet einen Anspruch

der Angehörigen auf Asylgewährung, wenn dem originären Flüchtling

Asyl gewährt wurde; damit ist ein Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche

Aufenthaltsbewilligung verbunden (Art. 60 AsylG).

Wurde der originäre Flüchtling dagegen vom Asyl ausgeschlossen und

vorläufig aufgenommen, haben auch seine Familienangehörigen keinen

Anspruch auf Asyl. Ihr Anspruch, als Flüchtlinge aufgenommen zu werden,

ergibt sich direkt aus dem AsylG. Die vom Bundesgericht in BGE 109 Ib 183

und BGE 110 Ib 201 begründete so genannte Reneja-Praxis zum Anspruch

auf Familiennachzug aus Art. 8 EMRK findet daher keine Anwendung (vgl.

auch EMARK 2005 Nr. 3, E. 3, S. 31 ff. = VPB 69.104); es ist insbesondere

nicht relevant, dass anerkannte, vom Asyl ausgeschlossene Flüchtlinge über

kein gefestigtes Aufenthaltsrecht gemäss dieser Praxis verfügen. In diesem

Sinne ist auch BGE 126 II 335, E. 1 und 2, S. 337 ff. zu verstehen, der vorläufig

aufgenommene Flüchtlinge für die Regelung des Familiennachzugs an die

Asylbehörden verweist. Die gegenteilige Auffassung, welche die Vorinstanz

in ihrer Vernehmlassung vom 24. September 2004 mit Verweis auf einen

Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahr 1993 zum Ausdruck brachte, bezieht

sich auf das alte Recht und ist nicht zutreffend.

Demgegenüber gilt nach wie vor, dass in den vorliegend interessierenden

Konstellationen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht

nicht offen steht, da diese nach Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 des

Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG, SR 173.110) nur

zulässig ist gegen die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung,

auf die das Bundesrecht einen Anspruch einräumt. Anders gesagt, muss

vor Bundesgericht mindestens eine formelle Bewilligung verlangt werden,

da dieses Gericht nicht zuständig ist für die Beurteilung der Verweigerung

minderer Aufenthaltstitel, beispielsweise der vorläufigen Aufnahme (vgl.

BGE 126 II 335 ff., mit Hinweisen auf die in der Literatur angeführte Kritik;

kritisch auch M. Caroni, Privat- und Familienleben zwischen Menschenrecht

und Migration, Berlin, 1999, S. 97, 192 ff.; vgl. auch EMARK 2005 Nr. 3, E. 3.2.,

S. 32 f. = VPB 69.104). Der Anspruch auf Familienvereinigung aus dem AsylG

bleibt von diesen für das Bundesgericht massgeblichen prozessrechtlichen

Überlegungen freilich unberührt und kann vor der ARK, deren Zuständigkeit

nicht nach dem OG, sondern nach Art. 105 AsylG begründet wird, geltend

gemacht werden. Angehörige anerkannter originärer Flüchtlinge haben aus

dem AsylG Anspruch auf die Anerkennung als Flüchtlinge, wenn sie ihren

Heimatstaat verlassen haben. Die solchermassen anerkannten Flüchtlinge

sind vorläufig aufzunehmen, wenn der originäre Flüchtling, von dem sie ihre

Flüchtlingseigenschaft ableiten, ebenfalls vorläufig aufgenommen ist.

6.

6.1. Vom Anspruch auf derivative Anerkennung als Flüchtling und auf

Asylgewährung nach Art. 51 Abs. 1 bis 3 AsylG ist jener auf Erteilung

einer Einreisebewilligung aus Art. 51 Abs. 4 AsylG für die genannten

Familienmitglieder zu unterscheiden, welche sich im Ausland aufhalten. Eine

solche Bewilligung wird auch bei Bestehen eines Anspruchs auf derivative

Anerkennung als Flüchtling nur erteilt, wenn die Familienmitglieder durch

die Flucht vom originär anerkannten, in der Schweiz anwesenden Flüchtling

getrennt wurden. Keine Einreisebewilligung erhalten somit Personen, die

zum Zeitpunkt der Flucht mit dem Flüchtling noch keine effektiv gelebten

familiären Beziehungen oder keine solchen Beziehungen mehr unterhielten.

Diese Regelung soll, der Botschaft des Bundesrats vom 4. Dezember 1995

(a.a.O., S. 68 ff.) folgend, dem Leitgedanken des Familienasyls Rechnung tragen,

der darin bestehe, den Rechtsstatus der zum Zeitpunkt der Flucht bestehenden

Kernfamilie eines Flüchtlings einheitlich zu regeln. Konsequenterweise

hätte nach dem Entwurf des Bundesrates für das totalrevidierte, nunmehr in

Kraft stehende AsylG das Erfordernis einer vorbestehenden Familie, welche

durch die Flucht getrennt wurde, in Verschärfung des damals bestehenden

Rechts (vgl. zum alten Recht EMARK 1994 Nr. 11 = VPB 59.43, 1995 Nr. 15

= VPB 60.31, 1996 Nr. 14 = VPB 61.7) nicht nur im Rahmen der Erteilung

der Einreisebewilligung, sondern allgemein im Rahmen des Familienasyls

beachtet werden müssen (vgl. Botschaft vom 4. Dezember 1995, a.a.O.,

S. 157). Diese Massnahme hätte nach der Vorstellung des Bundesrates

die Möglichkeit von missbräuchlichen, wiederholten Eheschliessungen

von Flüchtlingen mit Personen aus dem Heimatstaat zum Zwecke der

Erschleichung von Aufenthaltstiteln zu deren Gunsten unterbunden.

Im Übrigen bestehe, so der Bundesrat weiter, aus Art. 8 EMRK ohnehin

ein Anspruch auf eine Aufenthaltsregelung für die Ehegatten und die

minderjährigen Kinder von Flüchtlingen (vgl. Botschaft vom 4. Dezember

1995, a.a.O., S. 68 ff.). Der Gesetzgeber folgte dieser Argumentation mit Bezug

auf die derivative Anerkennung der Familienmitglieder als Flüchtlinge und

das Familienasyl nicht, sondern zog die aktuell gültige Regelung von Art. 51

Abs. 1 bis 3 AsylG vor. Ausschlaggebend war, dass das nunmehr geltende

Recht familienfreundlicher war als der Vorschlag des Bundesrates (vgl. AB

1997 N 1241; vgl. auch EMARK 2000 Nr. 22, E. 2, S. 203). Mit Bezug auf die

Einreisebewilligung für im Ausland verbliebene Familienangehörige hielt

der Gesetzgeber indessen am Erfordernis der Trennung der Familie durch

die Flucht fest. Es ist nicht erkennbar, von welchen Überlegungen er sich

leiten liess, als er die Bedingungen für die Erteilung einer Einreisebewilligung

abweichend von jenen für die derivative Anerkennung als Flüchtling regelte.

Ebenso wenig ist ersichtlich, ob er sich bewusst war, dass er die Besserstellung

von illegal eingereisten Familienmitgliedern gegenüber solchen, die ein

ordnungsgemässes Gesuch stellen, aus dem alten Recht ins neue übernahm

oder ob er dies billigend in Kauf nahm (vgl. AB 1997 N 1240 ff.; AB 1997 S

1346). Der Botschaft des Bundesrates lassen sich hierüber keine verwertbaren

Erkenntnisse entnehmen, da dieser keine unterschiedlichen Regelungen für

die Anerkennung als Flüchtling und die Einreisebewilligung vorsah.

Auf die Erteilung von Einreisebewilligungen für Familienmitglieder von

Flüchtlingen, denen Asyl gewährt wurde, ist Art. 51 Abs. 4 AsylG jedenfalls

anwendbar (vgl. EMARK 2000 Nr. 11, E. 3.b, S. 89). Praktische Bedeutung, etwa

im Rahmen der Bekämpfung von Missbräuchen, wird er indessen angesichts

des grundsätzlichen Anspruchs auf Erteilung einer fremdenpolizeilichen

Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 Abs. 1 EMRK kaum erlangen (vgl. unten E.

6.3.).

6.2. Im Folgenden gilt es, zu untersuchen, unter welchen Bedingungen einem

im Ausland weilenden Verwandten eine Einreisebewilligung zu erteilen ist,

wenn dem in der Schweiz anerkannten Flüchtling kein Asyl, sondern bloss

die vorläufige Aufnahme gewährt wurde. Wie oben dargelegt (vgl. E. 5.),

sind die Bestimmungen von Art. 51 Abs. 1 bis 4 AsylG in grammatikalischer,

systematischer, historischer und teleologischer Auslegung von Art. 51 Abs. 5

AsylG nur analog auf die Vereinigung von Familien vorläufig aufgenommener

Flüchtlinge anwendbar. Der Umfang der Anwendbarkeit ist durch Auslegung

der interessierenden Normen festzustellen, wobei jene Auslegung zu

favorisieren ist, welche der Verfassung beziehungsweise den völkerrechtlichen

Verpflichtungen der Schweiz am besten entspricht.

Sowohl die BV als auch die EMRK gewährleisten ein Recht auf Ehe und Familie

(Art. 14 BV) beziehungsweise ein Recht auf Achtung des Familienlebens

(Art. 8 Abs. 1 EMRK). Es ist unbestritten, dass die Beziehung zwischen den

Ehegatten in den Schutzbereich der beiden Normen fällt, sofern sie auf einer

rechtmässigen Eheschliessung beruht (vgl. J.P. Müller, Grundrechte in der

Schweiz, 3. Aufl., Bern, 1999, S. 104; M. E. Villiger, Handbuch der Europäischen

Menschenrechtskonvention, 2. Aufl., Zürich, 1999, Rz. 571; Caroni, a.a.O., S.

26 f.; P. Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit

des étrangers, Basel u.a., 2000, S. 270 ff.; Harris/ O’Boyle/Warbrick, Law

of the European Convention on Human Rights, London, 1995, S. 312 ff.;

Frowein/Peukert, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar,

2. Aufl., Kehl u.a., 1996, Rz. 15 zu Art. 8). Die Beziehung zwischen den

Ehegatten ist im Gegensatz zu anderen Beziehungen, die unter den Schutz

von Art. 8 EMRK fallen, auch in Fällen geschützt, in denen das Eheleben

faktisch nicht gelebt worden ist, weil beispielsweise einer der Gatten über

keine Aufenthaltsbewilligung am Wohnsitz des anderen verfügt (vgl. Grant,

a.a.O., S. 271; Caroni, a.a.O., S. 26 f.; Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 8;

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR], Entscheid vom 24.

April 1985 i.S. Abdulaziz, Cabales und Balkandali gegen Vereinigtes Königreich,

Serie A, Nr. 94, Ziff. 62). Ist die Ehe rechtmässig geschlossen und ergeben

sich keine Hinweise auf eine Scheinehe, können sich die Gatten auf den

menschenrechtlichen Schutz aus der EMRK berufen. Dasselbe gilt umso

mehr im Rahmen von Art. 14 BV, nach dessen Wortlaut im Gegensatz zu Art.

8 Abs. 1 EMRK nicht nur das Familienleben, sondern ausdrücklich die Ehe

als solche geschützt ist. Eine nach schweizerischem Recht anzuerkennende

Ehe fällt somit unter den Schutzbereich von Art. 14 BV. Entgegen dem

Dafürhalten der Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 24. September 2004 -

welche unter Hinweis auf einen Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahr 1993

ausführt, der Beschwerdeführer könne sich nicht auf Art. 8 EMRK berufen

- hat das Bundesgericht denn auch mit Bezug auf den Fall eines vorläufig

aufgenommen Flüchtlings festgehalten: «Beim Entscheid, ob den Angehörigen

des Beschwerdeführers die Einreise erlaubt werden kann und sie ebenfalls

vorläufig aufzunehmen sind, wird das Bundesamt Art. 8 EMRK Rechnung

tragen müssen, da diese Bestimmung nicht nur die Fremdenpolizei‑, sondern

auch die Asylbehörden bindet.» (BGE 126 II 335, E 3.b, S. 343).

Die genannten Schutzbestimmungen gelten freilich nicht absolut. Aus

Art. 8 EMRK kann insbesondere kein grundsätzlicher Anspruch auf

eine Einreise- oder Aufenthaltsbewilligung am Aufenthaltsort eines

Familienmitglieds abgeleitet werden. Die genannte Bestimmung verpflichtet

indessen die Vertragsstaaten unter gewissen Umständen, eine Einreise-

beziehungsweise Aufenthaltserlaubnis zu gewähren. Dies ist der Fall,

wenn die Familienvereinigung im Vertragsstaat die einzige Möglichkeit

darstellt, faktisch ein Familienleben zu pflegen, und wenn die Trennung

nicht überwiegend selbstverschuldet war. Das dritte Kriterium, die

enge gelebte Beziehung, wird nach dem oben Gesagten bei Ehegatten

als gegeben vorausgesetzt (vgl. Frowein/Peukert, a.a.O., Rz. 26 zu Art.

8; Harris/O’Boyle/Warbrick, a.a.O., S. 331 ff.; W. Kälin, Rechtsfragen

im Zusammenhang mit der geplanten Revision des Asylgesetzes, in:

Schweizerische Zeitschrift für Asylrecht und ‑praxis [ASYL] 4/01, S. 16; Grant,

a.a.O., S. 291 ff.; Caroni, a.a.O., S. 227 ff.; Müller, a.a.O., S. 109; EGMR, Entscheid

vom 22. Januar 1996 i.S. Gül gegen Schweiz, Ziff. 38 ff. = VPB 60.123). Sind

diese Bedingungen erfüllt, kann die Familienvereinigung nur unter den in

Art. 8 Abs. 2 EMRK beziehungsweise Art. 36 BV genannten Bedingungen

verweigert werden.

Art. 8 EMRK schützt ausschliesslich das faktische Zusammenleben der Familie.

Die Vertragsstaaten sind somit auch bei Vorliegen eines Anspruchs auf

Familienvereinigung nicht verpflichtet, eine formelle Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen. In diesem Zusammenhang ist nach dem Bundesgericht allein

entscheidend, «... dass der Ausländer faktisch die Möglichkeit hat, das

Verhältnis zu seinen Familienangehörigen in angemessener Weise zu pflegen,

wozu mit Blick auf Art. 8 EMRK jede Anwesenheitsberechtigung genügt,

welche dies zulässt ...» (BGE 126 II 335, E 3.a, S. 342). Die vorläufige Aufnahme

ist nach dieser Rechtsprechung ausreichend, um Art. 8 Abs. 1 EMRK zu

genügen. Sie ist aber auch erforderlich, wenn das Zusammenleben der Familie

ansonsten nicht gewährleistet ist.

6.3. Eine umfassende Anwendung von Art. 51 Abs. 4 AsylG auf die

Familienmitglieder vorläufig aufgenommener Flüchtlinge hätte zur Folge, dass

diese keine legale Möglichkeit hätten, tatsächlich ein Familienleben zu pflegen.

Im Gegensatz zu Flüchtlingen, denen Asyl gewährt wurde, haben vorläufig

aufgenommene Flüchtlinge keinen Anspruch auf die Erteilung und stetige

Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung aus Art. 60 Abs. 1 AsylG, welche

nach der bundesgerichtlichen Praxis einen fremdenrechtlichen Anspruch

auf Familiennachzug aus Art. 8 Abs. 1 EMRK begründet (vgl. noch zu Art. 26

aAsylG, welcher mit Art. 60 Abs. 1 AsylG inhaltlich übereinstimmt, BGE 122 II

1, E 1.e, S. 5). Auf die Möglichkeit des fremdenrechtlichen Familiennachzugs

auf der Grundlage von Art. 8 Abs. 1 EMRK verwies denn auch der Bundesrat

zur Vermeidung von Härtefällen, die sich aus dem Erfordernis der Trennung

der Ehe durch die Flucht ergeben könnten (vgl. Botschaft vom 4. Dezember

1995, a.a.O., S. 69). Diese Möglichkeit steht indessen vorläufig aufgenommenen

Flüchtlingen nicht offen. Sie verfügen über kein gefestigtes Aufenthaltsrecht

im Sinne der bundesgerichtlichen Praxis und haben daher keinen Anspruch

auf fremdenpolizeilichen Familiennachzug aus Art. 8 Abs. 1 EMRK (vgl. BGE

126 II 335; vgl. oben E. 5.6.).

6.4. Art. 51 Abs. 4 AsylG ist demnach in analoger Weise so anzuwenden,

dass dem Willen des Gesetzgebers und dem Zweck der Norm Rechnung

getragen werden kann, ohne das Recht der vorläufig aufgenommenen

Flüchtlinge auf Ehe und auf Achtung ihres Familienlebens zu verletzen. Nach

der Botschaft des Bundesrats vom 4. Dezember 1995 dient das Erfordernis der

Trennung der Familie durch die Flucht der Realisierung eines eher abstrakten

«Leitgedankens des Familienasyls» (a.a.O., S. 68 f.), welcher in der Gefährdung

der Familienmitglieder seine Begründung finde. Ein solcher «Leitgedanke»

vermag indessen den absoluten Ausschluss einer bestimmten Personengruppe

von der Wahrnehmung eines verfassungsmässigen Rechtes nicht zu

rechtfertigen. Soweit in der Botschaft auf die Frage einer Reflexverfolgung

Bezug genommen wird, ist festzuhalten, dass diesfalls das Familienmitglied

nicht derivativ in die Flüchtlingseigenschaft aufzunehmen, sondern originär

und in Anwendung von Art. 3 AsylG als Flüchtling anzuerkennen ist (vgl. statt

vieler EMARK 1994 Nr. 5). Dem Reflexverfolgten ist zudem unabhängig vom

Status der Familienmitglieder, wegen derer er verfolgt wird, Asyl zu gewähren,

es sei denn, er setze in eigener Person Asylausschlussgründe (vgl. EMARK 1993

Nr. 23).

Das Erfordernis der Trennung der Familie durch die Flucht diene zudem der

Verhinderung von missbräuchlichen, wiederholten Eheschliessungen, mittels

derer ein anerkannter Flüchtling Landsleuten die Anerkennung als Flüchtlinge

in der Schweiz verschaffen könne (vgl. Botschaft vom 4. Dezember 1995, a.a.O.,

S. 69). Um diesen in der Praxis wohl eher seltenen Fällen beizukommen, ist es

offensichtlich nicht erforderlich, Art. 51 Abs. 4 AsylG generell auf die Familien

vorläufig aufgenommener Flüchtlinge anzuwenden und damit auch jenen, die

in guten Treuen geheiratet haben, das Familienleben zu verunmöglichen.

Sollte sich dagegen die beschriebene Missbrauchsproblematik in einem

konkreten Fall stellen, kann Art. 51 Abs. 4 AsylG analog Anwendung finden,

wenn dies zweckmässig erscheint. Hierbei gilt es indessen anzumerken,

dass im Missbrauchsfall dem Gatten wohl richtigerweise bereits unter

Verweis auf die besonderen Umstände im Sinne von Art. 51 Abs. 1 AsylG

die derivative Anerkennung als Flüchtling zu verweigern wäre (vgl. oben

E. 5.4.) und er daher ohnehin nicht anspruchsberechtigt im Sinne von

Art. 51 Abs. 4 AsylG wäre. Dies hätte jedenfalls dann zu gelten, wenn das

betroffene Familienmitglied einen Weg gefunden hat, illegal in die Schweiz

zu gelangen. Schliesslich fallen missbräuchlich geschlossene Ehen nicht

unter den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 14 BV, so dass die

Verweigerung der Familienvereinigung in diesen Fällen auch verfassungs- und

völkerrechtskonform ist.

6.5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Art. 51

Abs. 4 AsylG allenfalls auf die Vereinigung der Familien vorläufig

aufgenommener Flüchtlinge analog anwendbar ist, sofern Anzeichen für die

beschriebenen Missbrauchskonstellationen (wiederholte Eheschliessung zur

Erschleichung von Aufenthaltstiteln) erkennbar sind. Eine verfassungs- und

völkerrechtskonforme Auslegung verbietet indessen die generelle Anwendung

dieser Norm auf die vorliegend interessierenden Konstellationen, da eine

solche den betroffenen Personen keinen legalen Weg offen liesse, ihren

verfassungs- und völkerrechtlich geschützten Anspruch auf Familienleben

wahrzunehmen.

7.

7.1. Aufgrund des Gesagten präsentiert sich der Rahmen, den der Gesetzgeber

dem Bundesrat für den Erlass seiner Regelung der Voraussetzungen für die

Vereinigung der Familien vorläufig aufgenommener Flüchtlinge gesetzt hat,

wie folgt:

Mit Bezug auf die Anspruchsberechtigten ist Art. 51 Abs. 1 bis 3 AsylG

analog anwendbar. Es besteht kein Raum für abweichende Regelungen.

Die genannten Personen haben einen bundesrechtlichen Anspruch auf die

Anerkennung als Flüchtlinge, wenn sie ihren Heimat- oder Herkunftsstaat

verlassen haben. Demgegenüber ist die in den genannten Bestimmungen

vorgesehene Wirkung der Anerkennung als Flüchtling, die Asylgewährung,

nicht angemessen und kann auf Familienmitglieder vorläufig aufgenommener

Flüchtlinge keine Anwendung finden. Diese sind vorläufig aufzunehmen,

was im Hinblick auf Art. 8 Abs. 1 EMRK und Art. 14 BV ausreichend, aber

auch erforderlich ist. Weder aus dem AsylG noch aus der BV oder aus der

EMRK lässt sich ein Anspruch auf die Erteilung einer formellen Bewilligung

ableiten. Ausschliesslich bei Vorliegen einer missbräuchlichen, wiederholten

Eheschliessung könnte sodann Art. 51 Abs. 4 AsylG unter Umständen in einem

konkreten Einzelfall analog anwendbar sein. Eine generelle Anwendung

dieser Norm verbietet sich. Schliesslich ermächtigt die Delegationsnorm den

Bundesrat nicht ausdrücklich zu einem Abweichen von der Verfassung, so dass

dessen Verordnungen in allgemeiner Weise auf ihre Verfassungsmässigkeit

geprüft werden können.

In diesem Rahmen kann der Bundesrat gestützt auf Art. 51 Abs. 5 AsylG nach

seinem Ermessen Recht setzen. Er hat von dieser Kompetenz mit dem Erlass

von Art. 39 AsylV 1 Gebrauch gemacht.

7.2. Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 bestimmt zunächst, dass Familienangehörigen

die Einreisebewilligung erteilt wird, wenn die vorläufig aufgenommenen

Flüchtlinge nicht innert dreier Jahre nach Anordnung der vorläufigen

Aufnahme in einen Drittstaat weiterreisen können (bezüglich der Ausnahmen

nach Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 vgl. unten E. 7.8.).

Bezüglich der Definition der Familienangehörigen kann auf das oben Stehende

verwiesen werden, ebenso wie bezüglich deren Ansprüche (vgl. E. 5). Art. 39

Abs. 1 AsylV 1 verzichtet auf die ausdrückliche Nennung des Kriteriums der

Trennung der Familie durch die Flucht im Sinne von Art. 51 Abs. 4 AsylG. Eine

analoge Anwendung dieses Kriteriums auf die vorliegend interessierenden

Fälle ist nur im oben definierten Rahmen zulässig (vgl. E. 6.5.). Als zusätzliche

Kriterien enthält Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 eine dreijährige Frist und das Fehlen

einer Möglichkeit zur Weiterreise in einen Drittstaat. Diese letztgenannten

Bedingungen sind der Regelung der Familienvereinigung von Flüchtlingen,

denen Asyl gewährt wurde, fremd. Im Folgenden gilt es zu ermitteln, wie

diese Kriterien zu verstehen sind und ob sie den Delegationsrahmen einhalten.

Hierbei sind die gängigen Auslegungsmethoden anzuwenden (vgl. oben E.

5.2.).

7.3. In der angefochtenen Verfügung vom 1. Juli 2004 lehnte die Vorinstanz

das Gesuch um Familienzusammenführung mit Verweis auf eine dreijährige

Wartefrist ab, die sich aus Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 ergebe; diese Frist sei

unabdingbar. Die ARK erkennt in der Frage, ob dieses Verständnis der

genannten Verordnungsbestimmung zutreffe, eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung, weshalb sie zu beantworten ist, obwohl

mittlerweile die dreijährige Frist abgelaufen ist.

Die Auffassung der Vorinstanz kann sich auf die Materialien abstützen und

entspricht mithin einer historischen Auslegung von Art. 39 Abs. 1 AsylV 1. Der

Bundesrat hat in seinem Bericht zur Totalrevision der Asylverordnung 1 über

Verfahrensfragen (nachfolgend «Bericht») zuhanden der Vernehmlassung

zu Art. 40 des Entwurfes (dieser entspricht Art. 39 der in Kraft stehenden

AsylV 1) festgehalten: «Vorläufig aufgenommene Flüchtlinge sollen im

Vergleich mit den vorläufig aufgenommenen Ausländern bei der Frage

der Familienvereinigung besser gestellt werden, da sie aufgrund ihres

Flüchtlingsstatus kaum mehr in den Heimatstaat zurückkehren werden

und folglich die Familienvereinigung nur in der Schweiz, allenfalls in

einem Drittstaat, stattfinden kann. Eine Gleichstellung hinsichtlich der

Familienvereinigung mit Flüchtlingen, denen Asyl gewährt wurde, rechtfertigt

sich aber nicht, handelt es sich doch um eine kleine Gruppe von Personen,

die wegen Asylunwürdigkeit oder subjektiven Nachfluchtgründen kein

Asyl erhalten hat. Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung der

Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK rechtfertigt es sich, die Familienvereinigung

grundsätzlich erst drei Jahre nach der Anordnung der vorläufigen Aufnahme

zu bewilligen (Abs. 1 Satz 1)». Hieraus ergibt sich, dass der Bundesrat eine

grundsätzliche Differenzierung anstrebte zwischen Flüchtlingen, denen

Asyl gewährt wurde, und solchen, die vorläufig aufgenommen wurden.

Letzteren sollte der Familiennachzug grundsätzlich erst nach Ablauf einer

dreijährigen Wartefrist bewilligt werden. Die generelle Anordnung einer

solchen Frist rechtfertige sich als Instrument zur Differenzierung. Diese

historische Auslegung liegt der in der Lehre geäusserten Kritik zugrunde

(vgl. Kälin, a.a.O., S. 17 f.; T. Göksu, Familiennachzug im Asylrecht, in: ASYL

1/04, S. 18).

Dem Text von Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 ist demgegenüber keine allgemein

gültige Wartefrist zu entnehmen, wie sie der Bundesrat den Materialien

zufolge ursprünglich gewollt hat. Nach der geltenden Bestimmung:

«...bewilligt das Bundesamt unter Vorbehalt von Abs. 2 ihre Einreise [jene

der Familienangehörigen] in die Schweiz, wenn die vorläufig aufgenommenen

Flüchtlinge nicht innert dreier Jahre nach Anordnung der vorläufigen

Aufnahme in einen Drittstaat weiterreisen können.» Der Wortlaut der

französischen und der italienischen Fassung der Bestimmung stimmt

inhaltlich mit dem der deutschen überein. Die grammatikalische Auslegung

dieser Bestimmung legt demnach nahe, dass den Familienangehörigen

von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen grundsätzlich die Einreise zu

bewilligen ist. Von diesem Grundsatz kann unter einer Bedingung abgewichen

werden: wenn die vorläufig aufgenommenen Flüchtlinge innert dreier Jahre

nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme in einen Drittstaat weiterreisen

können. Weder aus dem Text der Verordnung noch aus den zur Verfügung

stehenden Materialien wird freilich ersichtlich, in welchen Konstellationen der

Bundesrat die Weiterreise des vorläufig aufgenommenen Flüchtlings in einen

Drittstaat für möglich hielt. Sinnvollerweise kann in diesem Zusammenhang

unter der Weiterreise nur die Einreise in einen Drittstaat zur legalen und

dauerhaften Wohnsitznahme verstanden werden.

7.4. Die historische und die grammatikalische Auslegung von Art. 39

Abs. 1 AsylV 1 führen somit zu unterschiedlichen Lösungen, die einander

gegenseitig ausschliessen; entweder ist grundsätzlich eine dreijährige Frist

abzuwarten oder die Familienvereinigung ist grundsätzlich auf Gesuch hin

zu bewilligen und nur bei Vorliegen einer Bedingung zu verzögern. Sind

verschiedene Auslegungen einer Norm möglich, ist jener Auslegung der

Vorzug zu geben, welche der BV beziehungsweise den völkerrechtlichen

Verpflichtungen der Schweiz am besten entspricht. Die Anwendung dieser

verfassungs- beziehungsweise völkerrechtskonformen Auslegung bedingt

nicht, dass eine der möglichen Lösungen die entsprechenden verfassungs-

oder völkerrechtlichen Rechtspositionen verletzt, sondern lediglich, dass die

andere ihnen eher entspricht (vgl. Tschannen, a.a.O., § 8 Rz. 19 ff., § 9 Rz. 36 ff.;

Auer/Malinverni/Hottelier, a.a.O., Rz. 1833 ff.).

Vorliegend steht der verfassungs- und völkerrechtliche Schutz des Ehe- und

des Familienlebens im Vordergrund (Art. 14 BV, Art. 8 EMRK). Sowohl in

historischer als auch in grammatikalischer Auslegung kann Art. 39 Abs. 1

AsylV 1 als Grundlage für die befristete Verweigerung der Familienvereinigung

herangezogen werden, was fraglos ein Eingriff ins Ehe- und Familienleben ist.

Von den beiden möglichen Auslegungen ist daher jene zu wählen, welche

den geringeren Eingriff bedeutet. Vorliegend ist dies jene Lösung, welche

in grammatikalischer Auslegung aus dem Verordnungstext gewonnen

wird. Sie ermöglicht die Familienvereinigung grundsätzlich auf Gesuch hin

und beschränkt diese nur, soweit dies erforderlich ist, um den künftigen

Aufenthalt der Familie zu klären (vgl. unten E. 7.5.). Demgegenüber müsste die

Familienvereinigung regelmässig um drei Jahre verzögert werden, wollte man

einzig auf die historische Auslegung abstützen. Diese Lösung würde einen

ungleich schwerwiegenderen Eingriff in das Familienleben darstellen.

7.5. Nach dem Gesagten ist die Familienvereinigung vorläufig aufgenommener

Flüchtlinge auf Gesuch hin zu bewilligen, ohne dass grundsätzlich eine Frist

abgewartet werden muss. Ergibt die Prüfung des Einzelfalls allerdings, dass

die Familienvereinigung in einem Drittstaat möglich ist, haben die Betroffenen

zu versuchen, diese Möglichkeit zu realisieren. Während die entsprechenden

Bemühungen laufen, wird die Familienvereinigung in der Schweiz vorerst -

und längstens für drei Jahre - nicht bewilligt. Eine solche Möglichkeit kann

freilich nur angenommen werden, wenn besondere Beziehungen zu einem

konkreten Drittstaat erkennbar sind. Solche Beziehungen dürften bereits zum

Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs um Familienvereinigung erkennbar

sein, wenn sie innert nützlicher Frist soweit gedeihen sollen, dass die Familie

im entsprechenden Staat Wohnsitz nehmen kann.

Ergibt sich aus der Prüfung des Einzelfalls, dass keine besonderen

Beziehungen zu einem konkreten Drittstaat vorliegen, oder wird ersichtlich,

dass sich die Möglichkeit zur Weiterreise nicht realisieren lassen wird, ist das

Gesuch um Familienvereinigung gutzuheissen. Gleiches gilt nach Ablauf von

drei Jahren nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme (Art. 39 Abs. 1 AsylV

1).

7.6. Im vorliegenden Fall sind keine wie auch immer gearteten Beziehungen

zu Staaten ausser der Schweiz und Ägypten ersichtlich. A.A. erklärte

ausdrücklich, sie habe noch nie ein anderes Land besucht, und der

erwachsene Bruder des Beschwerdeführers, der sich mit unbekanntem

Aufenthaltsstatus in Italien aufhalte, vermag dem Paar die legale, dauerhafte

Wohnsitznahme in diesem Staat nicht zu ermöglichen. Unter diesen

Bedingungen ist die Erwägung der Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung

unzutreffend, nach der die Einreisebewilligung nicht erteilt werden könne, da

seit Anordnung der vorläufigen Aufnahme noch keine drei Jahre vergangen

seien. Die Einreisebewilligung an A.A. hätte nicht an eine Frist geknüpft

werden dürfen (bezüglich der weiteren Bedingungen vgl. unten E. 7.7. f.).

Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich eine Auseinandersetzung

mit der Frage, ob Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 einen schwerwiegenden Eingriff

in verfassungsmässige Rechte darstellt, welcher in einem Gesetz im

formellen Sinn hätte angeordnet werden müssen (vgl. Kälin, a.a.O., S. 17 f.)

beziehungsweise ob die Bestimmung materiell verfassungskonform ist.

7.7. Von der Frage, ob Art. 39 Abs. 1 AsylV 1 eine allgemein gültige Wartefrist

vorschreibt, ist die Regelung in Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 zu unterscheiden. Nach

dieser Bestimmung kann das Bundesamt auf Grund einer Stellungnahme

der zuständigen kantonalen Behörde die Einreise der Familienmitglieder

verweigern, wenn - wie aus den drei beispielhaft genannten Konstellationen

erkennbar wird - der vorläufig aufgenommene Flüchtling seine wirtschaftliche

Unabhängigkeit mutwillig gefährdet beziehungsweise sich nicht in die in der

Schweiz geltende Ordnung einfügen kann oder will.

Der Beschwerdeführer erfüllt diese Tatbestände mit seinem Verhalten

klarerweise nicht. Er ist seit Anordnung der vorläufigen Aufnahme

erwerbstätig und nie polizei- oder strafrechtlich aufgefallen. Es kann somit

vorliegend offen bleiben, ob Art. 39 Abs. 2 AsylV 1 den Delegationsrahmen,

insbesondere das Erfordernis der Übereinstimmung mit der Verfassung

und der EMRK, respektiert. Es ist immerhin darauf hinzuweisen, dass

in der Lehre insbesondere als problematisch empfunden wird, dass die

betroffenen Personen aus sachfremden Motiven auf unbestimmte Zeit an

der Ausübung verfassungsmässiger Rechte gehindert werden. Art. 39 Abs.

2 AsylV 1 habe offensichtlich Sanktionscharakter und sei schikanös (vgl.

Göksu, a.a.O., S. 18 f.). Darüber hinaus seien die Motive für eine Verweigerung

der Familienvereinigung diffus. Angesichts der Schwere der Eingriffe in

verfassungsmässige Rechte wäre zudem eine eindeutige formalgesetzliche

Grundlage erforderlich gewesen (vgl. Kälin, a.a.O., S. 17 f.). Dieser Kritik

werden die zuständigen Behörden bei der Anwendung von Art. 39 Abs. 2

AsylV 1 Rechung tragen müssen.

7.8. Die übrigen Bestimmungen des Art. 39 AsylV 1 scheinen unproblematisch

zu sein. Die Vorschrift, das Asylgesuch sei bei einer schweizerischen

Vertretung im Ausland einzureichen, ist als Ordnungsvorschrift zu lesen.

Asylgesuche von Familienmitgliedern, die dem BFM auf anderen Wegen

als über die schweizerische Vertretung zur Kenntnis gelangen, sind

selbstverständlich zu behandeln. Dies entspricht, wie aus dem Eintreten

auf das dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Gesuch ersichtlich

wird, der zutreffenden Praxis der Vorinstanz.

In Art. 39 Abs. 3 AsylV 1 wird der bundesrechtliche Anspruch auf

Anerkennung der Familienmitglieder als Flüchtlinge bekräftigt und

festgehalten, es sei die vorläufige Aufnahme anzuordnen. Diese Regelung

respektiert den Rahmen der Delegationsnorm von Art. 51 Abs. 5 AsylG. Dass

schliesslich Familienmitgliedern, die selbständig die Flüchtlingseigenschaft

erfüllen (beispielsweise als Reflexverfolgte, vgl. oben E. 6.4.), Asyl zu

gewähren ist, wie dies Art. 39 Abs. 3 a.E. AsylV 1 ausdrücklich festhält, ist

eine Selbstverständlichkeit. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass

das Verfahren in solchen Konstellationen den Art. 19 f. und 29 ff. AsylG zu

genügen hat.

8. In der angefochtenen Verfügung vom 1. Juli 2004 verweigerte die

Vorinstanz die Einreisebewilligung zugunsten von A.A. und lehnte das Gesuch

um Familienvereinigung ab. Zur Begründung führte sie aus, die dreijährige

Wartefrist nach Anordnung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers

sei noch nicht abgelaufen. Diese Begründung ist, wie oben dargelegt (vgl. E.

7.2. ff.), nicht zutreffend. Dem geltenden Recht kann keine allgemein gültige

Wartefrist entnommen werden. Eine Wartefrist kann bloss angesetzt werden,

wenn im Einzelfall besondere Beziehungen zu einem Drittstaat erkennbar

sind, in den der vorläufig aufgenommene Flüchtling weiterreisen könnte.

Vorliegend haben weder der Beschwerdeführer noch A.A. irgendwie geartete

Beziehungen zu einem Drittstaat, so dass das Gesuch um Familienvereinigung

ohne Ansetzung einer Frist hätte gutgeheissen werden müssen. (vgl. oben, E.

7.5.).

Die übrigen Voraussetzungen für die Bewilligung der Einreise A.A.s sind erfüllt.

Die Ehe der beiden ist für die Asylbehörden verbindlich. Besondere Umstände

analog zu Art. 51 Abs. 1 AsylG liegen nicht vor. Der Beschwerdeführer und

A.A. haben ihre Ehe zwar bis anhin nicht gelebt, dies kann ihnen indessen

nicht entgegengehalten werden, da A.A. bisher keine Einreisebewilligung für

die Schweiz hatte (vgl. Caroni, a.a.O., S. 26 f.; Grant, a.a.O., S. 271; vgl. oben E.

6.2.). Da keine Anzeichen für eine missbräuchliche Eheschliessung ersichtlich

sind, ist das Erfordernis der Trennung der Familie durch die Flucht nicht

anwendbar (vgl. oben E. 6.3. - 6.5.).

Unter diesen Bedingungen ist A.A. die Einreise zwecks Feststellung der

Flüchtlingseigenschaft zu bewilligen. Sie ist vorläufig aufzunehmen, es sei

denn, sie mache eigene Fluchtgründe geltend.

[1] Entscheid über eine Grundsatzfrage gemäss Art. 104 Abs. 3 des

Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) in Verbindung mit Art. 10

Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b der Verordnung vom 11. August

1999 über die Schweizerische Asylrekurskommission (VOARK, SR 142.317);

dies bezieht sich auf die Regesten 3 und 4 (E. 6 und 7).

[2] Décision sur une question de principe selon l’art. 104 al. 3 de la loi sur

l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31) en relation avec l’art. 10 al. 2 let. a

et l’art. 11 al. 2 let. a et b de l’ordonnance du 11 août 1999 concernant la

Commission suisse de recours en matière d’asile (OCRA, RS 142.317); concerne

uniquement les ch. 3 et 4 (consid. 6 et 7).

[3] I regesti 3 e 4 (consid. 6 e 7) si riferiscono a decisioni su questioni di

principio conformemente all’art. 104 cpv. 3 della Legge sull’asilo del 26 giugno

1998 (LAsi, RS 142.31) in relazione con l’art. 10 cpv. 2 lett. a e l’art. 11 cpv. 2

lett. a e b dell’ordinanza dell’11 agosto 1999 concernente la Commissione

svizzera di ricorso in materia d’asilo (OCRA, RS 142.317).

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.71 - Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 7.

März 2006 i.S. M.D., Ägypten, auch erschienen in: Entscheidungen und Mitteilungen der

Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2006 Nr. 7

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006

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Band 70

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