Global Price Bid vs. Unit Price Bid: Insufficient Evaluation

JAAC 70.51

Auszug aus dem Entscheid BRK 2005-016 der

Eidgenössischen Rekurskommission für das

öffentliche Beschaffungswesen vom 13. Februar 2006

Marché public en procédure d’adjudication ouverte. Possibilité

d’attaquer l’appel d’offres en tant que tel. Variante. Evaluation du

critère du prix. Comparaison des prix offerts. Prix unitaire. Prix global.

Renvoi à l’autorité inférieure.

Art. 29, art. 32 al. 1 LMP, Art. 22 al. 2 OMP.

- Principe du recours immédiat à l’encontre d’irrégularités de l’appel

d’offres (consid. 2b). Le grief relatif au système d’évaluation appliqué

par l’adjudicateur et déjà décrit clairement dans l’appel d’offres est en

l’espèce périmé (consid. 2c/cc). Aucune nullité de l’appel d’offres (consid.

2c/dd).

- Admissibilité d’offres de prix forfaitaires ou globales, alors que les

documents d’appel d’offres exigeaient des prix unitaires. Un mode de

rémunération divergeant de l’appel d’offres constitue une variante au

sens de l’art. 22 al. 2 OMP. Celles-ci sont en principe autorisées pour

autant qu’elles n’aient pas été exclues par l’appel d’offres (consid. 4b).

- Erreurs dans la comparaison des prix, respectivement dans

l’évaluation des prix. Possibilité de comparer différents types de

rémunération, en l’occurrence une offre à prix global avec une offre à

prix unitaire (consid. 4c/aa et bb). Définition de l’offre globale, de l’offre

forfaitaire et de l’offre à prix fixe (consid. 4c/cc/ccc). L’offre globale

de l’adjudicataire contient diverses imprécisions, qui n’ont pas été

ou pas suffisamment éclaircies par l’adjudicateur dans le cadre de la

révision et qui ne permettent dès lors pas une comparaison sérieuse

des deux offres (consid. 4c/ff). En particulier, les conséquences (risque

de surcoûts) d’éventuelles modifications du projet ou de la commande

n’ont pas été examinées (consid. 4c/ff/ddd). L’adjudicateur aurait

dû soumettre l’offre de prix global de l’adjudicataire à une analyse

approfondie. Renvoi à l’autorité inférieure pour compléter l’évaluation

quant à l’offre globale (consid. 4d).

Öffentliche Beschaffung im offenen Vergabeverfahren. Selbständige

Anfechtbarkeit der Ausschreibung. Variante. Bewertung des

Preiskriteriums. Vergleich der offerierten Preise. Einheitspreis.

Globalpreis. Rückweisung an die Vorinstanz.

Art. 29, Art. 32 Abs. 1 BoeB. Art. 22 Abs. 2 VoeB.

- Gebot der unmittelbaren Anfechtung von Mängeln der Ausschreibung

(E. 2b). Die Rüge betreffend das von der Vergabebehörde angewendete

und bereits in der Ausschreibung klar umschriebene Bewertungssystem

ist vorliegend verwirkt (E. 2c/cc). Keine Nichtigkeit der Ausschreibung

(E. 2c/dd).

- Zulässigkeit von Pauschal- bzw. Globalpreisangeboten, obwohl die

Ausschreibungsunterlagen Einheitspreise verlangten. Ein von der

Ausschreibung abweichender Vergütungsmodus stellt eine Variante

nach Art. 22 Abs. 2 VoeB dar. Solche sind grundsätzlich zulässig, sofern

sie in der Ausschreibung nicht ausgeschlossen wurden (E. 4b).

- Fehlerhaftigkeit des Preisvergleichs bzw. der Preisbewertung.

Vergleichbarkeit verschiedener Vergütungsarten bzw. eines

Globalpreisangebots mit einer Einheitspreisofferte (E. 4c/aa und bb).

Begriff des Global‑, Pauschal- bzw. Festpreisangebots (E. 4c/cc/ccc).

Die Globalofferte der Zuschlagsempfängerin enthält verschiedene

Unklarheiten, die von der Vergabebehörde im Rahmen der Bereinigung

nicht oder nicht ausreichend beseitigt worden sind und die einen

seriösen Vergleich der beiden Angebote daher nicht zulassen (E. 4c/ff).

Namentlich wurden die Konsequenzen (Mehrkostenrisiko) bei allfälligen

Projekt- bzw. Bestellungsänderungen nicht geprüft (E. 4c/ff/ddd). Die

Vergabebehörde wäre verpflichtet gewesen, das Globalpreisangebot

der Zuschlagsempfängerin einer vertieften Analyse zu unterziehen.

Rückweisung an die Vorinstanz zur Vervollständigung der Evaluation

in Bezug auf die Globalofferte (E. 4d).

Acquisti pubblici nella procedura d’aggiudicazione aperta. Possibilità

di impugnare a titolo indipendente il bando di concorso. Variante.

Valutazione del criterio del prezzo. Comparazione dei prezzi offerti.

Prezzo unitario. Prezzo globale. Rinvio all’autorità inferiore.

Art. 29, art. 32 cpv. 1 LAPub. Art. 22 cpv. 2 OAPub.

- Principio dell’impugnabilità immediata di vizi del bando (consid. 2b).

Nella fattispecie, la contestazione sollevata a proposito del sistema

di valutazione applicato dall’ente aggiudicatore e già chiaramente

descritto nel bando è perenta (consid. 2c/cc). Il bando non è nullo

(consid. 2c/dd).

- Ammissibilità di offerte con prezzo forfettario risp. globale,

benché i documenti del bando esigessero prezzi unitari. Un modo di

remunerazione diverso da quello del bando costituisce una variante

secondo l’art. 22 cpv. 2 OAPub. In linea di principio, queste varianti

sono ammissibili, nella misura in cui non sono state escluse nel bando

(consid. 4b).

- Comparazione errata rispettivamente valutazione errata del prezzo.

Possibilità di comparare diversi tipi di remunerazione risp. un’offerta

di prezzo globale con un’offerta di prezzo unitario (consid. 4c/aa e bb).

Nozione di offerta di prezzo globale, forfettaria rispettivamente fissa

(consid. 4c/cc/ccc). L’offerta globale di chi ha ricevuto l’appalto contiene

diversi punti poco chiari che non sono stati risolti del tutto o comunque

in modo sufficiente dall’ente aggiudicatore nell’ambito della revisione

e quindi non permettono un confronto serio delle due offerte (consid.

4c/ff). In particolare, non sono state esaminate le conseguenze (rischio

di costi maggiorati) in caso di modifiche del progetto rispettivamente

della comanda (consid. 4c/ff/ddd). L’ente aggiudicatore avrebbe avuto

l’obbligo di esaminare in modo approfondito l’offerta di prezzo globale

di chi ha ricevuto l’appalto. Rinvio all’autorità inferiore per completare

la valutazione relativa all’offerta globale (consid. 4d).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB; ...) schrieb die Alptransit

Gotthard AG (...) den Auftrag für die Tunnelbauarbeiten (Vorbereitung

des Baugeländes und der Baustelle, Bauarbeiten für Tiefbau, Arbeiten für

spezialisierte Bauunternehmen) im offenen Verfahren öffentlich aus. In Ziff.

3.7 der öffentlichen Ausschreibung wurden die Zuschlagskriterien und die

zugehörigen Unterkriterien sowie die entsprechende Gewichtung bekannt

gegeben, und es wurde darauf hingewiesen, dass die Zuschlags- bzw. die

Unterkriterien mit Noten von 1 bis 5 beurteilt würden. Bei den Kriterien 1

(Termingewährleistung der Bauzeit: 40%), 2 (Baustellenorganisation: 30%), 3

(Arbeitssicherheit: 15%) und 4 (Dauerhaftigkeit und Gebrauchstauglichkeit:

5%) gelte eine zu erzielende Mindestnote von 3.0. Erreiche ein Angebot bei

diesen Kriterien die Mindestnote nicht, werde es nicht weiter berücksichtigt.

Zudem wurde eine Gesamtpunktzahl von 360 Punkten als Zielwert definiert.

Die ARGE X. reichte am 19. Oktober 2004 fristgerecht eine Offerte für

die Tunnelbauarbeiten (ein Angebot für die Amtsvariante sowie fünf

Unternehmervarianten) ein. Die Alptransit Gotthard AG erteilte den Zuschlag

an die ARGE Y. (bestehend aus A. und B.).

B. Die Mitglieder der ARGE X. (...; nachfolgend: Beschwerdeführerinnen)

erheben Beschwerde bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das

öffentliche Beschaffungswesen (Rekurskommission, BRK). Sie beantragen, die

Zuschlagsverfügung sei aufzuheben.

C. Mit Zwischenentscheid vom 21. November 2005 erteilte die

Rekurskommission der Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Zugleich

wurde dem Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerinnen teilweise

stattgegeben.

D. Die Alptransit Gotthard AG beantragt in der Vernehmlassung vom 5.

Oktober 2005, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten

werden könne.

Aus den Erwägungen:

1. (...)

2.a. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen verletzt die von ihnen als

«Guillotinen-System» bezeichnete Bewertungsmethode sowohl den Grundsatz

der Transparenz und der Gleichbehandlung als auch das zentrale Prinzip

des Vergaberechts, dass der Zuschlag (ausser bei Standardgütern) auf das

wirtschaftlich günstigste, nicht auf das billigste Angebot erfolgen müsse

(...). Das «Guillotinen-Prinzip» habe zur Folge, dass bis zu einer bestimmten

Mindestpunktzahl die Qualität allein ausschlaggebend sei, und dass

darüber hinaus einzig noch der Preis zähle (...). Die Beschwerdeführerinnen

hätten keine Möglichkeit gehabt, aus den Unterlagen zu erkennen, welche

Anforderungen bei den technischen Faktoren zu erfüllen gewesen seien, um

die als Zielwert vorgegebenen 360 Punkte zu erreichen. Jedes Angebot sei

damit in hohem Mass spekulativ geblieben, sowohl in Bezug auf die Qualität

als auch auf den Preis (...). Sodann führe die doppelte Hürde (Mindestnote

bei vier von sechs Kriterien; Mindestpunktzahl insgesamt) im Resultat zu

einer verkappten zweiten Eignungsprüfung (...). Die Beschwerdeführerinnen

sind der Meinung, die Tragweite des nach ihrer Ansicht rechtswidrigen

Guillotinen-Prinzips habe sich erst nach Abschluss des Verfahrens gezeigt.

Weder in der SHAB-Publikation noch in den Ausschreibungsunterlagen sei

transparent gemacht worden, wie das nur mathematisch nachvollziehbare

System inhaltlich zu verstehen gewesen sei. Die gegen das Guillotinen-System

erhobenen Rügen seien daher zulässig (...).

Die Alptransit Gotthard AG hingegen vertritt den Standpunkt, die von den

Beschwerdeführerinnen gegen das verwendete zweistufige Bewertungssystem

vorgebrachten Rügen seien verwirkt. Das von ihnen beanstandete Verfahren

sei bereits in der öffentlichen Ausschreibung bekannt gegeben worden und

hätte deshalb sofort mit Beschwerde angefochten werden müssen (...).

b.aa. Art. 29 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche

Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) bezeichnet die durch Beschwerde

selbständig anfechtbaren Verfügungen. Es sind dies der Zuschlag oder

der Abbruch des Vergabeverfahrens, die Ausschreibung des Auftrags,

der Entscheid über die Teilnehmerauswahl im selektiven Verfahren, der

Ausschluss vom Vergabeverfahren nach Art. 11 BoeB sowie der Entscheid

über die Aufnahme eines Anbieters in ein Verzeichnis im Rahmen eines

Prüfungssystems.

Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit zur selbständigen Anfechtung der

Ausschreibung gemäss Art. 29 Bst. b BoeB bedeutet, dass Einwände, welche

die Ausschreibung betreffen, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen

einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht

werden können (André Moser, Überblick über die Rechtsprechung 1998/99

zum öffentlichen Beschaffungswesen, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2000,

S. 689 mit Hinweisen; Entscheid der Rekurskommission vom 9. Oktober 1998,

veröffentlicht in: VPB 63.16 E. 4 in fine). Der Beschwerdeführer muss folglich

gegen eine Ausschreibung - will er sie anfechten - innert 20 Tagen nach ihrer

mit Rechtsmittelbelehrung versehenen Publikation Beschwerde führen. Eine

spätere Berufung auf die diesbezüglichen Beschwerdegründe ist nicht (mehr)

möglich (vgl. Entscheid der Rekurskommission vom 29. Oktober 1999 i.S. T. AG

[BRK 1999-007], E. 2a mit weiteren Hinweisen).

bb. Nach der Botschaft zum BoeB und nach der Rechtsprechung der

Rekurskommission können Beschwerdegründe, welche gegen eine

selbständig anfechtbare Verfügung hätten vorgebracht werden können,

im Beschwerdeverfahren gegen den Auswahlentscheid gemäss Art.

29 Bst. c BoeB oder im Rahmen einer späteren Zuschlagsanfechtung

grundsätzlich nicht mehr gerügt werden; vorbehalten bleibt die durch

die Schwere des betreffenden Mangels allenfalls bewirkte Nichtigkeit der

Ausschreibungsverfügung (Entscheide der Rekurskommission vom 8. Oktober

1998, veröffentlicht in: VPB 63.16 E. 4, vom 29. Oktober 1999 i.S. T. AG [BRK

1999-007] E. 2a, und vom 9. Dezember 1999, veröffentlicht in: VPB 64.63

E. 3; Entscheid der BRK vom 29. März 2005 [BRK 2004-018], E. 2 und 3; vgl.

auch Moser, a.a.O., S. 689). So ist z. B. eine in der öffentlichen Ausschreibung

enthaltene Beschränkung der Verfahrenssprache mit Beschwerde gegen die

Ausschreibungsverfügung anzufechten, ansonsten das Beschwerderecht des

Anbieters diesbezüglich verwirkt (Entscheid der Rekurskommission vom 9.

Dezember 1999, veröffentlicht in: VPB 64.63 E. 3). Dasselbe gilt in Bezug auf

die in der Ausschreibung vorgesehene Beschränkung der Teilnehmerzahl

im selektiven Verfahren (Entscheid der Rekurskommission vom 8. Oktober

1998, veröffentlicht in: VPB 63.16 E. 4 in fine) oder für die in der öffentlichen

Ausschreibung bekannt gegebene Auswahl der Zuschlagskriterien (Entscheid

der Rekurskommission vom 29. Oktober 1999 i.S. T. AG [BRK 1999-007] E. 2 a).

Das Gebot der unmittelbaren Anfechtung (mit der Konsequenz der

Verwirkung) gilt in erster Linie für diejenigen Anordnungen in der

öffentlichen Ausschreibung, die bereits aus sich heraus als rechtswidrig

erscheinen und deren Bedeutung und Tragweite für die Interessenten

ohne weiteres erkennbar sind. Dies trifft in der Regel zu auf Anordnungen

betreffend Verfahrensart, Eingabefristen, Zulässigkeit und Rechtsformen

von Bietergemeinschaften, Teilangeboten und Varianten, Losbildung oder

Verfahrenssprache(n). Die Verpflichtung zur sofortigen Anfechtung des

erkannten Mangels der öffentlichen Ausschreibung ergibt sich hier nicht

nur aufgrund von Art. 29 BoeB, sondern auch aus dem Grundsatz von Treu

und Glauben, nach dem sich auch die Anbietenden zu verhalten haben (vgl.

BGE 130 I 246 E. 4.3 mit Hinweisen).

Soweit die öffentliche Ausschreibung hingegen Anordnungen enthält, deren

volle Bedeutung und Tragweite auch bei objektiver Betrachtungsweise

noch wenig klar ist und sich für die Interessenten erst im Verlaufe

des weiteren Verfahrens mit genügender Eindeutigkeit ergibt, muss

die Anfechtungsmöglichkeit in einem späteren Verfahrensabschnitt,

gegebenenfalls sogar erst im Rahmen der Zuschlagsverfügung, erhalten

bleiben. Solche Anordnungen können insbesondere den Gegenstand der

Beschaffung oder die Eignungs- und Zuschlagskriterien bzw. Teile davon

betreffen. Gerade solche für das Vergabeverfahren grundlegende Punkte

werden in der öffentlichen Ausschreibung häufig nur rudimentär und

stichwortartig aufgeführt, und ihre tatsächliche Bedeutung wird erst

zusammen mit den Ausschreibungsunterlagen (Präqualifikationsunterlagen

beim selektiven Verfahren, Leistungsbeschriebe und -verzeichnisse,

Pflichtenhefte etc.) vollumfänglich erkenn- und beurteilbar. Dies lässt

sich nicht vermeiden, können in der Publikation doch naturgemäss keine

umfangreichen und umfassenden Ausführungen gemacht werden. Daraus

darf den Interessenten indessen kein Rechtsverlust erwachsen. Ob eine

selbständige Anfechtung einer in der öffentlichen Ausschreibung enthaltenen

Anordnung möglich war oder nicht, die Anordnung mit andern Worten

dafür inhaltlich ausreichend bestimmt war, muss im jeweiligen Einzelfall

geprüft werden (vgl. zum Ganzen Entscheide der BRK vom 16. November 2001,

veröffentlicht in: VPB 66.38 E. 3, vom 8. Januar 2004, veröffentlicht in: VPB

68.88 E. 1 f., sowie vom 29. März 2005 [BRK 2004-018], E. 2 und 3; ferner Urteil

des Bundesgerichts vom 2. März 2000 [2P.222/1999], E. 3a; Vincent Carron

/ Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés

publics, Fribourg 2002, S. 58, 74 ff.).

c.aa. Ziff. 3.7 der (...) publizierten Ausschreibung enthielt folgende

Umschreibung der Zuschlagskriterien:

(...)

Die Unterkriterien (bzw. die Kriterien 5 und 6) werden mit Noten von 1 bis 6 (1

= tiefster Wert, 5 = höchster Wert; Skalierung 0.5) beurteilt.

Bei den Kriterien 1, 2, 3 und 4 gilt eine zu erzielende Mindestnote von 3.0.

Erreicht das Angebot bei diesen Kriterien die Mindestnote nicht, wird es nicht

weiter berücksichtigt.

Für die 6 obgenannten Kriterien wird durch den Bauherrn eine

Gesamtpunktzahl von 360 Punkten als Zielwert definiert. Unter den

Angeboten, die aufgrund der Beurteilung im Rahmen des Offertvergleichs

diesen Zielwert erreichen, erhält das Angebot mit dem tiefsten Preis den

Zuschlag.

bb. Nicht gefolgt werden kann zunächst dem Argument der

Beschwerdeführerinnen, die Vergabebehörde habe durch die (verfrühte)

Bekanntgabe der detaillierten Zuschlagskriterien bereits in der öffentlichen

Ausschreibung in unzulässiger Weise versucht, «auf die Schnelle zu

rechtskräftigen Spielregeln zu gelangen» (...). Zum einen handelt es sich bei

den gemäss Anhang 4 zur Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 11. Dezember 1995 (VoeB, SR 172.056.11) zu machenden Angaben

klarerweise lediglich um Mindestangaben, d. h. weitere Angaben sind zulässig;

zum andern liegt die möglichst frühzeitige Bekanntgabe der massgebenden

«Spielregeln» eines Verfahrens und deren Verbindlichkeit im Interesse sowohl

der Rechtssicherheit als auch der Transparenz. Sie dient damit nicht nur

der an der möglichst effizienten Abwicklung des Verfahrens interessierten

Vergabestelle, sondern auch den beteiligten Anbietenden.

cc. Aus dem Wortlaut der öffentlichen Ausschreibung geht hervor, dass unter

denjenigen Angeboten, welche sowohl die geforderte Mindestbewertung bei

den Zuschlagskriterien 1 - 4 als auch die Mindestgesamtpunktzahl von 360

Punkten erreichen, nur noch der Preis über den Zuschlag entscheiden, jegliche

Besserbewertung des Angebots bezüglich Qualität also unberücksichtigt

bleiben soll. Das vorgesehene Bewertungssystem mit Unterteilung

in zwei Bewertungsphasen, wie es in der Folge auch zur Anwendung

gelangt ist, ist somit bereits in der öffentlichen Ausschreibung (und nicht

erst in oder zusammen mit den Ausschreibungsunterlagen) klar und

eindeutig umschrieben, und die entsprechenden Konsequenzen für die

Zuschlagserteilung waren für die interessierten Unternehmer ohne Weiteres

erkenn- und beurteilbar. Infolgedessen wären die Beschwerdeführerinnen

verpflichtet gewesen, bereits die öffentliche Ausschreibung mit Beschwerde

anzufechten und die Rechtswidrigkeit der bekannt gegebenen Modalitäten

des Bewertungssystems zu rügen. Die mit der vorliegenden Beschwerde gegen

das angewendete Bewertungssystem vorgebrachten Rügen sind entsprechend

verspätet erhoben worden, weshalb sie von der Rekurskommission nicht

(mehr) materiell auf ihre Begründetheit überprüft werden können.

dd. Das von den Beschwerdeführerinnen als unzulässig gerügte

Bewertungssystem vermag sodann auch nicht zur Nichtigkeit der öffentlichen

Ausschreibung führen, welche von Amtes wegen zu berücksichtigen wäre

(vgl. Entscheid der BRK vom 29. März 2005 [BRK 2004-018], E. 3b). Gemäss den

Beschwerdeführerinnen verletzt das beanstandete «Guillotinen-System» den

Grundsatz der Transparenz, den Grundsatz der Gleichbehandlung und das

vergaberechtliche Gebot, dem wirtschaftlich günstigsten Angebot den Zuschlag

zu erteilen. Die Annahme der Nichtigkeit setzt einen schwerwiegenden

Rechtsfehler voraus, der überdies offenkundig oder zumindest leicht

erkennbar sein muss. Inhaltliche Mängel einer Verfügung bewirken nur

ausnahmsweise deren Nichtigkeit (vgl. Entscheid der BRK vom 29. März

2005 [BRK 2004-018], E. 3b mit Hinweisen). Zur Begründung der Nichtigkeit

müssten die genannten Grundsätze daher in überaus schwerwiegender

Weise verletzt sein. Davon kann schon deshalb nicht die Rede sein, weil es

sich beim hier beanstandeten Vorgehen um ein der Praxis der Alptransit

Gotthard AG bei Tunnelbauten entsprechendes Verfahren handelt, dem

sich (auch) die Beschwerdeführerinnen bei anderen Vergabeverfahren

vorbehaltlos unterzogen haben (...). Ob die fragliche Bestimmung in der

Ausschreibung die genannten Prinzipien verletzt, kann offen bleiben, die

Ausschreibungsverfügung kann aufgrund der geltend gemachten Mängel

jedenfalls nicht als nichtig bezeichnet werden.

3. (...)

4.a. Die Beschwerdeführerinnen rügen einen rechtsfehlerhaften

Preisvergleich bzw. eine unkorrekte Preisbewertung. Die

Ausschreibungsunterlagen hätten Einheitspreise verlangt; der Zuschlag

sei indessen unzulässigerweise an das von der Zuschlagsempfängerin

zusätzlich zur Amtsofferte eingereichte Globalpreisangebot erteilt worden.

Die Vergleichbarkeit eines Globalpreisangebots mit Einheitspreisofferten

sei nicht oder jedenfalls nur erschwert möglich; zumindest hätte beim

Globalangebot daher eine Aufrechnung der in den Mengengerüsten

enthaltenen «Angstreserven» erfolgen müssen (...).

Die Alptransit Gotthard AG vertritt im Wesentlichen die Auffassung, bei der

Globalofferte der Zuschlagsempfängerin handle es sich um eine zulässige

und technisch gleichwertige Unternehmervariante zum Grundangebot

nach Einheitspreisen. Das Globalangebot habe sachgerecht mit den

Einheitspreisangeboten verglichen werden können. Mit der Globalvariante

seien alle ausgeschriebenen Positionen angeboten worden; sie habe daher

direkt mit den Einheitspreisofferten verglichen werden können. Entscheidend

für den Offertvergleich sei der Preis der eingereichten Offerten, nicht der

Abrechnungspreis (...).

b.aa. Es stellt sich damit zunächst die Frage, ob es sich beim

Globalpreisangebot der Zuschlagsempfängerin um eine

zulässige Unternehmervariante zum Grundangebot oder um ein

ausschreibungswidriges Angebot, das von der Vergabe hätte ausgeschlossen

werden müssen, handelt. Die Rekurskommission hat sich bisher lediglich

einmal zur Frage der Zulässigkeit von Pauschal- und Globalpreisangeboten

geäussert. Nach einem Entscheid aus dem Jahr 1997 stellt auch ein von

der Ausschreibung abweichender Vergütungsmodus eine Variante (zum

Grundangebot nach Einheitspreisen) dar (Entscheid der BRK vom 7.

November 1997, veröffentlicht in: VPB 62.32 II E. 3). Bei dieser Feststellung

handelte es sich allerdings - wie die Beschwerdeführerinnen zu Recht

feststellen (...) - lediglich um ein kurz gehaltenes obiter dictum und nicht

um eine grundsätzliche Auseinandersetzung mit der Problematik. Die

Frage der Zulässigkeit von Pauschal- oder Globalpreisangeboten im

Bundesbeschaffungsrecht bedarf daher der näheren Klärung.

bb. Gemäss Art. 22 Abs. 2 VoeB steht es den Anbietern und Anbieterinnen

frei, zusätzlich zum Gesamtangebot Angebote für Varianten einzureichen. Die

Auftraggeberin kann diese Möglichkeit jedoch beschränken oder ausschliessen.

Im vorliegenden Fall wurde die Zulässigkeit von Varianten in der öffentlichen

Ausschreibung bejaht (Ziff. 2.9: «Varianten zugelassen»). Die grundsätzliche

Zulässigkeit folgt auch aus den Ausschreibungsunterlagen; hier werden auch

die näheren Anforderungen an die Unternehmervarianten umschrieben

(...). Die Ausschreibungsunterlagen äussern sich nicht explizit zur Frage, ob

und unter welchen Bedingungen auch von den Ausschreibungsunterlagen

abweichende Vergütungsmodi als zulässige Varianten zur auf Einheitspreisen

basierenden Amtslösung offeriert werden können. Aus dem Fehlen dieser

Angaben kann indessen noch nicht der Schluss gezogen werden, Pauschal-

oder Globalpreisangebote seien deswegen grundsätzlich unzulässig.

cc. In der Baubranche wird als Unternehmervariante üblicherweise jeder

Offertvorschlag bezeichnet, der inhaltlich von der ausgeschriebenen

Bauleistung (Amtslösung) abweicht (vgl. Roland Hürlimann,

Unternehmervarianten - Risiken und Problembereiche, in: Baurecht [BR]

1996, S. 3 f.). In Lehre und Rechtsprechung umstritten ist dabei die Frage,

ob als Variante auch ein von den Ausschreibungsunterlagen abweichender

Vergütungsmodus, insbesondere ein Pauschal- oder Globalangebot zusätzlich

zum Grundangebot nach Einheitspreisen vorgeschlagen werden kann.

Die eine Seite bejaht die Frage. Eine Variante sei eine Abweichung von

etwas Vorgegebenem. Im Submissionsverfahren sei das Vorgegebene das,

was der Auftraggeber in der Ausschreibung bzw. in den entsprechenden

Unterlagen an Bedingungen für die Offerte bekannt gebe. Verlange ein

Auftraggeber für die Grundofferte ausschliesslich Einheitspreisangebote,

so stelle ein Pauschal- oder ein Globalangebot eine Abweichung von den

Ausschreibungsbedingungen und somit grundsätzlich ebenfalls eine

(finanzielle) Variante dar (Peter Rechsteiner, in: BR 2001, S. 60; Rechsteiner,

Ermittlung der Angebotspreise, in: Sonderheft Vergaberecht, BR 2004,

S. 19 mit Hinweis auf ein Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Wallis

vom 27. Februar 2004; vgl. ferner Entscheid des Verwaltungsgericht des

Kantons Zug V 2002 22 vom 12. März 2003, E. 5; Urteil des Bundesgerichts

2P.111/2003 vom 21. Januar 2004, E. 4.1.1). Die gegenteilige Auffassung

wird damit begründet, dass eine Variante immer eine leistungsbezogene

Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen enthalte (z. B. Projektierungs-

oder Ausführungsvarianten); mit der Variante solle den Anbietern die

Möglichkeit eingeräumt werden, von der Amtslösung abweichende, innovative

Alternativen anzubieten. Wähle der Anbieter lediglich eine Preisart, die von

den Bedingungen der Ausschreibung abweiche, liege keine Variante, sondern

ein ausschreibungswidriges Angebot vor (vgl. Hürlimann, a.a.O., S. 3 f.; Peter

Gauch / Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Vergaberecht

des Bundes, Freiburg 1999, S. 46, Rz. 19.2; Urteile des Verwaltungsgerichts

des Kantons Aargau vom 8. Juni 2001, AGVE 2001, S. 337, vom 20. Oktober

2003, Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2003, S.

281; Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Freiburg 2A 02 92 vom

29. Oktober 2002). Hingewiesen wird für die Ablehnung von finanziellen

Varianten zum Teil auch auf die problematische Vergleichbarkeit von Pauschal-

bzw. Globalangeboten mit Einheitspreisofferten (AGVE 2003, S. 281).

dd. Das Beschaffungsrecht des Bundes enthält keine besonderen

Bestimmungen zu den Pauschal- oder Globalpreisangeboten, sondern regelt

in Art. 22 Abs. 2 VoeB einzig die Zulässigkeit von «Varianten». Der Begriff der

Variante (gemäss Fremdwörter-Duden «leicht veränderte Art, Form von etwas;

Abwandlung; Spielart») legt es nun keineswegs nahe, als solche nur von den

leistungsbezogenen Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen («inhaltlich»)

abweichende Angebote (im Sinne von Herstellungs‑, Projektierungs-

oder Ausführungsvarianten), nicht aber abweichende Vergütungsmodi

zuzulassen. Entscheidend erscheint vorab die Abweichung von den

Ausschreibungsunterlagen und nicht ein allfälliger innovativer Charakter

des Unternehmervorschlags. Gemäss Art. 21 Abs. 1 Satz 1 BoeB erhält

das jeweils wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Dies kann

unter gegebenen Umständen nicht nur eine technische Variante, sondern

durchaus auch eine Preisvariante sein. Kein grundsätzlich gegen die

Zulässigkeit von Preisvarianten als Varianten im submissionsrechtlichen

Sinn sprechender Gesichtspunkt ist das Argument, dass der Vergleich

zwischen einer Einheitspreis- und einer Pauschal- oder Globalpreisofferte

Probleme bieten könne. Die Vergleichbarkeitsproblematik stellt sich bei

Projekt- und Ausführungsvarianten ebenfalls (vgl. auch Rechsteiner,

Angebotspreis, a.a.O., S. 19). Mithin ist daran festzuhalten, dass auch von

den Ausschreibungsbedingungen abweichende Preisangebote Varianten im

Sinne von Art. 22 Abs. 2 VoeB darstellen.

c.aa. Wie soeben erwähnt, kann der Vergleich zwischen einer Einheitspreis-

und einer Pauschal- bzw. Globalofferte Probleme bieten (Rechsteiner,

Angebotspreis, a.a.O., S. 19), da die Preisbestimmung bei den verschiedenen

Vergütungsarten nach unterschiedlichen Grundsätzen erfolgt. Wiederholt

Bedenken geäussert bezüglich Vergleichbarkeit der unterschiedlichen

Vergütungsarten hat namentlich das Verwaltungsgericht des Kantons

Zürich. Weiche beispielsweise die im Leistungsverzeichnis zu den

einzelnen Leistungen angenommene Menge von der für die geschuldete

Einheitspreisvergütung massgeblichen tatsächlichen Menge ab, so könne

ein höheres Einheitspreisangebot preislich günstiger sein als ein tieferes

Pauschalangebot; umgekehrt könne ein höherer Pauschalpreis günstiger sein

als ein Angebot mit Einheitspreisen und zusätzlich separat zu entschädigenden

Regiearbeiten. Die Unterschiede der Vergütungsarten könnten unter

Umständen auch dazu missbraucht werden, den öffentlichen Auftraggeber

absichtlich zu benachteiligen (vgl. Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons

Zürich vom 3. Dezember 2003 [VB.2003.00256], E. 3.3; ferner auch Urteil

vom 8. Oktober 2003 [VB.2003.00091], E. 2.1., und Urteil vom 23. Januar 2003

[VB.2002.00195], E. 4a).

In diesem Sinne ist im vorliegenden Fall die Alptransit Gotthard AG von

der Ingenieurgemeinschaft Gotthard-Basistunnel Nord (IG GBTN), der

gemäss den Ausschreibungsunterlagen die Projektierung und die örtliche

Bauleitung obliegt und die im Submissionsverfahren mit der technischen

Prüfung der Angebote sowie der Unterstützung der Alptransit Gotthard AG

bei der technischen Angebotsbereinigung beauftragt war (...), mit Schreiben

vom 24. Juni 2005 ausdrücklich auf die mit der Berücksichtigung einer

Globalpreisofferte verbundenen grundsätzliche Problematik hingewiesen

worden:

«Die Globalvariante birgt aus unserer Sicht ein sehr grosses Kostenrisiko

(Angebotsgestaltung, Reduktion Ausmasse), das bei der Amtslösung nicht

vorhanden ist. Bei günstigen Verhältnissen kann mit der Amtslösung auch

günstig abgerechnet werden, dies ist bei einer Globallösung nicht der Fall.

Bei der Globallösung werden Projektänderungen zudem unverhältnismässig

teuer.

Die IG GBTN hat mündlich bereits mehrfach auf diesen Umstand aufmerksam

gemacht und möchte nochmals betonen, dass sie dem Bauherrn abrät, die

Globalvariante zu berücksichtigen.»

bb. Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen ist bei einer technisch

so komplexen Ausschreibung wie der vorliegenden ein sachgerechter

Vergleich der Angebote zu Einheitspreisen mit einer einzigen Globalen

«geradezu denkunmöglich». Die Globalofferte für ein ganzes Werk setze

voraus, dass das Mengengerüst bei der Vertragsunterzeichnung verbindlich

vorliege. Nur so bestehe einerseits Klarheit für den Unternehmer darüber,

welche Leistungen er für die Globale erbringen müsse, und anderseits

Klarheit für die Bauherrschaft, was alles in der Globalen inbegriffen sei.

Überdies müsse ein im Voraus definiertes Änderungsregulativ vorhanden

sein. In den vorliegenden Ausschreibungsunterlagen, welche Bestandteil

des vorgesehenen Werkvertrags werden würden, werde indessen explizit

und unmissverständlich festgehalten, dass die Mengenangaben in den

Leistungsverzeichnissen unverbindlich seien (...). Es sei davon auszugehen,

dass im Leistungsverzeichnis «Angstreserven» enthalten seien (...). Keinesfalls

könne es daher zulässig sein, die nach völlig unterschiedlichen Ansätzen

ermittelten Offertsummen unbesehen Franken für Franken miteinander zu

vergleichen, wie dies die Alptransit Gotthard getan habe (...).

Die Alptransit Gotthard AG weist daraufhin, dass die Mengenangaben

im Leistungsverzeichnis für das Los 151 keine (versteckten) Mengen-

bzw. Ausmassreserven enthalten würden. Das Leistungsverzeichnis

enthalte auch keine fehlerhaften Mengenangaben. Damit allenfalls

verbundene Missbrauchsmöglichkeiten könnten ausgeschlossen werden.

Das von der Zuschlagsempfängerin eingereichte Globalangebot habe

daher sachgerecht mit den Einheitspreisangeboten verglichen werden

können. Die Variante der Zuschlagsempfängerin sei an den gleichen

Zuschlagskriterien gemessen worden wie die Angebote auf die Amtslösung.

Dem Gleichbehandlungsgrundsatz sei damit entsprochen worden. Mit

der Globalvariante würden alle ausgeschriebenen Positionen angeboten.

Sie könne daher direkt mit den Einheitspreisofferten verglichen werden.

Entscheidend für den Offertvergleich sei der Preis der eingereichten Angebote,

nicht der Abrechnungspreis (...).

cc. Bei der Beurteilung der strittigen Frage der Vergleichbarkeit der beiden auf

einer unterschiedlichen Vergütungsphilosophie basierenden Angebote ist von

folgenden grundsätzlichen Überlegungen auszugehen:

aaa. Tunnelbauprojekte zählen zu den komplexen Bauvorhaben, die ein

hohes Mass an technischem Fachwissen sowohl bei der Planung als auch

der Ausführung fordern. Die Ausführung hängt stark von den geologischen

Gegebenheiten ab, die trotz allen vorgängigen Abklärungen öfters nicht mit

Bestimmtheit festgelegt werden können. Bei jedem bergmännischen Vortrieb

besteht eine hohe Unsicherheit bezüglich der tatsächlichen Gegebenheit

im Gebirge vor Ort. Mittels geologischen Vorabklärungen kann das Risiko

eingegrenzt, nie aber abschliessend beurteilt werden. Wie Beispiele aus

jüngerer Zeit zeigen, kann es durchaus vorkommen, dass die angetroffenen

Verhältnisse wesentlich besser sind als erwartet und somit die kalkulierte

Bauzeit um Monate verringert werden kann (z. B. Umfahrung Klosters, Tunnel

Gotschna, Eröffnung zwei Jahre früher als geplant). Oft trifft man vor Ort aber

schlechtere Verhältnisse an, so dass das Bauprogramm und der Baufortschritt

massiv angepasst werden müssen (z. B. Adler-Tunnel der Schweizerischen

Bundesbahnen [SBB] von Muttenz nach Liestal, Umfahrung Sissach).

Um auf diese Risiken, aber auch Chancen angemessen reagieren zu

können, werden bei Vergaben von Tunnelbauprojekten die Verträge in

der Regel - wie auch im vorliegenden Fall vorgesehen - auf ein detailliertes

Leistungsverzeichnis mit Einheitspreisen abgestützt. Mit dieser Grundlage

kann man auch angemessen auf Bestellungsänderungen reagieren, die im

Untertagebau sehr häufig vorkommen.

bbb. Bei der Kalkulation des Kostenvoranschlages wird in der Regel

mit einer Genauigkeit der Kosten im Bereich von +/-10% gerechnet. Die

Kostenangaben verfeinern sich mit jeder Projektierungsstufe und bilden

mit dem Streumass an Genauigkeit die Basis für die jeweiligen Kreditanträge.

Je nach Bauherrschaft werden in die jeweiligen Kostenberechnungen Reserven

seitens Bauherr eingerechnet. Bei der Erstellung des Devis wird im Tunnelbau

in der Regel mit einer Ausmassreserve von 5% gerechnet.

Die Berechnung der Mengenangaben durch die Projektverfasser erfolgt

sowohl bei den Kostenvoranschlägen als auch bei der Devisierung nach

dem besten Wissen und Gewissen, wenn nötig wird aber aufgerundet.

Diese Rundungsreserven bezüglich Ausmass sind nicht zu verwechseln mit

Reserven des Bauherrn oder den Genauigkeitsreserven aus der jeweiligen

Projektierungsstufe. Die Ausmasse im Leistungsverzeichnis des Abschnittes

Gotthard-Basistunnel Teilabschnitt Erstfeld Los 151 enthalten auf jeden

Fall eine Rundungsreserve. Gemäss den vorliegenden Unterlagen wurde

indes auf den Einbezug einer bewussten Ausmassreserve verzichtet (...).

Die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Ausmasse liegen aber auf der

sicheren Seite und sind auf keinen Fall zu tief kalkuliert. Insofern sind gewisse

Reserven mit Sicherheit vorhanden.

ccc. Eine Globalofferte zeichnet sich dadurch aus, dass für die

ausgeschriebenen Leistungen gesamthaft ein fester Preis offeriert wird, der

ohne Teuerung kalkuliert wird. Im Gegensatz zum Pauschalpreisangebot

ist die Globalofferte also noch teuerungsberechtigt (vgl. Peter Gauch, Der

Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, Rz. 910 ff.). Ein Festpreisangebot (Pauschal-

oder Globalangebot) ist unabhängig von den tatsächlichen Erstellungskosten

des Werkes und den ausgeführten Leistungsmengen. Es ist unabänderlich;

dies auch dann, wenn die Erstellungskosten höher oder geringer ausfallen als

bei Vertragsschluss vorgesehen (Gauch, a.a.O., Rz. 902). Gemäss Norm 118 des

Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins (SIA, Art. 40) besteht ein

Globalpreis in einem festen Geldbetrag, bei dem für die geschuldete Vergütung

nicht auf die Menge abgestellt wird. Die Mengen müssen gemäss SIA-Norm

118 vom Unternehmer geprüft werden, um ein Globalangebot einreichen zu

können. Ein wesentlicher Vorteil der Festpreisofferten ist, dass im Hinblick

auf die tatsächlich geschuldete Entschädigung nicht ausgemessen werden

muss. Globalofferten eignen sich vor allem dann, wenn die zu erbringenden

Leistungen genau definiert werden können, die getroffenen Annahmen somit

sehr nahe an die tatsächliche Ausführung kommen und nicht mit grösseren

Projektänderungen zu rechnen ist.

Bei der Globalofferte wird dem offerierten Betrag ein fester Zahlungsplan

zu Grunde gelegt. Die Abrechnung der Leistungen erfolgt nach diesem

fixen Zahlungsplan, der Vertragsbestandteil ist und zwischen Auftraggeber

und Auftragnehmer ausgehandelt wird. Der Zahlungsplan muss möglichst

genau auf den Arbeitsfortschritt abgestimmt sein, da darauf basierend die

Teuerung errechnet wird. Je später die Zahlungen bei einem mehrjährigen

Bauwerk erfolgen, umso höher wird die Teuerung ausfallen. Von Seiten der

Bauherrschaft muss daher verhindert werden, dass infolge eines ungünstigen

Zahlungsplanes zuviel Geld für den Anteil der Teuerung ausgewiesen wird.

Für die Abrechnung aufgrund einer Globalofferte muss - wie erwähnt - kein

Ausmass ermittelt werden, da die Menge nicht relevant ist, sondern nach

dem Zahlungsplan vergütet wird. Im Gegensatz dazu muss bei den Offerten

mit Einheitspreisen für die Abrechnung jeweils vorgängig das Ausmass

gemäss dem aktuellen Baufortschritt auf der Baustelle festgestellt werden.

Bei der Globalofferte entfällt somit ein aufwändiger Arbeitsschritt auf der

Baustelle, der eine Vereinfachung für die Bauleitung darstellt und auch eine

Kosteneinsparung bedeutet.

In der Schweiz wird bei der Bauausführung in der Regel auf das System von

SIA-Normen und den Normpositionenkatalog (NPK) der CRB (Schweizerische

Zentralstelle für Baurationalisierung) zurückgegriffen. Die Ausschreibungen

in der Schweiz basieren praktisch ausschliesslich auf diesem System. Eine

Ausschreibung nach NPK ermöglicht die Vergleichbarkeit der Angebote und

bildet auch die entsprechende Grundlage für die spätere Abrechnung des

Objektes. Der NPK besteht aus Katalogen, die für jede Arbeitsgattung genormte

Leistungsbeschriebe aufführen. Die Ausschreibung mit Hilfe des NPK hat

sich in der Schweiz durchgesetzt. Die Abstimmung mit dem Normenwerk

des SIA ist gut gelöst. Sowohl Bauherren als auch Unternehmer sind mit

diesem System vertraut. Jeder kennt die zu erbringenden Leistungen in den

einzelnen Positionen und kann darauf basierend die Gegenleistung, d. h. die

Honorierung, definieren. Jeder Unternehmer weiss, welche Leistungen für

welche Position zu erbringen sind.

Globalen sind in der Schweiz im Untertagebau nicht üblich. Eine Globalofferte

ist für den Bauherrn nur dann von Vorteil, wenn der Unternehmer bereit

ist, die Risiken z. B. bezüglich Schlechtwetter, Geologie und Ausmass

aufgrund der getroffenen Annahmen zu übernehmen. Die Chance für den

Unternehmer ist, dass der Baufortschritt schneller als erwartet erfolgen kann.

Für den Bauherrn entfällt diesfalls bei der Globalofferte jede Möglichkeit,

günstiger abzuschliessen. Erweisen sich z. B. die geologischen Verhältnisse

besser als erwartet und die projektierte Bauzeit wird unterschritten, so

hat der Bauherr die Möglichkeit nicht, billiger abzuschliessen. Wird eine

Globalofferte eingereicht, so ist davon auszugehen, dass der Unternehmer

neben den Risiken, die er damit übernimmt, auch Chancen sieht. Die

Zuschlagsempfängerin unter der Führung der A. konnte bei der Kalkulation

ihrer Globalofferte für das Los 151 auf eigene Erfahrungswerte aus früheren

Tätigkeiten im fraglichen Gebiet zurückgreifen, namentlich in Bezug auf die

Geologie. Sie hebt diesen Umstand in ihren Unterlagen ausdrücklich hervor.

Allein schon die Tatsache, dass hierzulande Globalangebote im Untertagebau

wenig verbreitet sind und dementsprechend mit solchen Offerten auch wenig

Erfahrung vorliegt, lässt es erforderlich erscheinen, dass die Vergabebehörde,

die mit einer Globalofferte als Variante zur Amtslösung konfrontiert wird,

sich mit der Frage der damit verbundenen Konsequenzen und Risiken sowie

der Vergleichbarkeit mit den Einheitspreisangeboten ernsthaft und vertieft

auseinandersetzt.

dd. Zum Ablauf der von der Alptransit Gotthard AG vorgenommenen

Preisbereinigung ist Folgendes festzuhalten:

Die Öffnung der technischen Angebote erfolgte am 27. Oktober 2004;

die finanziellen Angebote blieben dabei noch unter Verschluss. Am 22.

Dezember 2004 wurden dann auch die finanziellen Angebote der (vier)

im Verfahren verbliebenen Anbieter geöffnet (...). Im Anschluss an die

Offertöffnung vom 22. Dezember 2004 fand ein erstes Unternehmergespräch

statt. Nachdem sich zeigte, dass einer der Anbieter keine (reelle) Chance auf

den Zuschlag hatte, wurde dessen Angebot zurückgestellt. Mit den andern

drei Anbietern fanden zwei weitere Gesprächsrunden statt. Gegenstand

dieser Unternehmergespräche war die technische Bereinigung der Angebote.

Im Vordergrund der Bereinigung stand hierbei die Redimensionierung des

Verzweigungsbauwerkes. Dabei reichten die drei verbliebenen Anbieter für

die Redimensionierung des Verzweigungsbauwerkes eine ähnliche Reduktion

von rund 20 Mio. Franken ein. Auch bei der Zuschlagsempfängerin betrug die

Reduktion beim Globalangebot rund 20,7 Mio. Franken, beim Amtsvorschlag

hingegen lediglich ungefähr 5,6 Mio. Franken (...). Die Preisdifferenz zwischen

der Reduktion bei der Amtslösung und bei der Globalofferte von beinahe

Faktor 4 wird in den Unterlagen nirgends näher erläutert bzw. begründet und

- erstaunlicherweise - auch von der Vergabebehörde nicht weiter hinterfragt.

Es kann - mit der Vergabebehörde (...) - höchstens vermutet werden, dass die

Differenz sich auf unterschiedliche Risikobeurteilungen und Kalkulationen

abstützt, die den beiden Offertvarianten der Zuschlagsempfängerin

zu Grunde liegen. Letztlich ist die erhebliche Differenz aber sachlich

nicht nachzuvollziehen (vgl. auch E. 4c/ff/eee hinten). Mit Schreiben

vom 31. Mai 2005 teilte die Zuschlagsempfängerin der Vergabebehörde

mit, die Angebotssumme der wegfallenden Teile (Redimensionierung

Verzweigungsbauwerk) betrage insgesamt (sogar) Fr. 30’961’835.00 und nicht

Fr. 20’761’835.00, was zu einer entsprechenden Reduktion des Preises des

Globalangebots führe. Die Alptransit Gotthard AG wies die unaufgeforderte

nachträgliche Preiskorrektur der Zuschlagsempfängerin mit Schreiben vom

29. Juni 2005 unter Hinweis auf das Gleichbehandlungsgebot zurück, forderte

aber gleichentags alle Anbieter auf, bis zum 13. Juli 2005 ein abschliessendes

Angebot einzureichen. Im Gegensatz zu der nach der technischen Bereinigung

erstrangierten Anbieterin reduzierten sowohl die Beschwerdeführerinnen als

auch die Zuschlagsempfängerin ihre Offertpreise noch einmal massiv, d. h. um

ein Zehnfaches der von der ursprünglich Erstplatzierten offerierten Reduktion

(...). Ob diese Abgebote allenfalls im Wissen darum erfolgten, dass beide

Anbieterinnen rund 10 Mio. Franken hinter der Bestrangierten lagen, braucht

vorliegend nicht näher untersucht zu werden. Das abschliessende Angebot

der Zuschlagsempfängerin führte schliesslich dazu, dass eine Differenz von

2.6 Mio. Franken zum Angebot der Beschwerdeführerinnen bestand, die rund

0.6% der Vergabesumme entspricht.

ee. Die beiden Angebote der Zuschlagsempfängerin und der

Beschwerdeführerinnen sind betragsmässig beinahe gleichwertig, mit

einem geringen Preisvorteil zugunsten der Zuschlagsempfängerin. Die

auf unterschiedlichen Vergütungsgrundsätzen basierenden Offerten sind

dann miteinander vergleichbar, wenn Leistung und Gegenleistung der

beiden Angebote genau definiert sind. Die Zuschlagsempfängerin geht

bei ihrem Globalangebot von exakt definierten Projektrandbedingungen

und insbesondere von einer klar beschriebenen Projektgeologie

(Baugrundanalyse) aus, die das Erfassen der Baugrundrisiken durch

den Unternehmer ermöglichen. Die Globalvariante ist analog dem

Amtsvorschlag mit den exakten Projektrandbedingungen der Bauherrschaft

definiert. In der ursprünglichen Globalofferte enthaltene Vorbehalte

(Randbedingungen Variante Ziff. 2.3 [Zuordnung der geologischen

Risiken] und 2.4 [Angebotsschnittstellen / Drittlose]) sind im Rahmen der

Fragebeantwortung (...) gestrichen bzw. relativiert worden. Insofern ist der

Auffassung der Alptransit Gotthard AG, beide Angebote würden denselben

Leistungsumfang aufweisen (...), grundsätzlich zuzustimmen.

Die Randbedingungen der Globalofferte der Zuschlagsempfängerin vom 19.

Oktober 2004 stellen sich (...) wie folgt dar:

- Die Beschaffenheit des Baugrundes liegt unabhängig der in den

Ausschreibungsunterlagen angegebenen Grenzwerte im Risikobereich des

Unternehmers, solange Gesteine der Erstfelder Gneise durchfahren werden.

- Die Durchörterung von granitischen bzw. granodioritischen Bereichen im

Erstfelder Gneis liegt im Risikobereich des Unternehmers.

- Die Durchörterung von Störungen im Erstfelder Gneis unabhängig von

deren Anzahl, Beschaffenheit und Ausdehnung liegt im Risikobereich des

Unternehmers.

- Das geologisch bedingte Überprofil liegt im Risikobereich des Unternehmers,

solange Erstfelder Gneise durchfahren werden.

- Die Globalofferte enthält alle ausgeschriebenen Leistungen, insbesondere

auch jene im Speisepunkt Amsteg und das gesamte, nicht reduzierte

Verzweigungsbauwerk.

- Es ist richtig, dass das geologische Risiko beim Unternehmer ist, soweit es sich

im ausgeschriebenen Rahmen bewegt.

Die Geologie ist durch verschiedene Felsarten gegeben. Die Felsarten

bestimmen die Ausbruchsart, die Ausbruchssicherung und den Ausbau. Die

Kosten variieren stark je nach Ausbruchsklassen. Dadurch wird klar, dass

wenn der Bauherr die Verteilung der Ausbruchsklassen ausschreibt und diese

sich besser als erwartet erweisen, respektive der Vortrieb schneller erfolgt als

erwartet, auch günstiger gearbeitet werden kann. Das Risiko für die Verteilung

der Ausbruchsklassen liegt vorliegend vollumfänglich beim Unternehmer. Die

Zuschlagsempfängerin kennt die zu erwartenden Felsformationen aufgrund

ihrer Erfahrungen mit dem (Nachbar‑)Los (...). Es ist davon auszugehen, dass

das Angebot basierend auf diesem Wissen erstellt wurde und die Chancen

für bessere Ausbruchsklassen miteingerechnet wurden. Damit lässt sich der

erheblich tiefere Preis der Globalofferte im Vergleich zur ebenfalls offerierten

Amtslösung grundsätzlich nachvollziehen. Demgegenüber dürften im

vorliegenden Fall die vorhandenen Ausmassreserven für die Preiskalkulation

keine übermässig grosse Rolle gespielt haben (vgl. E. 4c/cc/aaa vorne; ...).

ff. Die Globalofferte der Zuschlagsempfängerin enthält indessen verschiedene

Unklarheiten und offene Fragen, die von der Vergabebehörde im Rahmen der

Bereinigung nicht oder nicht ausreichend beseitigt worden sind und die einen

seriösen Vergleich der beiden Angebote daher nicht zulassen.

aaa. Im Leistungsverzeichnis wurden in NPK 111 (Regieansätze) die

geschätzten Summen für Löhne, Material und Maschinen mit insgesamt rund

... Mio. Franken vorgegeben. Die Anbieter mussten den jeweiligen Prozentsatz

anbieten. Bei Frage 14 des Fragenkatalogs zur Variante Globalofferte (...)

hatte die Zuschlagsempfängerin entsprechend zu bestätigen, dass in ihrem

Angebot Regiearbeiten von ... Mio. Franken für Löhne, ... Mio. Franken

für Materiallieferungen und ... Mio. Franken für Maschinen, Geräte und

Betriebsmaterial enthalten seien. Die Zuschlagsempfängerin antwortete

(...) zunächst, dass in ihrem Angebot «die Regiearbeiten für ein Projekt dieser

Grössenordnung nach ihrem Ermessen resp. im Risiko des Unternehmers

berücksichtigt» seien. Sie unterbreitete überdies einen Vorschlag zur

Unterscheidung von werkvertraglich nicht explizit vorgesehenen Leistungen

in «Ausführung in Regie» (= übliche, ergänzende Arbeiten auf Anordnung der

Bauherrschaft) und Bestellungsänderungen (= Projektänderungen respektive

‑anpassungen mit Einfluss auf den Bauvorgang und das Bauprogramm). Am

20. April 2005 bestätigte die Zuschlagsempfängerin, dass die gemäss VB III A

auszuführenden Leistungen in Regie und die üblichen ergänzenden Arbeiten

auf Anordnung der Bauherrschaft in der Globalofferte eingerechnet sind.

Hingegen bezeichnete sie die von der Vergabebehörde gestellte Frage, für wie

viele Leistungseinheiten Löhne, Material und Maschinen und Geräte in die

Globalofferte eingerechnet seien, als hinfällig, da beim Globalpreis nicht auf

die Menge abgestellt werde.

Die von der Zuschlagsempfängerin vorgenommene Definition der Abgrenzung

zwischen Regiearbeiten und Bestellungsänderung ist zwar nicht falsch, aber

zu wenig präzis formuliert. Mit Diskussionen und Abgrenzungsproblemen

während der Ausführung wird daher zu rechnen sein. Die exakte Abgrenzung

ist von erheblicher Bedeutung, da unterschiedliche Auffassungen der

Parteien über die Zuordnung grosse finanzielle Konsequenzen mit sich

bringen können; sie muss daher bereits im Rahmen der Offertevaluation

eindeutig festgelegt sein. Für die Abrechnung der Regiearbeiten müssen

im Gegensatz zur restlichen Globalofferte Ausmasse erfasst werden, da

Regiearbeiten nur bei Bedarf ausgelöst bzw. in Anspruch genommen werden

und, sollte dies der Fall sein, die Mengen nicht im Voraus bestimmt sind.

Die Zuschlagsempfängerin hat in ihrer Variante Globalofferte gemäss ihren

Aussagen «nach eigenem Ermessen» Regiearbeiten eingerechnet. Der Bauherr

weiss damit nicht, wie hoch die eingerechnete Summe ist und ob der von

ihm vorgegebene Betrag auch tatsächlich im Angebot berücksichtigt wurde.

Dieser Kostenpunkt müsste in einer Sensitivitätsanalyse berücksichtigt

werden. Die Regiearbeiten sind in der vorliegenden Globalofferte zu wenig

eindeutig abgegrenzt zu den Projektänderungen. Die Zuschlagsempfängerin

verweigert zudem die Auskunft darüber, welchen Anteil Regiearbeiten

sie in ihr Angebot eingerechnet hat. Beim Einheitspreisangebot werden

geringfügige Änderungen in Regie gemacht, grössere Änderungen aber mit

Einheitspreisen. Bei der vorliegenden Globalofferte ist ein Spielraum offen, der

nicht abgeschätzt werden kann. Dieses Mehrkostenrisiko hat wiederum einen

Einfluss auf die geringe Preisdifferenz der beiden Angebote. Hier hätte die

Vergabebehörde die möglichen Konsequenzen daher vertieft prüfen müssen.

bbb. Im «Fragenkatalog zur Variante» (...) hatte die Zuschlagsempfängerin bei

Frage 22 zu bestätigen, dass die im Leistungsverzeichnis (...) vorgesehenen

Prämien in der Höhe von insgesamt 3 Mio. Franken (= Bonus von Seiten

des Bauherrn für den Fall des Unterschreitens bestimmter Termine des

Bauprogramms [...) in die Globalofferte eingerechnet seien und dass diese

vom Bauherrn gemäss Angaben in VB III A eingesetzt werden könnten. Die

Zuschlagsempfängerin bestätigt in ihrer Antwort, dass die Prämien der

Position ... im Angebot eingerechnet seien. Gemäss Definition SIA-Norm

118 Art. 40 werde beim Globalpreis für die geschuldete Vergütung nicht

auf die Menge abgestellt. Somit stehe die Position dem Bauherrn nicht

zur Verfügung. Die Antwort der Bietergemeinschaft ist zumindest unklar.

Gemäss dieser Antwort würde der Unternehmer nämlich «doppelt» belohnt,

indem er nicht nur den vollen Globalpreis, sondern darin eingeschlossen

auf jeden Fall auch noch die Prämie respektive den Bonus für schnellere

Bauzeit erhält. Gemäss Antwort der Zuschlagsempfängerin im Fragenkatalog

hat der Bauherr keinen Zugriff auf die Prämien; dies also offenbar auch

dann nicht, wenn die Zuschlagsempfängerin die Bauzeiten gemäss

Bauprogramm nicht zu verkürzen vermag und somit keine Prämien

geschuldet sind. Indem die Zuschlagsempfängerin der Vergabebehörde

antwortet, die Prämien seien in der Globalen ebenfalls eingerechnet, kann

sie verhindern, dass die entsprechende Summe von 3 Mio. Franken beim

Angebot der Beschwerdeführerinnen zum Herstellen der Vergleichbarkeit

abgezogen werden muss. Die Antwort der Zuschlagsempfängerin ist

nicht nur unbefriedigend, sondern widersprüchlich. Einerseits führt sie

aus, die Prämien seien eingerechnet (damit sie nicht bei der Offerte der

Beschwerdeführerinnen abgezogen werden muss, um die Vergleichbarkeit

herzustellen) und andererseits macht sie geltend, dass der Bauherr nicht

darauf zugreifen könne. Die Vergabebehörde hätte hier zwingend noch einmal

nachhaken müssen, um eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen.

Gegebenenfalls wäre das Angebot der Beschwerdeführerinnen um die

darin enthaltenen Prämien zu reduzieren, womit der Preisvorsprung der

Zuschlagsempfängerin dahinfallen würde.

ccc. Im Fragenkatalog zur Variante Globalofferte (...) wird in Frage 7 die Wahl

des Abdichtungssystems hinterfragt. Die Zuschlagsempfängerin bestätigt,

dass die Wahl des Abdichtungssystems («hart»/«weich», Polyvinylchlorid

[PVC] / Polyäthylen [PE]) vom Bauherrn frei getroffen werden könne. In

Analogie zur Amtslösung sei der Globalofferte das Abdichtungssystem A

zu Grunde gelegt. Die (zusätzlichen) Kosten würden bei der Wahl eines

anderen Abdichtungssystems zwischen 0.5 Mio. Franken und 1.8 Mio. Franken

betragen. Bei der Sensitivitätsanalyse der Preiskalkulation wären diese

Mehrkosten in die Summe der Variante Globalofferte einzurechnen. Dies

würde je nach gewähltem System Mehrkosten von bis 1.8 Mio. Franken

bedeuten. Es ist freilich zu beachten, dass auch beim Amtsvorschlag bzw.

bei der Offerte der Beschwerdeführerinnen Mehrkosten anfallen würden,

wenn sich die Vergabestelle für ein anderes, als das im Leistungsverzeichnis

enthaltene, System entscheiden sollte. Diese offenen Fragen hätten von der

Vergabebehörde jedenfalls einer näheren Betrachtung unterzogen werden

müssen.

ddd. Die Vergabebehörde muss sich bei der Gegenüberstellung von

Globalangebot und Einheitspreisofferte sodann die Frage nach den

finanziellen Konsequenzen stellen, wenn sich im Projekt Änderungen

ergeben. Bei einem Tunnelbauprojekt dieser Grössenordnung sind

erfahrungsgemäss massive Änderungen zu erwarten. Der Bauherr

ist daher bei einer Konstellation wie der vorliegenden verpflichtet,

bereits beim Offertvergleich Überlegungen dazu zu machen und das

Mehrkostenrisiko abzuschätzen. Er darf sich nicht nur auf die offerierten

Frankenbeträge abstützen, sondern der Preis muss auch im Hinblick

auf mögliche Projektänderungen einer Sensitivitätsanalyse unterzogen

werden. Nur so können die Angebote seriös einander gegenübergestellt

und die beiden Preisvarianten miteinander verglichen werden. Bei einem

Einheitspreisangebot ist mit den Einheitspreisen auch die Grundlage für

künftige Projektänderungen gegeben. Die diesbezügliche Preisgestaltung

in der Globalofferte der Zuschlagsempfängerin wirft hingegen durchaus

Fragen auf. In den «Randbedingungen zur Globalofferte» unter Ziff. 2.2

«Ausschreibungsprojekt ... / Bestellungsänderungen laut SIA 118» hält die

Zuschlagsempfängerin fest, dass die Globalofferte grundsätzlich auf dem

Ausschreibungsprojekt der Bauherrschaft beruhe. «Bestellungsänderungen

des Bauherrn, im Sinne der SIA 118, die in der Ausführungsphase

realisiert werden, sind nicht abgegolten. In einem solchen Fall wird das

Einheitspreis-Leistungsverzeichnis als Basis für Nachträge verwendet.»

Im Fragenkatalog zur Variante Globalofferte (...) wird in Frage 10 die

Kalkulation der Einheitspreise bei Bestellungsänderungen in der Globalofferte

von der Vergabebehörde hinterfragt. Für Bestellungsänderungen hat die

Zuschlagsempfängerin offenbar ein Leistungsverzeichnis mit Einheitspreisen

als Basis für Nachträge abgegeben. Dieses befindet sich allerdings nicht

bei den der BRK zur Verfügung gestellten Akten. Nach Angaben der

Vergabebehörde im Fragenkatalog handelt es sich durchwegs um Positionen,

welche im Durchschnitt um ungefähr 19% über den Einheitspreisen gemäss

der offerierten Amtslösung und ungefähr 24% über der Preisbasis der

Globalofferte liegen. Der Unterschied zu den Einheitspreisen der Amtsofferte

beruht gemäss Antworten der Zuschlagsempfängerin im Fragenkatalog ...

darauf, dass es sich bei diesen Preisangaben für Bestellungsänderungen

um die Gestehungskosten der Bietergemeinschaft handelt und diese auf

einer Sensitivitätsanalyse der Vorausmasse des Leistungsverzeichnisses

durch den Unternehmer basieren. Gemäss SIA-Norm 118 Art. 87 und Art.

89 sind die Nachtragspreise indessen auf der Basis der ursprünglichen

Kostengrundlage zu kalkulieren. Für die Kalkulation der Nachtragspreise

hätte die ARGE Y. somit ebenfalls die Kalkulationsansätze aus der Globalofferte

verwenden müssen. Es gibt keinen nachvollziehbaren Grund, warum nicht

die Einheitspreise der Globalofferte oder des Amtsvorschlages verwendet

wurden. Im Vergleich zum Einheitspreisangebot der Beschwerdeführerinnen

ist zu vermerken, dass bei Nachträgen zu deren Angebot die dort offerierten

Einheitspreise zur Anwendung kommen. Die Möglichkeit zu höheren

Einheitspreisen bei Nachträgen ist damit ausgeschlossen. Dies führt dazu, dass

mit der Globalofferte gegenüber dem Angebot der Beschwerdeführerinnen

bei jeder Projektänderung ungefähr 24% mehr bezahlt werden müsste.

Bei Projektänderungen in der Grössenordnung von 10 Mio. Franken

wäre der minime Preisvorteil des Globalangebots von 0.6% somit schon

hinfällig. Bereits diese «Minianalyse» zeigt, dass die Globalofferte der

Zuschlagsempfängerin die Vergabebehörde sehr rasch teurer zu stehen

käme als die Einheitspreisofferte der Beschwerdeführerinnen. Bei einer

Sensitivitätsanalyse hätte dieses erhebliche Mehrkostenrisiko im Fall von

Bestellungsänderungen jedenfalls mitberücksichtigt werden müssen.

eee. Wie bereits erwähnt, ist die grosse Differenz für die Redimensionierung

des Verzweigungsbauwerkes, die zwischen dem Amtsvorschlag und der

Globalofferte der Zuschlagsempfängerin besteht, von dieser nirgends

verständlich dargelegt und von der Vergabebehörde auch nicht hinterfragt

worden. Es handelt sich hier jedoch um dasselbe Verzweigungsbauwerk;

gemäss der klaren Aussage der betreffenden Anbieterinnen sind im

Amtsvorschlag und in der Globalofferte die gleichen Leistungen berücksichtigt.

Eine Differenz mit Faktor 4 ist daher nicht nachvollziehbar und lässt sich

nicht lediglich mit dem Hinweis auf unterschiedliche Risikobeurteilungen und

Kalkulationen erklären. Es genügt auch nicht der blosse Hinweis, die übrigen

Anbieter hätten hier eine Reduktion in derselben Grössenordnung gemacht

(...).

d. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vergabebehörde

vorliegend zwingend verpflichtet gewesen wäre, angesichts der mit einer

Globalofferte - im Vergleich zu den auf Einheitspreisen basierenden

Angeboten - verbundenen erhöhten Kostenrisiken, das Globalpreisangebot

der Zuschlagsempfängerin einer vertieften Analyse zu unterziehen.

Dies insbesondere, nachdem sie von der Ingenieurgemeinschaft

Gotthard-Basistunnel Nord unmissverständlich auf das damit verbundene

und als sehr gross beurteilte Kostenrisiko hingewiesen worden ist und

die Ingenieurgemeinschaft von der Berücksichtigung des Globalangebots

sogar ausdrücklich abriet. Allein schon die geringe Differenz von lediglich

rund 0.6% hätte eine Beurteilung der mit der Globalofferte bei Projekt-

und Bestellungsänderungen verbundenen Mehrkosten im Sinne einer

Sensitivitätsanalyse notwendig gemacht. Die im «Fragenkatalog Variante»

(...) vorgenommenen Abklärungen in Bezug auf die Globalofferte genügen

diesen Anforderungen nicht. Das erhebliche Mehrkostenrisiko im Falle

von Projektänderungen, die im vorliegenden Fall mit einiger Sicherheit

zu erwarten sind, ist nicht beurteilt worden und hat entsprechend

im Offertvergleich keine Berücksichtigung gefunden. Das von der

Alptransit Gotthard AG durchgeführte Evaluationsverfahren erweist

sich damit in Bezug auf die Globalofferte als klar ungenügend und

damit bundesrechtswidrig. Insofern ist die Beschwerde begründet

und die angefochtene Zuschlagsverfügung ist aufzuheben. Die Sache

ist zur Vervollständigung der Evaluation im Sinne der Erwägungen

und zu neuer Beurteilung der Angebote der Zuschlagsempfängerin

und der Beschwerdeführerinnen an die Alptransit Gotthard AG

zurückzuweisen (Art. 32 Abs. 1 BoeB). Damit erübrigt es sich, auf den von

den Beschwerdeführerinnen ebenfalls erhobenen Vorwurf unzulässiger

Abgebotsrunden näher einzugehen. (...)

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.51 - Auszug aus dem Entscheid BRK 2005-016 der Eidgenössischen

Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 13. Februar 2006

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006

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Band 70

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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.