Railway Company's Selective Parallel Study Mandate Violates Public Procurement Law

JAAC 70.3

Extrait de la décision CRM 2004-017 de la Commission

fédérale de recours en matière de marchés publics du

8 septembre 2005, en la cause T.

Marchés publics de la Confédération. Marché de services. Mandat

d’études parallèles. Adjudication en procédure sélective. Base légale.

Numerus clausus. Dialogue compétitif.

Art. 13 et art. 15 al. 4 LMP.

- Le type de service en cause étant assujetti à l’Accord bilatéral entre

la Suisse et la Communauté européenne sur les marchés publics et

à la LMP, cet assujettissement s’étend également à l’hypothèse où le

pouvoir adjudicateur entend acquérir plusieurs projets simultanés

relatifs au même objet, comme en l’espèce où il s’agit d’un mandat

d’études parallèles. Il s’agit alors d’un ensemble de plusieurs marchés

de services identiques assujettis, quant à leur type, à la LMP (consid. 1).

- Recevabilité du grief portant sur la mise en cause de la procédure

d’adjudication sélective au stade du recours à l’encontre de la décision

d’adjudication (consid. 3b/bb et 3c).

- Sur le fond, la procédure de passation «sélective» d’études parallèles

appliquée en l’espèce viole les règles applicables en matière de marchés

publics, celle-ci restreignant la concurrence sans base légale suffisante.

La procédure de passation suivie introduit, d’une part, de facto une

phase de gré à gré à l’intérieur de la seconde phase d’une procédure

sélective et, d’autre part, un dialogue compétitif non prévu par la loi;

ce faisant, elle constitue clairement un aliud et viole le principe du

numerus clausus de l’art. 13 LMP (consid. 4e et 6a).

Eidgenössisches Beschaffungswesen. Dienstleistungsauftrag.

Studienauftrag. Zuschlag im selektiven Vergabeverfahren. Gesetzliche

Grundlage. Numerus clausus. Wettbewerblicher Dialog.

Art. 13 und Art. 15 Abs. 4 BoeB.

- Die in Frage stehende Dienstleistungsart untersteht dem bilateralen

Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft

über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens und

dem BoeB. Gleich verhält es sich, wenn die Vergabestelle beabsichtigt,

verschiedene gleichzeitig laufende Projekte bezüglich der gleichen

Angelegenheit zu vergeben, wie im vorliegenden Fall betreffend einen

Studienauftrag. Es handelt sich dann um eine Gesamtheit von mehreren

gleichartigen Dienstleistungsaufträgen, welche aufgrund ihrer Art dem

BoeB unterstellt sind (E. 1).

- Zulässigkeit der Rüge, die das selektive Vergabeverfahren in Frage

stellt, noch im Rahmen der Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung

(E. 3b/bb und 3c).

- In materieller Hinsicht verletzt das selektive Verfahren zur Vergabe

von Studienaufträgen, das im vorliegenden Fall verwendet wurde, die

anwendbaren Vorschriften des Vergaberechts, da es den Wettbewerb

ohne genügende gesetzliche Grundlage einschränkt. Das verfolgte

Vergabeverfahren führt einerseits während der zweiten Phase

eines selektiven Verfahrens de facto ein freihändiges Verfahren und

andererseits einen nicht gesetzlich vorgesehenen, wettbewerblichen

Dialog ein, womit es ein «aliud» darstellt und darum den Numerus

clausus von Art. 13 BoeB verletzt (E. 4e und 6a).

Acquisti pubblici della Confederazione. Prestazioni di servizi. Mandato

di studi paralleli. Aggiudicazione in procedura selettiva. Base legale.

Numerus clausus. Dialogo competitivo.

Art. 13 e art. 15 cpv. 4 LAPub.

- Essendo il tipo di servizio in questione assoggettato all’Accordo

bilaterale tra la Svizzera e la Comunità europea sugli appalti pubblici

e alla LAPub, questo assoggettamento si estende anche all’ipotesi

che l’autorità aggiudicatrice intenda acquistare simultaneamente

più progetti relativi allo stesso oggetto, come nella fattispecie che si

riferisce ad un mandato di studi paralleli. Si tratta in un caso del

genere di un insieme di più prestazioni di servizi identici, assoggettati

per la loro natura alla LAPub (consid. 1).

- Ricevibilità dell’argomento che contesta la procedura d’aggiudicazione

selettiva allo stadio del ricorso contro la decisione d’aggiudicazione

(consid. 3b/bb e 3c).

- Nel merito, la procedura di valutazione «selettiva» di studi paralleli

applicata nella fattispecie viola le regole applicabili in materia di

acquisti pubblici, dato che limita la concorrenza senza una base legale

sufficiente. La procedura di valutazione seguita introduce da una parte

de facto una fase di procedura di aggiudicazione a trattativa privata

all’interno della seconda fase di una procedura selettiva e, d’altra

parte, un dialogo competitivo non previsto dalla legge; in questo modo,

essa costituisce chiaramente un aliud e viola il principio del numerus

clausus dell’art. 13 LAPub (consid. 4e e 6a).

Résumé des faits:

A. En date du 10 juin 2003, les Chemins de fer fédéraux suisses (CFF)

publièrent dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) un appel

à candidatures dans le cadre d’une procédure sélective concernant la

planification de la transformation par étapes de l’ensemble de la gare de

Genève-Cornavin. L’objet du marché avait pour particularité de consister en

un mandat d’études parallèles: les soumissionnaires retenus à l’issue de la

première phase de sélection devaient fournir (i) un concept architectural

global; (ii) un avant‑projet sommaire de la partie A de la gare et (iii) une

esquisse de développement pour les parties C, D, E, F et G de la gare. Il était

toutefois prévu, pour des raisons budgétaires, que seule la partie A (aile Est

du bâtiment voyageurs) serait réalisée dans un premier temps. L’appel à

candidatures limitait à cinq le nombre de candidats admis à déposer une offre

dans la seconde phase de la procédure sélective.

La documentation d’appel d’offres précisait que le mandat d’études parallèles

portait sur les prestations correspondant aux phases 3, 4, 5 et 6 du règlement

de la société suisse des ingénieurs et des architectes (SIA) 112 (édition 2001),

soit la phase n° 3 d’étude du projet (à savoir l’avant‑projet, le projet d’ouvrage,

la procédure de demande d’autorisation et de dossier de mise à l’enquête),

la phase n° 4 d’appel d’offres (à savoir l’appel d’offres, la comparaison des

offres et la proposition d’adjudication), la phase n° 5 de réalisation (à savoir

le projet d’exécution, l’exécution de l’ouvrage ainsi que la mise en service et

achèvement) et la phase n° 6 d’exploitation (à savoir le fonctionnement de

l’ouvrage et sa maintenance pour une période définie) pour toutes les parties

(A, C, D, E, F et G) de la gare de Genève-Cornavin.

A l’issue de la première phase de procédure sélective, six équipes de

planification furent qualifiées et invitées à déposer une offre dans la seconde

phase de la procédure, moyennant une rémunération forfaitaire de Fr. 30’000.-

par équipe. Le règlement-programme du 29 octobre 2003 relatif au 2e tour de

la procédure sélective (ci-après: le règlement-programme 2e tour) contenait

notamment une grille d’évaluation comprenant les critères d’adjudication

et leur pondération respective. L’évaluation des offres effectuée par le

collège d’experts dans un rapport du 28 mai 2004, sur la base des critères

d’adjudication, montra que les deux meilleures propositions émanaient du

team Y et du team X, dont les notes finales arrondies au dixième de point

étaient identiques (3.3). Le collège d’experts observa que les avant-projets

des deux teams, étant encore à un stade sommaire du point de vue technique,

nécessitaient d’être précisés avant qu’une adjudication ne soit envisageable,

ceci pour permettre de départager les deux offres.

Suivant la recommandation du collège d’experts, les CFF adressèrent le 1er

juin 2004 aux deux teams un extrait du rapport d’évaluation et des critiques

spécifiques du collège d’experts et leur demandèrent d’approfondir leurs

projets dans le cadre d’une «poursuite des mandats d’études parallèles».

A cette fin, les CFF élaborèrent un règlement‑programme révisé du 1er

juillet 2004 pour la poursuite des mandats d’études parallèles (ci-après:

le règlement-programme révisé) remis aux deux teams le 6 juillet 2004,

accompagné d’un cahier des charges spécifique à chaque team et contenant

une critique succincte du projet présenté et une liste des «points à traiter et

axes à travailler». En outre, chaque team reçut une liste des «questions CVSE»,

elle aussi spécifique à son projet. La partie A de l’ouvrage devant être réalisée

en premier, le règlement-programme révisé priait les teams concernés de

développer leurs projets pour cette partie seulement, en adaptant si nécessaire

leur concept global, tout en maintenant les critères d’adjudication initialement

mentionnés dans le règlement-programme 2e tour. Y et X purent prendre

connaissance des avant-projets de leurs concurrents lors d’une séance du 6

juillet 2004. Le règlement-programme révisé prévoyait une rémunération

complémentaire pour la poursuite des mandats d’études parallèles par les

deux teams, à hauteur d’un montant maximal correspondant à 15% du

montant offert par chaque team pour l’avant‑projet définitif. Ce point ayant

été contesté lors de la réunion du 6 juillet 2004, les CFF augmentèrent cette

rémunération à 25% au maximum du montant offert pour l’avant-projet

définitif, frais inclus (soit Fr. 171’745.20 pour Y et Fr. 113’039.45 pour X). Pour

l’adjudicataire, cette rémunération devait être déduite du montant global

offert pour la phase d’avant-projet de la partie d’ouvrage A.

Dans le délai imparti au 5 octobre 2004, les teams Y et X remirent leurs offres,

lesquelles furent évaluées par le collège d’experts avec l’assistance de la société

Z. SA pour le critère VO1 de l’économie globale du projet et de W. SA pour

le critère VO3 des techniques de réalisation. Les notes pour les critères et

sous‑critères d’adjudication furent attribuées comme suit, selon une échelle de

1 à 5:

Critères / sous-critères Poids Y X

Analyse des valeurs opérationnelles (VO) 55% 4.2 3.4

VO1 - Economie globale du projet 22% 4.5 3.0

VO2 - Exploitation et circulations 16.5% 4.0 4.0

VO3 - Techniques et réalisation 16.5% 4.0 3.3

Analyse globale des valeurs urbanistiques et architecturales (VUA) 40% 3.4 4.4

VUA1 - Dimension fonctionnelle 16% 3.5 4.4

VUA2 - Dimension sociale et urbaine 12% 3.5 4.5

VUA3 - Dimension symbolique, sensorielle et patrimoniale 12% 3.2 4.1

Analyse de la valeur financière

VF1 - Offre d’honoraires 5% 2.3 4.2

Note globale 100% 3.8 3.8

A l’issue de l’attribution des notes, le collège d’experts constata, le 4 novembre

2004, que la note moyenne arrondie au dixième était identique pour les

deux teams (3.8). Le collège d’experts décida alors, à l’unanimité, de ne

pas prendre en considération la note moyenne au centième et de ne pas

revoir les notes attribuées à chaque critère. Sur proposition du président

du collège d’experts, M. V., le collège décida de choisir le meilleur projet par

un vote nominatif portant sur la synthèse des évaluations établies pour les

critères d’adjudication. Sur la base de ce vote, le collège recommanda aux

CFF de retenir le projet du team Y. Les CFF adjugèrent le marché au team

Y (ci-après également: l’adjudicataire) par décision du 4 novembre 2004,

notifiée par courrier aux teams Y et X le 12 novembre 2004. A la demande

du team X, les CFF lui exposèrent, lors d’une séance du 19 novembre 2004, les

motifs de l’adjudication, ainsi qu’une synthèse des points forts et des points

faibles des propositions des deux teams. Outre le rapport d’évaluation du

collège d’experts du 11 novembre 2004, les CFF adressèrent à X la synthèse de

l’évaluation des propositions en date du 24 novembre 2004.

B. Par courrier du 6 décembre 2004, le team X (ci-après également: le

recourant) a formé recours contre la décision d’adjudication auprès de la

Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (CRM, ci-après:

la Commission de recours ou de céans). Il y allègue d’abord que le pouvoir

adjudicateur a violé la règle de l’adjudication à l’offre économiquement

la plus avantageuse (art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les

marchés publics [LMP], RS 172.056.1) et le principe de la transparence en

ne lui adjugeant pas le marché, alors même que sa note moyenne calculée

au centième était de 3.81, soit supérieure à celle du team Y qui était de 3.79.

En deuxième lieu, il estime que les CFF ont violé l’art. 21 LMP en attribuant

le marché non pas sur la base des notes résultant des critères d’évaluation,

mais en fonction d’un vote à main levée des membres de son collège d’experts,

s’écartant ainsi des critères d’adjudication préalablement fixés en violation du

principe de transparence et agissant de manière arbitraire. Troisièmement,

le recourant dénonce une évaluation incohérente et discriminatoire des deux

offres, en ce sens que son offre aurait été notée avec sévérité alors que celle de

l’adjudicataire aurait été systématiquement favorisée par le collège d’experts.

Le groupe d’experts aurait passé sous silence divers défauts de l’offre de

l’adjudicataire, dont en particulier la comptabilisation inexacte entre surfaces

commerciales et de stockage, l’aménagement des chemins de fuite, etc. Par

ailleurs, le fait que les plans de l’adjudicataire attribuent au groupe U une

surface commerciale du rez-de-chaussée, destinée à accueillir un commerce

leader, pourrait indiquer que l’adjudicataire aurait bénéficié d’informations

privilégiées en violation du principe d’égalité de traitement. S’agissant de

l’évaluation de sa propre offre, le recourant considère en particulier que sa

solution technique a été critiquée à tort et que son programme CVSE a été

évalué de manière arbitraire en ce qui concerne la climatisation.

Le recourant a requis l’octroi de l’effet suspensif à son recours, la

communication de l’ensemble des rapports d’évaluation et d’une copie

de l’offre de l’adjudicataire. Sur le fond, il demande, avec suite de dépens,

l’annulation de la décision contestée et une nouvelle adjudication en sa

faveur, subsidiairement une annulation avec renvoi aux CFF en vue d’une

adjudication en sa faveur, plus subsidiairement encore une constatation

d’illicéité.

C. Par courrier du 7 décembre 2004, le Président de la Commission de recours

a ordonné, à titre superprovisoire, qu’aucune mesure d’exécution ne soit

entreprise jusqu’à décision sur la requête d’effet suspensif. Un accord ayant

été trouvé entre les parties s’agissant de la communication des rapports

d’évaluation et des offres respectives et aucune partie ne s’opposant à l’octroi

de l’effet suspensif, le Président de la Commission de recours accorda l’effet

suspensif par décision incidente du 10 février 2005.

D. Par déterminations du 13 janvier 2005, les CFF ont conclu au rejet du

recours. Ils exposent ne pas avoir violé la règle de l’adjudication à l’offre

économiquement la plus avantageuse (art. 21 LMP), considérant que les

offres de l’adjudicataire et du recourant étaient équivalentes sur la base de la

moyenne des notes pondérées au dixième de point attribuées aux différents

critères d’adjudication. La différence de scores en cas de moyenne calculée

au centième de point aurait été minime (0,02, soit 3.79 pour l’adjudicataire et

3.81 pour le recourant), ce qui ne permettrait pas d’apporter une information

utilisable pour départager les propositions. Le collège d’experts aurait décidé

à l’unanimité de trancher au vote nominal, à la majorité simple, après avoir

évalué les offres selon les critères d’adjudication et les avoir considérées

équivalentes sur la base des notes attribuées. Les CFF sont d’avis que le

recours au vote à la majorité simple par le collège d’experts ne viole ni

le principe de la transparence prescrivant une adjudication sur la base

des critères publiés, ni l’interdiction de l’arbitraire. De son point de vue,

le pouvoir adjudicateur est à même de choisir librement l’adjudicataire

en cas d’équivalence des offres selon les critères publiés, en recourant

notamment aux négociations (art. 20 al. 1 let. b LMP), au tirage au sort, à la

voix prépondérante du président, à une nouvelle notation des offres, au choix

du soumissionnaire présentant la meilleure aptitude ou encore au vote. Le

vote serait le seul processus permettant de départager de manière équitable et

adéquate deux offres équivalentes, en particulier lorsqu’il émane de personnes

compétentes et connaissant mieux que quiconque les caractéristiques des deux

offres. Enfin, les CFF considèrent que les offres ont été évaluées correctement,

sans abus du pouvoir d’appréciation. L’offre du recourant contiendrait un

nombre relativement faible de surfaces commerciales pour la partie A de

l’ouvrage, lesquelles ne seraient pas réparties de manière optimale quant

à leur accessibilité et leur visibilité, ce qui justifiait la moins bonne note

attribuée à l’économie globale du projet soumis par le recourant. En revanche,

le projet de l’adjudicataire prévoyait un commerce leader au rez-de-chaussée

et permettait globalement un meilleur rendement locatif, ce qui n’était pas le

cas du recourant. La solution technique proposée par le recourant présentait

des faiblesses en ce qui concerne le caractère isostatique de la structure, la

protection contre le feu et les vibrations causées par les trains. Pour remédier

notamment au risque d’effondrement d’une travée en cas de rupture d’un

pilier, l’expert W. SA a proposé des mesures correctives notamment par ajout

d’une poutre longitudinale destinée à solidifier la structure. En revanche, le

projet de l’adjudicataire ne nécessitait aucune protection supplémentaire du

fait de sa structure traditionnelle en béton armé. Le concept CVSE de l’offre

du recourant serait enfin minimaliste par rapport à celui de l’adjudicataire.

Quant aux autres informalités reprochées au projet de l’adjudicataire, elles ne

portaient pas à conséquence. Sur ce point, le projet du recourant présenterait

aussi différentes violations.

E. L’adjudicataire a aussi conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet du

recours par écritures du 17 janvier 2005. S’agissant des différents griefs

soulevés par le recours, la réponse de l’adjudicataire rejoint en substance

celle du pouvoir adjudicateur. Il observe, au surplus, que la composition du

collège d’experts chargé de l’évaluation des offres (six membres des CFF et six

experts indépendants) donnait des garanties d’indépendance nécessaires. La

meilleure note attribuée à son offre quant au critère de l’économie globale

du projet résulterait du fait qu’il présente une valeur actuelle nette de 33%

supérieure à celle de l’offre du recourant. Il expose par ailleurs différentes

violations importantes résultant du projet du recourant, notamment au niveau

de la protection incendie. L’adjudicataire réfute en outre les insinuations de

plagiat du projet du recourant alléguées par ce dernier. Il rappelle enfin le

large pouvoir d’appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur lors de

l’adjudication d’un marché, ce d’autant plus qu’il s’agit d’avant-projets, dont

les détails devront être réglés à un stade ultérieur. Le recourant n’aurait, de

plus, pas établi de lien de causalité entre les appréciations critiquées et le

rejet de son offre. L’adjudicataire souligne enfin que le recourant ne s’est pas

plaint, lors de l’évaluation des premières offres en avril 2004, de l’utilisation

des notes pondérées au dixième de point. Il explique à cet égard que même

si la méthode de notation au centième de point avait été appliquée lors de

l’évaluation d’avril 2004, c’est l’offre de l’adjudicataire qui aurait obtenu une

meilleure note (note de 3.32 pour Y contre 3.29 pour X) et aurait dû obtenir

l’adjudication.

F. Par réplique du 28 février 2005, le recourant confirme ses précédentes

écritures, tout en identifiant trois problèmes majeurs en ce qui concerne

le troisième grief développé en relation avec la mauvaise application des

critères d’adjudication. En premier lieu, il invoque une évaluation incomplète

et erronée du critère VO1 (économie globale du projet). En deuxième lieu,

le recourant invoque une évaluation partiale du critère VO3 (techniques

et réalisation) quant aux critiques adressées à la structure proposée dans

son offre, quant aux critiques des installations CVSE de son offre et quant à

l’absence de corrections de postes du devis manifestement faux dans l’offre de

l’adjudicataire. En troisième lieu, le recourant dénonce plusieurs violations de

moindre importance des conditions du concours par l’adjudicataire, lesquelles

n’auraient pas été prises en compte par les CFF, telles que le fait que la dalle de

la halle nord et les dalles au‑dessus du hall devraient s’effondrer si l’on suivait

les plans proposés par l’adjudicataire. Les CFF auraient en outre favorisé

l’adjudicataire en lui adressant une remarque relative à l’aménagement de

la surface commerciale par un «commerce leader», alors qu’ils n’auraient

communiqué au recourant que le fait que sa proposition ne permettait pas

d’envisager un «grand commerce». Si l’existence d’une surface commerciale

d’un seul tenant, occupant tout le secteur est de la partie A, était essentielle

pour les CFF, ils auraient dû le communiquer aux deux concurrents pour

respecter l’égalité de traitement. Le recourant développe enfin ses griefs

portant sur le non-respect par le projet de l’adjudicataire des règles sur les

gabarits et sur les sorties de secours. Ces erreurs ont eu pour conséquence

une surévaluation de l’offre de ce dernier et une sous-évaluation de celle du

recourant.

G. A l’appui de leur duplique du 18 mars 2005, les CFF ont confirmé leurs

conclusions, tout en prenant position sur les différentes violations alléguées

dans l’application des critères d’adjudication. Ils soulignent, au demeurant,

que l’évaluation des offres consistait avant tout à juger des potentialités

respectives des avant-projets sommaires et non de détails. Ils rappellent que

les offres portaient sur un avant-projet sommaire pour la partie A et qu’elles

devaient être encore plus sommaires pour les autres parties de l’ouvrage. Les

prestations d’avant-projet sommaire ne sont qu’une partie des prestations

d’avant-projet; elles peuvent encore moins être qualifiées de projet et ne

représentent qu’une faible proportion des prestations totales attendues des

mandataires. Pour la partie d’ouvrage A, le pouvoir adjudicataire évalue que

les prestations requises dans la mise en concurrence représentent moins de

3% des prestations totales attendues.

H. Par duplique du 18 mars 2005, l’adjudicataire prend également position

sur les différentes violations spécifiques alléguées par le recourant dans

l’évaluation de leurs offres respectives. Par ailleurs, il considère que le débat

technique engagé par le recourant serait non pertinent, car il ferait fi de

la nature des offres comme avant-projets sommaires (partie A), esquisses

de développement (parties C, D, E, F et G) et concept global et ignorerait

le poids prépondérant des opinions des bureaux spécialisés et le pouvoir

d’appréciation important du pouvoir adjudicateur. L’offre du recourant ne

présenterait pas un degré de détail supérieur à celle de l’adjudicataire, mais

se contenterait souvent d’indications plus sommaires encore. Le recourant

critiquerait l’offre de l’adjudicataire en se plongeant dans des détails relevant

de la phase d’exécution du marché. S’agissant de la notation au dixième de

point, l’adjudicataire considère que, en l’absence de disposition topique dans le

règlement-programme, ce choix était couvert par le pouvoir d’appréciation du

collège d’experts.

J. A la suite des mesures d’instruction complémentaires ordonnées par la

Commission de céans pour connaître la nature de la procédure de passation

appliquée, ainsi que sur l’étendue précise du marché en cause, les CFF ont

confirmé, par envoi du 20 juin 2005, que la procédure utilisée était une

procédure sélective - et non un concours de projets, ni un concours portant

sur les études et la réalisation - et ont exposé en quoi consistaient les phases n°

3, 4, 5 et 6 du modèle de prestation du règlement SIA 112. Ils ont rappelé que

l’adjudication portait sur la transformation de toutes les parties (A, C, D, E, F et

G) de la gare de Genève-Cornavin, une adjudication portant sur la seule partie

A n’étant pas envisageable. Les CFF ont par ailleurs donné des indications

chiffrées sur les rémunérations versées ou promises aux soumissionnaires

pour le dépôt des offres. Ils expliquent enfin que la procédure de passation

utilisée est conforme à la loi, les particularités de la procédure de mandats

d’études parallèles étant conformes aux règles de la procédure sélective

selon la jurisprudence cantonale et une partie de la doctrine. Ils précisent

à cet égard que la procédure de passation choisie ne pourrait plus être

annulée à ce stade, en raison notamment de l’absence de recours contre

l’appel d’offres et de l’absence d’une cause de nullité absolue. Il s’agirait par

ailleurs d’un comportement contraire à la bonne foi de la part du recourant

et une telle annulation violerait le principe de proportionnalité en raison des

moyens importants engagés et de l’urgence à réaliser le marché en cause. Une

annulation porterait en outre atteinte à la sécurité juridique au vu des autres

projets lancés actuellement selon une procédure identique. Une annulation

ne serait d’ailleurs pas envisageable compte tenu du fait que les principes

essentiels du droit fédéral des marchés publics ont été respectés.

Par courrier du 20 juin 2005, l’adjudicataire a, quant à lui, exposé que

la procédure suivie était la procédure sélective et que le marché portait

sur la transformation de toutes les parties de la gare, pour les prestations

correspondant aux phases n° 3 à 6 de la norme SIA 112. Les critères

d’adjudication portaient sur l’ensemble de l’ouvrage et le prix offert concernait

aussi la totalité de l’ouvrage. La rémunération versée aux soumissionnaires

pour l’élaboration de leurs offres ne représenterait que 1.5% de la valeur

du marché et ne couvrirait au surplus pas leurs frais effectifs. Ainsi,

l’adjudicataire évaluerait les frais d’élaboration de son offre à Fr. 1.7 millions,

alors qu’il se verrait attribuer une indemnité totale de Fr. 201’745.20. Il en

résulterait que c’est bien la totalité de la planification qui aurait fait l’objet

du marché, et non le choix de six, puis deux soumissionnaires touchant une

indemnité symbolique. Les soumissionnaires n’auraient consenti à de tels frais

d’élaboration de l’offre que dans la perspective de l’adjudication d’un marché

d’une valeur d’environ Fr. 15 millions. L’interdépendance des différentes

parties de l’ouvrage rendrait incontournable l’élaboration d’un concept global,

élaboré par un team multidisciplinaire.

Enfin, le recourant a, par envoi du 20 juillet 2005, indiqué qu’il avait

initialement considéré que la procédure de passation était un concours de

projets en procédure sélective. Toutefois, le pouvoir adjudicateur avait suivi

une procédure sélective, sans anonymat des offres et sans fonctionnement

du jury selon les règles du concours. Le recourant explique ne pas avoir

contesté ce choix du pouvoir adjudicateur, mais uniquement la décision

d’adjudication selon les règles appliquées par le pouvoir adjudicateur pour

fonder sa décision.

Extrait des considérants:

1. a.Le marché en cause est passé par les CFF, lesquels constituent une

«entreprise publique» active dans la construction ou l’exploitation

d’installations ferroviaires et sont à ce titre assujettis à l’Accord du 21 juin

1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur

certains aspects relatifs aux marchés publics (avec annexes et acte final;

ci-après: Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics, RS 0.172.052.68),

entré en vigueur le 1er juin 2002 (art. 3 § 1, § 2 pt d et § 3 et Annexe II B

de l’Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics) et à la LMP (art. 2 al.

2 LMP; art. 2a al. 1 et al. 2 let. b de l’ordonnance du 11 décembre 1995 sur

les marchés publics [OMP, RS 172.056.11]). Font exception les activités d’une

telle entreprise n’ayant pas de relation directe avec le secteur des transports

(note 11 à l’Annexe II B de la Suisse à l’Accord bilatéral CH-CE sur les marchés

publics; art. 2a al. 2 let. b in fine OMP). Le marché en cause porte sur la

planification de la transformation par étapes de l’ensemble de la gare de

Genève-Cornavin. Il concerne ainsi la construction d’installations ferroviaires

servant à l’exploitation du réseau ferroviaire par les CFF (voir aussi la décision

de la Commission de céans du 30 juin 2004, in: JAAC 68.119 consid. 1a non

publié; de même en droit européen, arrêt non encore publié de la Cour de

justice des Communautés européennes [CJCE] du 16 juin 2005, dans les affaires

jointes Strabag AG et Kostmann GmbH c/ österreichische Bundesbahnen,

C-462/03 et C-463/03, points 34-39). Le marché public litigieux ayant fait l’objet

d’un appel d’offres publié le 10 juin 2003, il est soumis ratione temporis à

l’Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics et au droit fédéral en la

matière (art. 37 LMP; art. 72a al. 1 OMP).

b. L’Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics ne s’applique pas à

tous les services, mais uniquement à certains services exhaustivement

énumérés à l’Annexe VI à l’Accord (art. 3 § 6 et 7 de l’Accord bilatéral en

cause). L’Annexe VI dudit Accord bilatéral contient une brève description

résumée des types de services visés et est identique à l’Annexe 4 de l’Appendice

I à l’Accord GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP, RS

0.632.231.422) déposée par la Suisse. Comme l’Annexe 4 à l’AMP, la liste de

services assujettis à l’Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics est basée,

par l’intermédiaire du document MTN.GNS/W/120, sur la classification centrale

provisoire des produits (CPC) établie par l’Organisation des Nations Unies

(ONU; New York 1991). Il faut dès lors se référer à cette classification CPC

pour vérifier la portée de chaque type de services assujettis (décisions de la

Commission de recours du 28 septembre 2001 et du 3 novembre 2000, in: JAAC

66.5 consid. 2c/aa, respectivement JAAC 65.41 consid. 3a). En droit fédéral

également, la LMP ne s’applique qu’à cette liste limitative de services, reprise à

l’Annexe 1 à l’OMP (art. 1 al. 1 let. a et art. 5 al. 1 let. b LMP, ainsi que l’art. 3 al.

1 OMP renvoyant à l’Annexe 1 à l’OMP).

En l’espèce, les prestations demandées à la communauté de mandataires

(architecte, ingénieur civil, ingénieur CVSE et spécialiste en physique du

bâtiment) pour la planification de la transformation par étapes de l’ensemble

de la gare de Genève-Cornavin constituent des prestations de services

assujetties à l’Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics et à la LMP. Elles

relèvent des «services d’architecture; services d’ingénierie et services intégrés

d’ingénierie; services d’aménagement urbain et d’architecture paysagère;

services connexes de consultations scientifiques et techniques; services

d’essais et d’analyses techniques» (Annexe VI à l’Accord bilatéral CH-CE sur

les marchés publics, CPC 867: architectural, engineering and other technical

services; art. 5 al. 1 let. b LMP; art. 3 al. 1 OMP et pts 11 à 12 de l’Annexe 1 à

l’OMP).

L’objet du marché consiste plus spécifiquement en un mandat d’études

parallèles (pt 2.5 de l’appel d’offres). Le mandat d’études parallèles

(«Studienauftrag») désigne traditionnellement dans la pratique une forme de

mise en concurrence par laquelle le pouvoir adjudicateur confie parallèlement

à plusieurs mandataires une mission d’étude portant sur la même tâche,

afin d’obtenir plusieurs propositions de solutions à un problème donné,

et fréquemment avec l’objectif d’attribuer subséquemment directement

un marché supplémentaire de poursuite d’études («Folgeauftrag») à l’un

des prestataires mandatés pour les études parallèles, à savoir celui dont

la proposition aura été jugée la meilleure (Jacques Dubey, Le concours en

droit des marchés publics, thèse Fribourg 2005, ch. 420-421; Jean-Baptiste

Zufferey/Jacques Dubey, La procédure de concours et les autres procédures

applicables aux marchés incluant des prestations intellectuelles, Fribourg

2005, p. 41; Beat Messerli, Der Planungs- und Gesamtleistungswettbewerb

im öffentlichen Beschaffungsrecht, Berne 2004, p. 39-41; Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich 2003,

ch. 502; Denis Esseiva, Concours et marchés publics, Journées du droit de la

construction 2003, Fribourg 2003, p. 207; Simon Ulrich, Öffentliche Aufträge an

Architekten und Ingenieure, in: Alfred Koller (éd.), Bau- und Bauprozessrecht:

Ausgewählte Fragen, St-Gall 1996, p. 165 s.). Le ch. 13 de l’annexe 1 à

l’OMP mentionne spécifiquement les «travaux d’étude» («Studienauftrag»)

parmi les services soumis à la LMP, au titre de la classification CPC 867, en

les définissant entre parenthèses comme une «adjudication de marchés

identiques à plusieurs soumissionnaires en vue d’obtenir différentes

propositions de solutions». La classification CPC 867 elle-même ne mentionne

pas expressément les mandats d’études parallèles. Toutefois, les notes

explicatives jointes à plusieurs des sous-classes du CPC 867 incluent la

réalisation d’études préliminaires et autres questions liées à la conception

ou à la réalisation d’un projet[1] . Tel est en particulier le cas de la sous-classe

86711 «Services de conseils et d’établissement d’avant-projets d’architecture»

(qui comprend selon sa note explicative «par exemple la réalisation d’études

préliminaires sur des questions telles que la philosophie du projet, la stratégie

de développement, les conditions climatiques et environnementales, les

exigences en matière d’occupation, les contraintes financières, l’analyse du

choix du site, la fixation d’un calendrier pour l’établissement des plans et la

construction ainsi que toutes les autres questions liées à la conception ou à

la réalisation d’un projet. Ces services ne concernent pas obligatoirement

un projet de construction neuve. Il peut s’agir par exemple de conseils sur la

manière d’assurer l’entretien, la réfection, la restauration ou le recyclage de

bâtiments, [...]»), de la sous-classe 86722 «Services d’établissement de plans de

génie civil pour la construction des fondations et de l’ossature des bâtiments»

(qui comprend selon sa note explicative un ou plusieurs des éléments suivants:

«avant-projets, spécifications techniques sommaires et première estimation

des coûts: ceux-ci doivent permettre de définir les caractéristiques principales

du projet d’ingénierie; plans, spécifications techniques et coûts définitifs:

ceux-ci comprennent non seulement les plans d’exécution et les spécifications

techniques concernant les matériaux à mettre en œuvre, les modes de pose,

les délais et les autres renseignements nécessaires pour pouvoir lancer les

appels d’offres et réaliser la construction mais également le conseil au client

lors du lancement des appels d’offres ou de l’acceptation des offres; services

fournis pendant la phase de construction») et de la sous-classe 86723 «Services

d’établissement de plans techniques pour les installations mécaniques et

électriques des bâtiments» (qui concerne, selon sa note explicative, des

installations telles que «réseau d’alimentation électrique, système d’éclairage,

installation d’avertissement d’incendie, système de communication et autres

installations électriques pour tous les types de bâtiments, et/ou installations

de chauffage, de ventilation, de climatisation et de réfrigération et autres

installations mécaniques pour tous types de bâtiments» et qui comprend un

ou plusieurs des éléments déjà énumérés dans la note explicative relative à

la sous-classe 86722). Le type de service en cause dans le cas d’espèce étant

assujetti à l’Accord bilatéral CH‑CE sur les marchés publics et à la LMP, cet

assujettissement s’étend a fortiori à l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur

entend acquérir non pas un seul projet, mais plusieurs projets simultanés

relatifs au même objet. En conséquence, le mandat d’études parallèles portant

sur la planification de la transformation par étapes de l’ensemble de la gare

de Genève-Cornavin constitue un ensemble de plusieurs marchés de services

identiques assujettis, quant à leur type, à la LMP.

c. En l’espèce, la rémunération totale que le pouvoir adjudicateur s’est

engagé à verser aux six soumissionnaires pour l’élaboration de leurs offres

s’élève à Fr. 464’784.65 (dont à déduire la rémunération due à l’adjudicataire

pour l’élaboration de son offre révisée, soit Fr. 171’745.20, imputée sur ses

honoraires). Ce montant n’est toutefois pas pertinent. Selon l’art. 6 al. 1 LMP,

la valeur déterminante pour l’application de la loi est la valeur estimée du

marché faisant l’objet de l’appel d’offres. L’art. 44 al. 1 let. b OMP prévoit ainsi

que la valeur déterminante d’un concours de projets consiste en la somme

totale des prix et de la valeur estimée des travaux d’étude supplémentaires

définis dans le programme de concours (décision de la Commission de recours

du 26 mars 1997, in: JAAC 61.77 consid. 1a). Est déterminante la valeur de

toutes les prestations de services que le pouvoir adjudicateur a entendu

adjuger (dans le même sens, décision du Tribunal administratif du canton

de Zurich du 13 avril 2000 [VB.1999.00385], consid. 2b/dd). Le marché adjugé

en l’espèce porte sur la planification (phases n° 3 à 6) de la transformation

de la totalité de la gare de Genève. L’offre soumise par l’adjudicataire

pour la réalisation de la planification intégrale de la transformation des

différentes parties de la gare s’élève à Fr. 14’579’384.-. La valeur du marché

est ainsi supérieure au seuil de Fr. 640’000.- (soit la somme de EUR 400’000.-)

applicable pour les services acquis par des pouvoirs adjudicateurs actifs dans

la construction ou l’exploitation d’installations ferroviaires, tels les CFF (art. 3

§ 4 pt b/i de l’Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics; art. 2a al. 3 let. b

OMP).

d. Enfin, aucun des cas d’exception de l’art. 3 LMP n’est rempli en l’espèce.

En conséquence, le présent marché est soumis à la LMP et la Commission de

recours est compétente pour statuer sur le présent recours.

2. a.Selon l’appel d’offres et la documentation y relative, le marché est passé en

procédure sélective. La décision attaquée est celle d’adjudication du marché,

laquelle est sujette à recours selon l’art. 29 let. a LMP.

b. Selon l’art. 48 let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure

administrative (PA, RS 172.021), auquel renvoie l’art. 26 al. 1 LMP, la qualité

pour recourir appartient à quiconque est touché par la décision et a un

intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée. En outre,

le droit de recourir présuppose la capacité d’être partie et d’ester en justice.

En matière de marchés publics, le soumissionnaire évincé est destinataire de

la décision d’adjudication attaquée et est directement touché par celle-ci, de

sorte que sa qualité pour agir est admise (ATF 125 II 95 consid. 4 concernant

la qualité pour agir en cas de recours de droit public, ATF 123 V 115 consid.

5a; décisions de la Commission de recours du 22 janvier 2001, in: JAAC 65.78

consid. 1b/aa et du 16 août 1999, in: JAAC 64.29 consid. 1b; André Moser, in:

Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidge-nössischen Rekurskommissionen,

Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998, ch. 2.23 et 2.26; Galli/Moser/Lang, op.

cit., ch. 637; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: Effectivité et

protection juridique, Fribourg 1997, p. 524 à 527; Alfred Kölz/Isabelle Häner,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd.,

Zurich 1998, ch. 535 à 546, 555; Ulrich Zimmerli/Walter Kälin/Regina Kiener,

Grundlagen des öffent-lichen Verfahrensrechts, Berne 1997, p. 117 à 121;

Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 181 s.). En

tant que soumissionnaires évincés, les membres du team recourant sont

destinataires de la décision d’adjudication attaquée. De plus, tous les membres

de ce team recourent conjointement, de sorte que leur intérêt pratique à agir

ne fait aucun doute (décision de la Commission de céans du 22 janvier 2001, in:

JAAC 65.78 consid. 1b).

Informé par la Commission de céans du dépôt d’un recours, le team

adjudicataire a pris position sur le recours, après avoir consulté les écritures

des parties, ainsi que les pièces déposées par le recourant et le pouvoir

adjudicateur. L’adjudicataire a pris des conclusions indépendantes et a soumis

des pièces complémentaires à l’appui de ses observations. En conséquence,

l’adjudicataire a acquis la qualité de partie adverse (art. 57 al. 1 et 64 al. 3 PA;

Clerc, op. cit., Protection juridique, p. 533; Moser, op. cit., ch. 3.1; décision de la

Commission de céans du 16 août 1999, in: JAAC 64.29 consid. 1c).

c. Déposé dans le délai de vingt jours dès la publication de l’avis d’adjudication

(art. 30 LMP), le recours est recevable.

d. Dans le cadre d’un recours devant la Commission de recours peuvent

être invoquées la violation du droit fédéral, y compris l’excès ou l’abus du

pouvoir d’appréciation (art. 49 let. a PA), ainsi que la constatation inexacte ou

incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA). En revanche, conformément

à l’art. 31 LMP, la Commission de recours ne peut se prononcer sur le motif de

l’inopportunité (art. 49 let. c PA).

En l’espèce, le recourant allègue en substance d’abord que le pouvoir

adjudicateur a violé la règle de l’adjudication à l’offre économiquement la plus

avantageuse (art. 21 LMP) et le principe de la transparence en ne lui adjugeant

pas le marché, alors même que sa note moyenne calculée au centième était

supérieure de 0.02 à celle du team adjudicataire. En deuxième lieu, il estime

que les CFF ont aussi violé l’art. 21 LMP en attribuant le marché non pas

sur la base des notes résultant des critères d’évaluation, mais en fonction

d’un vote à main levée des membres de son collège d’experts. Le pouvoir

adjudicateur se serait ainsi écarté des critères d’adjudication préalablement

fixés, en violation du principe de transparence, et aurait agi de manière

arbitraire. Troisièmement, le recourant dénonce une évaluation incohérente

et discriminatoire des deux offres, en ce sens que son offre aurait été notée

avec sévérité, alors que celle de l’adjudicataire aurait été systématiquement

favorisée par le collège d’experts, lequel aurait, de surcroît, omis de tenir

compte de graves défauts de cette dernière offre.

3. a.La Commission de recours revoit d’office l’application du droit fédéral,

sans être liée par les conclusions et motifs invoqués par les parties (art. 26

al. 1 LMP et art. 62 al. 4 PA). Elle peut admettre un recours pour d’autres

motifs que ceux indiqués par le recourant ou rejeter le recours et confirmer

la décision litigieuse avec une motivation différente de celle retenue par le

pouvoir adjudicateur (substitution de motifs; décision de la Commission de

recours du 22 janvier 2001, in: JAAC 65.78 consid. 4a; Galli/ Moser/Lang, op.

cit, ch. 690 et les références citées). L’autorité de recours peut en particulier

examiner des questions de droit non soulevées par les parties lorsque des

raisons suffisantes découlant des allégués des parties ou d’autres indices

figurant dans le dossier l’y conduise (ATF 119 V 347 consid. 1a; décision de

la Commission de recours du 11 mars 2005, in: JAAC 69.56 consid. 1a non

publié). En règle générale, le droit d’être entendu se limite aux questions

de fait pertinentes. Les parties ne doivent être entendues sur l’appréciation

juridique que si l’autorité entend se fonder sur des dispositions dont les parties

ne pouvaient escompter l’application ou si le droit s’est modifié ou s’il confère

un très grand pouvoir d’appréciation (ATF 129 II 505 consid. 2.2).

En l’espèce, la Commission de recours observe que la motivation du recours -

tant en ce qui concerne l’utilisation du vote à la majorité qualifiée (résultant

de la difficulté à départager les offres des teams concernées) qu’en ce qui

concerne l’évaluation de l’offre de l’adjudicataire au regard des critères

d’adjudication ou les défauts allégués de dite offre - est étroitement liée à la

procédure de passation appliquée et à l’étendue du marché en cause. Comme

l’ont souligné eux‑mêmes le pouvoir adjudicateur et l’adjudicataire dans leurs

dupliques, les offres déposées constituent des avant-projets sommaires (partie

A de l’ouvrage), voire de simples esquisses de développement (parties C à G

de l’ouvrage), basés sur un concept global de planification propre à chaque

team concurrent, sur les potentialités desquelles le pouvoir adjudicateur

doit se fonder pour adjuger un marché très étendu couvrant les phases

n° 3 à 6 du règlement SIA 112, à savoir les prestations d’élaboration d’un

avant-projet, d’un projet, du dossier de mise à l’enquête, de l’organisation

complète de l’appel d’offres pour l’exécution des travaux jusqu’aux

propositions d’adjudication, du projet d’exécution, de la direction des travaux

jusqu’à l’achèvement du chantier, ainsi que du bon fonctionnement de

l’ouvrage, et cela pour toutes les parties (A et C à G) à rénover de la gare de

Genève-Cornavin. Pour adjuger ce marché, le pouvoir adjudicateur s’est de

plus fondé sur une «procédure sélective de mandats d’études parallèles»

présentant des particularités et dont la légalité doit être examinée. La

Commission de céans a informé les parties et le pouvoir adjudicateur, par une

mesure d’instruction du 2 juin 2005, qu’elle considérait comme pertinentes

pour l’issue du présent recours les questions de la légalité de la procédure

de passation utilisée et de l’étendue du marché adjugé et leur a donné la

possibilité de s’exprimer à ce sujet.

b. aa.Les CFF objectent qu’une mise en cause de la légalité de la procédure

de passation serait tardive faute d’avoir été contestée immédiatement par

un recours contre l’appel à candidatures. Selon le pouvoir adjudicateur, il

ressortirait de l’appel à candidatures publié dans la FOSC du 10 juin 2003 que

la procédure de passation utilisée était une «procédure sélective (ch. 1.5) de

mandat d’étude parallèle (ch. 2.5)» . Dès lors, une mise en cause ultérieure

au stade de l’adjudication ne serait plus possible, sous réserve de l’hypothèse

où le vice invoqué serait propre à entraîner la nullité absolue de la décision

(décision de la Commission de recours du 8 octobre 1998, in: JAAC 63.16 consid.

4). Or, aucune cause de nullité absolue n’existerait en l’espèce.

bb. La Commission de recours observe que l’appel à candidatures prévoit,

d’une part, que le marché doit être passé en procédure sélective (pt 1.5) et,

d’autre part, que l’objet du marché consiste en un mandat d’études parallèles,

à savoir la planification de la transformation de l’ensemble de la gare de

Genève-Cornavin (pt 2.5). Le règlement SIA 112 n’est mentionné dans l’appel à

candidatures que sous la forme d’un renvoi et uniquement pour indiquer que

le pouvoir adjudicateur recherche une communauté de mandataires (pt 2.5).

Le point 2.10 de l’appel à candidatures énumère différentes étapes sous le titre

de «délai d’exécution», avec le libellé suivant:

«2.10 Délai d’exécution: du 01.01.2004 jusqu’au 31.12.2009

Choix des cinq teams qualifiés: septembre 2003

Mandat d’études parallèles pour les teams retenus: septembre à novembre

2003

Avant-projet définitif: mai 2004

Projet d’ouvrage: avril 2005

Début des travaux: mai 2006»

La Commission de recours observe que le sens usuel du terme «exécution» se

rapporte à l’exécution du contrat et non à la procédure de passation. De plus,

le point 2.10 n’indique pas la date envisagée pour l’adjudication, de sorte qu’il

ne permet pas de distinguer clairement les étapes relevant de la procédure

de passation de celles relatives à l’exécution du marché. En conséquence,

l’amalgame opéré par le pouvoir adjudicateur entre type de procédure et

objet du marché, aboutissant à une procédure ad hoc dénommée «procédure

sélective de mandat d’étude parallèle», ne résulte pas de l’appel à candidatures.

Les particularités de la procédure de passation suivie, lesquelles posent

problème en l’espèce, découlent entièrement de la documentation d’appel

d’offres. C’est dans les directives et instructions relatives au 1er tour du 5 juin

2003, puis dans le règlement-programme 2e tour du 29 octobre 2003 et enfin

dans le règlement-programme révisé du 1er juillet 2004 que figurent pour la

première fois la mention que le mandat d’études parallèles faisant l’objet du

marché couvre les phases n° 3 à 6 du règlement SIA 112. Le degré de précision

attendu des offres (concept architectural global, avant-projet sommaire pour

la partie A du bâtiment et esquisses de développement pour les parties C, D,

E, F et G du bâtiment), ainsi que les critères d’adjudication sont mentionnés

pour la première fois dans le règlement-programme 2e tour. Apparaissent

enfin pour la première fois dans le règlement-programme révisé du 1er juillet

2004 les étapes additionnelles consistant en l’élimination intermédiaire des

quatre offres les moins bien classées au regard des critères d’adjudication et

en l’instauration d’une forme particulière de dialogue ou négociation entre le

pouvoir adjudicateur et les deux derniers soumissionnaires en lice, visant à ce

que les teams X et Y approfondissent leurs projets avant le dépôt d’une offre

définitive. Selon la jurisprudence de la Commission de recours, l’obligation

de contestation immédiate ne concerne que les éléments de l’appel d’offres

dont le sens et la portée apparaissent d’emblée suffisamment clairement

pour que le soumissionnaire puisse en reconnaître la possible illicéité. De

plus, la documentation d’appel d’offres n’est pas englobée dans la notion

d’appel d’offres au sens de l’art. 29 let. b LMP et ne figure pas parmi les

autres décisions limitativement énumérées à l’art. 29 LMP. D’éventuelles

illégalités contenues dans cette documentation ne doivent pas faire l’objet

d’un recours immédiat, sous peine de forclusion, mais peuvent au contraire

être contestées à un stade ultérieur de la procédure de passation, lors de la

notification d’une autre des décisions énumérées à l’art. 29 LMP, notamment

lors de l’adjudication (décision de la Commission de recours du 16 novembre

2001, in: JAAC 66.38 consid. 3b à d; Galli/Moser/Lang, op. cit., ch. 610). La

mention par les CFF d’une voie de recours dans les règlements relatifs au

1er tour, au 2e tour et au 2e tour révisé n’est pas susceptible de modifier la

liste exhaustive des décisions finales figurant à l’art. 29 LMP. Dès lors que

les particularités de la procédure et de l’étendue du marché découlent de la

documentation d’appel d’offres, l’objection de tardiveté soulevée par le pouvoir

adjudicateur doit être rejetée. La Commission de recours peut valablement

examiner la légalité de la procédure de passation suivie et de l’étendue du

marché adjugé.

Dès lors qu’une annulation de la décision d’adjudication entre en ligne de

compte, la recherche d’une éventuelle cause de nullité absolue est superflue.

Il n’est pas plus nécessaire de discuter les arguments développés par les CFF

tendant à nier en l’espèce les conditions d’une nullité absolue.

c. aa.Les CFF plaident aussi que le principe de la bonne foi rendrait impossible

la remise en cause, à ce stade, de la validité de la procédure de passation

utilisée. Citant partiellement un arrêt du Tribunal fédéral (ATF 130 I 241

consid. 4.3), ils arguent que le soumissionnaire aurait l’obligation de signaler

sans attendre une irrégularité au pouvoir adjudicateur, sauf à adopter un

comportement contraire à la bonne foi. Or, le team recourant n’aurait jamais

invoqué une éventuelle irrégularité de la procédure de passation, malgré les

occasions offertes en particulier par la réception du règlement-programme 2e

tour et du règlement-programme révisé. Le team recourant aurait au contraire

accepté en particulier la rémunération prévue pour la continuation de la

seconde phase de la procédure sélective et le déroulement de celle-ci avec

l’annonce d’une séance d’information du 6 juillet 2004 et une audition du 3

novembre 2004.

bb. La Commission de recours observe que la forclusion tirée du principe

de la bonne foi est modérée dans la partie - non reproduite par les CFF -

de l’arrêt précité, en ce sens qu’elle ne peut être opposée à une partie que

pour les irrégularités qu’elle a effectivement constatées ou, à tout le moins,

qu’elle aurait dû constater. Selon le Tribunal fédéral, on ne saurait exiger

des soumissionnaires qu’ils procèdent à un examen juridique approfondi de

l’appel d’offres et des documents de l’appel d’offres, vu leurs connaissances

généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur

est imparti pour déposer leurs offres. Il convient, au contraire, de ne pas

se montrer trop strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion

aux seules irrégularités particulièrement évidentes ou manifestes. Cette

solution offre par ailleurs l’avantage de garantir une certaine effectivité à la

protection juridique dont doivent bénéficier les soumissionnaires, l’expérience

enseignant que, par crainte de compromettre leurs chances d’obtenir un

marché, très rares sont ceux qui, en pratique, contestent l’appel d’offres ou

les documents de l’appel d’offre avant l’adjudication (ATF 130 I 241 consid.

4.3 in fine; Vincent Carron/Jacques Fournier, La protection juridique dans la

passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 74-75).

En l’espèce, on ne saurait considérer que les irrégularités de la procédure

de passation étaient évidentes ou patentes pour le team recourant, compte

tenu en particulier de la jurisprudence émanant de certains tribunaux

administratifs cantonaux qui ont admis la validité d’une procédure sélective

visant l’adjudication de mandats d’études parallèles comprenant l’attribution

d’un marché d’étude complémentaire. Par ailleurs, l’inclusion par les CFF dans

les règlements-programmes d’une clause prévoyant que «à l’expiration du

délai fixé pour les questions, la participation à la procédure vaut acceptation

du présent règlement-programme» (pt 5.7 du règlement-programme 2e tour;

pt. 5.3 du règlement-programme révisé) ne saurait non plus fonder une

mauvaise foi automatique des soumissionnaires soulevant ultérieurement

des motifs de recours contre des éléments figurant dans la documentation

d’appel d’offres. Par ailleurs, comme le soulignent tant le recourant que

les CFF, le team recourant n’a jamais contesté la validité de la procédure de

passation, mais uniquement le bien-fondé de l’adjudication. Si le recourant

considère dans son recours que la procédure de passation s’était déroulée en

trois phases, alors que les CFF considèrent plutôt que la seconde phase de la

procédure sélective a été prolongée, il n’en tire aucune conséquence juridique,

ni aucun motif de recours. Dans sa prise de position du 20 juillet 2005 sur les

mesures d’instruction ordonnées par la Commission de recours, le recourant

indique avoir initialement interprété les documents d’appel d’offres remis

par les CFF comme établissant un concours de projets en procédure sélective

selon l’art. 43 OMP, puis avoir constaté que les CFF suivaient en pratique une

procédure sélective ordinaire; le recourant précise à nouveau ne pas avoir

contesté ce choix. En conséquence, dès lors que le vice affectant la procédure

de passation n’était pas patent et qu’il n’est de surcroît pas invoqué par le

recourant, mais examiné d’office par la Commission de recours, on ne voit pas

comment on pourrait reprocher au recourant un quelconque comportement

contraire au principe de la bonne foi. L’objection des CFF est mal fondée à cet

égard.

4. Les CFF considèrent que la «procédure sélective de mandat d’étude

parallèle» utilisée et l’étendue de l’objet du marché sont conformes au système

légal. La limitation du nombre de soumissionnaires était nécessaire du

fait de la rémunération offerte pour le dépôt des offres, ce qui imposait

l’usage de la procédure sélective. Le pouvoir adjudicateur pourrait choisir

librement entre procédure sélective et concours de projets. Si la procédure

présente certaines particularités (contacts entre le pouvoir adjudicateur et les

soumissionnaires durant la procédure de passation visant à définir l’objet du

marché; rémunération aux soumissionnaires pour le dépôt des offres), celles-ci

seraient prévues par le législateur au ch. 13 de l’annexe 1 à l’OMP et à l’art. 23

al. 2 OMP. Le fait de retenir plusieurs concurrents pour un mandat d’études

parallèles ne constituerait pas une adjudication, laquelle ne pourrait avoir lieu

qu’à un seul soumissionnaire selon l’art. 21 al. 1 LMP. La seule adjudication

serait la décision du 4 novembre 2004 attribuant à l’adjudicataire la totalité

des prestations faisant l’objet de la mise en soumission. Après le dépôt des

offres des six soumissionnaires, les CFF n’auraient pas lancé une nouvelle

procédure de passation, mais continué la seconde phase de la procédure

sélective avec deux des soumissionnaires afin de départager leurs offres

équivalentes. Enfin, les principes fondamentaux du droit des marchés publics

(mise en concurrence, transparence, égalité de traitement et adjudication à

l’offre économiquement la plus avantageuse) auraient été respectés.

a. Le pouvoir adjudicateur dispose d’une très grande marge de liberté dans la

définition de l’objet du marché (décision de la Commission de recours du 17

avril 2002, in: JAAC 66.54 consid. 9a) comme dans le choix et la pondération

des critères d’adjudication, pour autant que ceux-ci permettent l’adjudication

à l’offre économiquement la plus avantageuse (Galli/ Moser/Lang, op. cit.,

ch. 403). Le pouvoir adjudicateur choisit aussi librement entre la procédure

ouverte ou sélective, alors que la procédure de gré à gré est limitée à des cas

exceptionnels limitativement énumérés (art. 13 al. 1 et 2 LMP). Il peut en

outre recourir au concours (art. 13 al. 3 LMP; art. 40-57 OMP), caractérisé par

une certaine souplesse dans l’organisation et le déroulement qui en font une

quatrième forme de procédure de passation (décision de la Commission de

recours du 13 juin 1997, in: JAAC 62.31 consid. 3a). La définition de l’objet

du marché constitue un élément indispensable à assurer la transparence

des procédures de passation et l’égalité de traitement des soumissionnaires

(décision de la Commission de recours du 8 octobre 1998, in: JAAC 63.16 consid.

1c). Il découle du principe de légalité (art. 5 al. 1 de la Constitution fédérale

de la Confédération Suisse du 18 avril 1999 [Cst.], RS 101) que le pouvoir

adjudicateur est lié par le numerus clausus des procédures de passation

instauré par l’art. 13 LMP et les dispositions d’exécution de l’OMP et qu’il

doit en outre respecter les exigences instaurées par la loi pour chacune de

ces procédures. Le pouvoir adjudicateur ne peut pas, selon son bon plaisir,

mélanger des éléments de différentes procédures ou introduire une nouvelle

procédure non prévue par la loi. Il est essentiel que soit toujours clairement

reconnaissable quelle procédure de passation est applicable au cas d’espèce

(en ce sens également, arrêt du Tribunal administratif zurichois du 9 juillet

2003 [VB.2002.00044], consid. 2b). L’objet du marché ainsi que les critères

retenus pour son attribution sont des éléments décisifs aux fins de déterminer

quelle procédure de passation prévue par la loi doit être mise en œuvre et

d’apprécier ensuite le respect des impératifs propres à la procédure ainsi

retenue (en ce sens également en droit européen, arrêt non encore publié de la

CJCE du 14 octobre 2004, en la cause Commission c/ France, C-340/02, point 34).

L’Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics se réfère en substance aux

mêmes principes susmentionnés (art. 4 § 1 de l’accord bilatéral). De plus,

la «Déclaration commune des Parties contractantes sur les procédures de

passation des marchés et de contestation» prévoit que la Suisse respecte

les procédures de passation prévues par l’art. 4 de l’Accord bilatéral si elle

applique les règles découlant de l’AMP (RO 2002 1994).

b. aa.La Commission de recours observe que le droit des marchés publics

traite les mandats d’études parallèles comme un faisceau de marchés de

services similaires. Il s’agit d’un type de marché assujetti à la LMP en raison du

fait que son objet figure dans la Liste suisse annexée à l’Accord bilatéral CH-CE

sur les marchés publics (comme dans l’Annexe 4 déposée par la Suisse en

Appendice I à l’AMP) et est mentionné expressément au ch. 13 de l’annexe

1 à l’OMP. En revanche, il ne s’agit nullement d’une - cinquième - forme

propre de procédure de passation qui serait autorisée par la réglementation

fédérale sur les marchés publics (voir consid. 1b ci-dessus; Dubey, op. cit.,

ch. 420 et 422; Zufferey/Dubey, op. cit., p. 41; dans le même sens, arrêt du

Tribunal administratif zurichois du 9 juillet 2003 [VB.2002.00044], consid.

2c/aa). Les arguments des CFF à ce dernier titre ne convainquent pas. D’une

part, l’énumération de l’annexe 1 à l’OMP, y compris son ch. 13 sur les

travaux d’étude, ne concerne que les types de services assujettis à la loi et

à l’ordonnance, comme il ressort clairement de l’art. 3 al. 1 OMP et de l’art.

5 al. 1 let. b LMP. Même une interprétation large de l’explication figurant

entre parenthèses au ch. 13 de l’annexe 1 OMP - qui parle «d’adjudication de

marchés identiques (...)» (en allemand: «Vergabe identischer Aufträge [...]»)

- ne saurait fonder une cinquième forme de procédure de passation, sauf à

violer le principe de la hiérarchie des normes (art. 13 LMP) et l’exigence de

base légale. D’autre part, le versement d’une indemnité aux soumissionnaires

pour l’élaboration de leur offre constitue une simple modalité à disposition du

pouvoir adjudicateur, quelle que soit la procédure de passation utilisée (art.

23 OMP). Les travaux d’études préliminaires ne sont mentionnés à l’art. 23 al.

2 OMP que comme motif justificatif exemplatif («notamment») et devraient

essentiellement viser l’hypothèse où les soumissionnaires auraient dû mener

une activité d’étude ou de conception avant («préliminaires») d’élaborer leur

offre proprement dite et non les cas où le service de conception est l’objet

même de l’offre (Zufferey/Dubey, op. cit., p. 59).

bb. C’est la pratique (règlement des concours d’architecture et d’ingénierie

SIA 142/1998 dont l’annexe est consacrée aux mandats d’études parallèles),

suivie à des degrés divers par une partie de la doctrine (Ulrich, op. cit., p. 165

s.; Esseiva, op. cit., Concours, p. 207-208; Messerli, op. cit., p. 38-42; d’un avis

plus nuancé, Peter Rechsteiner, Die Wettbewerbe: Rechtslage und Praxis,

Baurechtstagung 2003, Fribourg 2003, p. 170-173; très critiques: Dubey, op.

cit., ch. 420-447; Zufferey/Dubey, op. cit., p. 41-45) et certaines jurisprudences

cantonales (voir l’arrêt du Tribunal administratif argovien du 18 janvier

2000, Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2000, p. 267

consid. 3; les arrêts du Tribunal administratif zurichois du 9 juillet 2003 [VB

2002.00044], du 13 février 2002 [VB.2001.00035], consid. 3a et du 13 avril

2000 [VB.1999.00385], consid. 2a; arrêt du Tribunal administratif fribourgeois

du 6 septembre 2000 [2A 00 67], consid. 1c; jurisprudences résumées par

Galli/Moser/Lang, op. cit. ch. 504-506 et par Rechsteiner, op. cit., p. 168-169),

qui a transformé cet objet du marché en une forme de procédure de passation

particulière incluant l’attribution d’un marché subséquent («Folgeauftrag») à

l’un des prestataires des études parallèles («Studienauftrag»). La terminologie

utilisée pour décrire les mandats d’études parallèles témoigne du glissement

opéré: «une procédure de mise en concurrence» (Esseiva, op. cit., Concours,

p. 207), «als Studienauftrag ausgestalteter Planungswettbewerb» (arrêt du

Tribunal administratif des Grisons du 2 novembre 2001 [U 01 55], consid. 1b)

«eine eigenständige Form der Konkurrenz» (Galli/Moser/Lang, op. cit., ch. 503),

«ein nicht anonymes Konkurrenzverfahren» (Zürcher Kommission für das

öffentliche Beschaffungswesen, Handbuch für Vergabestelle, Zurich 2004,

Kap. 8, Merkblat 15, disponible online[2] ; «Art des Wettbewerbsverfahrens»

(Bau‑, Verkehrs- und Forstdepartement Graubünden, Handbuch öffentliches

Beschaffungswesen im Kanton Graubünden, 31 mars 2005, ch. 6.5.4, disponible

online[3] ). Les caractéristiques les plus importantes de cette forme particulière

de mise en concurrence expliquent les avantages que lui reconnaît la pratique

par rapport au concours (pour l’analyse approfondie de ces caractéristiques,

voir Dubey, op. cit., ch. 424-428; Messerli, op. cit., p. 40-41). En premier lieu,

la procédure n’est pas soumise à la règle de l’anonymat, qui constitue une

caractéristique essentielle du concours (art. 48 OMP). Elle permet au contraire

d’avoir des contacts et discussions intermédiaires durant la procédure de

passation entre le collège d’experts et les concurrents qui pourraient ainsi

approfondir et préciser leurs offres (Rechsteiner, op. cit., p. 170; Messerli, op.

cit., p. 40). En deuxième lieu, les concurrents reçoivent une indemnité pour

leurs prestations d’études parallèles, d’un montant proportionnellement

égal et fixé par le pouvoir adjudicateur. Les mandats d’études parallèles

permettraient ainsi au pouvoir adjudicateur d’acquérir les prestations de

planification sans rémunérer intégralement leurs auteurs, la réduction du prix

étant justifiée par la chance dont jouirait chacun d’eux de se voir attribuer

un marché supplémentaire (Ulrich, op. cit., p. 165-166). En troisième lieu, les

participants n’auraient pas de droit à un marché subséquent («Folgeauftrag»),

contrairement à ce qui est le cas dans les concours; il s’agirait d’une simple

possibilité réservée par le pouvoir adjudicateur (Messerli, op. cit., p. 40). Enfin,

le règlement SIA 142 prévoit que les droits d’auteurs demeurent la propriété

des concurrents sauf cession formelle (Dubey, op. cit., ch. 428).

c. La «procédure de mandats d’études parallèles» n’étant pas une forme

réglementée de procédure de passation (ci-dessus, consid. 4b/aa), la

jurisprudence de plusieurs tribunaux administratifs cantonaux s’est efforcée

de l’intégrer au système du droit des marchés publics, tout en répondant à

certaines des objections soulevées par la doctrine.

aa. Une première solution développée par le Tribunal administratif de Zurich

assimile l’octroi de mandats d’études parallèles à une procédure de concours

de projets, qui permet l’adjudication de gré à gré d’un marché subséquent

selon l’art. XV § 1 al. j AMP, mais pour autant, toutefois, que les conditions

du concours (anonymat des offres et évaluation par un jury indépendant)

soient respectées et que l’intention d’adjuger un marché subséquent soit

publié d’emblée dans l’appel d’offres (arrêt du Tribunal administratif du

canton de Zurich du 13 février 2002 [VB.2001.00035], consid. 3a). Lorsque

les conditions du concours ne sont pas remplies, le marché subséquent ne

peut pas être adjugé de gré à gré et doit faire l’objet d’une procédure de

passation ordinaire. Le principe de la transparence impose que le pouvoir

adjudicateur annonce dans l’appel d’offres non seulement son intention

d’adjuger directement un marché subséquent, mais aussi l’objet et l’étendue

de ce marché subséquent (arrêt du Tribunal administratif du canton de

Zurich du 9 juillet 2003 [VB.2002.00044], consid. 2c/cc), y compris lorsque

les différentes parties du projet seront réalisées de manière échelonnée. La

doctrine rappelle en outre que la possibilité d’adjuger de gré à gré constitue

une exception aux procédures ordinaires (ouverte ou sélective), de sorte

que la clause du règlement du concours annonçant un marché subséquent

devrait être interprétée de façon restrictive. Les marchés adjugés, même

dûment annoncés, doivent se situer dans une relation directe avec l’objet du

concours. Dans la mesure où personne ne va jamais, avant le déroulement

du concours, contester le règlement au motif que les marchés subséquents

annoncés seraient trop importants, un risque effectif existe que le maître

de l’ouvrage définisse trop largement ces marchés (Christian Pfammater,

Concours et marchés publics, in: Revue de droit administratif et de droit

fiscal [RDAF] 2002 I p. 459-460; moins affirmatif, Rechsteiner, op. cit. p. 171

et 172). La législation cantonale de Bâle-Ville considère ainsi que le marché

subséquent doit porter sur le développement du projet protégé par le droit de

propriété intellectuelle (§ 19 let. g Gesetz über öffentliche Beschaffungen du 20

Mai 1999 [Beschaffungsgesetz, RS BS 914.000]). Le Tribunal administratif du

canton de Fribourg a émis des doutes, tout en laissant ouverte la question de

savoir si l’étendue du marché subséquent adjugé dans le cadre d’un concours

de projets pouvait aller au-delà de la planification de détail et comprendre

des prestations d’architecte liées à l’exécution de l’ouvrage (essentiellement la

direction des travaux; arrêt du Tribunal administratif du canton de Fribourg

du 19 avril 2001, in: RDAF 2002 I p. 461 consid. 5d). En droit européen, la

CJCE interprète de manière stricte la possibilité d’adjuger par une procédure

négociée (équivalent au gré à gré suisse) le marché faisant suite à un concours

et qui doit être attribué au lauréat ou à un des lauréats du concours. Les

termes «doit être attribué au lauréat» exigent une obligation de confier la

deuxième étape au lauréat et non une simple possibilité. De plus, l’expression

«faire suite à un concours» signifie que doit subsister un lien fonctionnel direct

entre le concours et le marché concerné; dès lors que la définition du concours

(en l’espèce un concours d’étude de faisabilité) se réfère à un plan ou un projet,

le marché subséquent ne saurait inclure une mission d’assistance au maître

d’ouvrage dans l’analyse des offres remises dans le cadre de la procédure

ultérieure de conception et réalisation de l’ouvrage (arrêt non encore publié de

la CJCE du 14 octobre 2004, en la cause Commission c/ France, C-340/02, points

36-43).

bb. Une deuxième solution rappelée en doctrine consiste en l’adjudication de

gré à gré des mandats d’études parallèles au motif qu’il s’agirait de services

mis au point à la demande du pouvoir adjudicateur au cours de l’exécution

d’un contrat particulier de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de

développement original et pour les besoins de ce contrat (art. XV § 1 al. e

AMP; art. 13 al. 1 let. g OMP). Cette possibilité se heurte à deux limitations

lorsque la valeur des mandats ainsi adjugés dépasse les seuils déterminant

l’application de la LMP. D’une part, compte tenu de l’interprétation restrictive

des cas de gré à gré, on peut douter que tous les services d’architecture et

d’ingénierie répondent à cette définition. D’autre part, l’adjudication de gré

à gré ne couvre que les marchés d’études proprement dits à l’exclusion des

marchés subséquents (art. XV § 1 let. e i.f.; Rechsteiner, op. cit., p. 170; Dubey,

op. cit., ch. 193-200, 433 et 436; Evelyne Clerc, Innovation et marchés publics,

Propriété intellectuelle, prototype, concours d’idées, dialogue technique et

financement privé, in: Nicolas Michel/Roger Zäch (éd.), Submissionswesen im

Binnenmarkt Schweiz, Zurich 1998, [ci‑après: Innovation], p. 90).

cc. La troisième solution développée par la jurisprudence cantonale (arrêt du

Tribunal administratif argovien du 18 janvier 2000 [AGVE] 2000, p. 267 consid.

3c/bb; arrêts du Tribunal administratif du canton de Zurich du 9 juillet 2003

[VB.2002.00044], consid. 2c/ee et 3a et du 13 avril 2000 [VB.1999.00385], consid.

2b/bb à ee) analyse le marché de mandats d’études parallèles avec octroi d’un

marché subséquent comme un seul marché passé en procédure sélective. Cette

conception est construite sur une notion «élastique» de l’objet du marché

et sur la faculté de verser une indemnité pour l’élaboration des offres (art.

23 al. 2 OMP). Lorsque le mandat d’études parallèles comporte une option

pour un marché subséquent, la première phase de la procédure sélective

consiste à sélectionner les candidats sur la base des critères d’aptitude, en

limitant généralement le nombre des participants admis. Sur la base de la

décision de préqualification, le pouvoir adjudicateur passe des contrats avec

les soumissionnaires sélectionnés portant sur l’élaboration d’études parallèles

contre rémunération. La livraison des études parallèles ne correspond pas

encore à l’adjudication, mais est assimilée au dépôt des offres dans une

procédure ordinaire, à la seule différence que ces offres font l’objet d’une

indemnité. Les études parallèles sont ensuite évaluées selon les critères

d’adjudication publiés. La procédure de passation s’achève par l’adjudication

du marché subséquent à l’auteur de la meilleure étude parallèle. Dans cette

hypothèse, la procédure sélective a pour objet non seulement les mandats

d’études parallèles, mais aussi le marché subséquent de développement

et/ou de réalisation, de sorte que la valeur du marché déterminante consiste

en la somme des indemnités versées pour les mandats d’études parallèles

et pour l’exécution du marché subséquent. Une partie de la doctrine se

rapprochant de cette jurisprudence considère qu’il y aurait «en quelque

sorte deux adjudications successives», la première se confondant avec la

décision de sélection (Denis Esseiva, Droit de la construction [DC] 4/2001 p.

156, notes ad S42 et S43). En revanche, lorsque le mandat d’études parallèles

ne comporte pas d’option pour un marché subséquent, la procédure de

passation se termine avec l’attribution des marchés d’études, sans qu’il soit

ensuite possible d’attribuer de gré à gré un marché d’étude complémentaire

à l’un des participants. Cette analyse fait l’objet de critiques doctrinales sur

trois points essentiellement: la non‑qualification comme adjudication de

l’attribution des mandats d’études parallèles, la restriction abusive du nombre

de soumissionnaires dans la procédure sélective et le contournement du droit

des marchés publics par le maintien des droits de propriété intellectuelle sur

les études parallèles (Dubey, op. cit. ch. 432-434, 440-443, 428; Dubey/Zufferey,

op. cit., p. 43-44; Esseiva, op. cit., Concours, p. 208; voir consid. 4e ci-dessous)

Cette troisième conception est celle qui se rapproche le plus de la «procédure

sélective de mandats d’études parallèles» utilisée en l’espèce (ci-dessous,

consid. 4e).

d. aa.En adoptant la LMP, le législateur fédéral a voulu assurer autant que

possible l’eurocompatibilité du droit suisse en matière de marchés publics

(Message du Conseil fédéral du 19 septembre 1994 relatif à l’approbation

des accords du GATT/OMC [Cycle d’Uruguay, Message 1 GATT], FF 1994 IV

343 s.). Cette volonté a été encore renforcée par la conclusion de l’Accord

bilatéral CE-CH en matière de marchés publics, dont découle en particulier

l’assujettissement des CFF à la LMP. Elle est concrétisée par le fait que les

parties s’informent de toute question relative à l’interprétation et l’application

de l’Accord (art. 7 § 2 de l’Accord bilatéral) et qu’elles soumettent à un Comité

mixte tout différend qui surgirait à ce propos (art. 10 de l’Accord bilatéral;

décision de la Commission de céans du 30 juin 2004, in: JAAC 68.119 consid.

4.d/dd/aaa). De plus, la nouvelle directive européenne applicable aux marchés

publics dans les secteurs «classiques» introduit un nouveau type de procédure

de passation, le dialogue compétitif (voir art. 1 § 11 pt. c, art. 28 et 29 de la

Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004

relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics

de travaux, de fournitures et de services [ci-après: Directive 2004/18/CE], in:

Journal officiel des Communautés européennes [JO], 2004 L 134/114). Les

études menées dans le cadre de la révision en cours du droit fédéral sur les

marchés publics ont identifié le dialogue compétitif introduit par le droit

européen comme étant la procédure se rapprochant le plus de la pratique

des mandats d’études parallèles (Marco Fetz, Beschaffungskommission des

Bundes [BKB], Das EG-Vergaberecht: Einzelne Neuerungen, Darstellung und

erste Analyse der Stärken und Schwächen, Berne 1er novembre 2004, p. 13,

ch. 36-37, disponible online[4] ). Il paraît dès lors justifié de se référer au droit

européen en matière de marchés publics pour qualifier le type de procédure

de passation suivi en l’espèce, ainsi que sa validité.

bb. La nouvelle procédure de dialogue compétitif introduite par la Directive

précitée 2004/18/CE s’ajoute aux procédures ouverte, restreinte (= sélective)

et négociée (= de gré à gré); c’est une procédure flexible qui sauvegarde à la

fois la concurrence entre opérateurs économiques et le besoin des pouvoirs

adjudicateurs de discuter avec chaque candidat tous les aspects du marché

(pt. 31 du préambule à la Directive 2004/18/CE). Il s’agit d’une procédure «à

laquelle tout opérateur économique peut demander à participer et dans

laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats

admis à cette procédure en vue de développer une ou plusieurs solutions

aptes à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les

candidats sélectionnés seront invités à remettre une offre» (art. 1 § 11 pt. c

al. 1 Directive 2004/18/CE). L’utilisation de cette procédure est limitée aux

marchés «particulièrement complexes» (art. 29 § 1 Directive 2004/18/CE), à

savoir les cas où le pouvoir adjudicateur n’est objectivement pas en mesure

soit de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins et à ses

objectifs, soit d’établir le montage juridique et/ou financier d’un projet (art.

1 § 11 pt. c al. 2 Directive 2004/18/CE). La première phase de la procédure

de dialogue compétitif débute avec la publication d’un avis de marché;

elle consiste en la sélection des candidats sur la base de leur aptitude et du

nombre maximal de candidats éventuellement prévu, puis en l’ouverture d’un

dialogue avec chaque candidat sélectionné, dont l’objet est l’identification et la

définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins. Le dialogue

peut porter sur tous les aspects du marché et est encadré par le principe de

non-discrimination, la protection de la confidentialité des solutions proposées,

le respect de la législation en matière de droits de propriété intellectuelle et la

faculté de rémunérer les participants au dialogue. Le dialogue peut se dérouler

en plusieurs phases successives, de manière à réduire le nombre de solutions

à discuter en appliquant les critères d’adjudication. Il se poursuit jusqu’à ce

que le pouvoir adjudicateur ait identifié la ou les solutions susceptibles de

répondre à ses besoins. Le dialogue est alors clos. Dans une seconde phase du

dialogue compétitif, le pouvoir adjudicateur invite au moins trois participants

à lui remettre une offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et

spécifiées au cours du dialogue. Sur demande du pouvoir adjudicateur, ces

offres peuvent être clarifiées, précisées et perfectionnées, sans que cela ait

pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l’offre susceptibles de

fausser la concurrence ou d’avoir un effet discriminatoire. Les offres sont

évaluées en fonction des critères d’attribution et l’adjudication est prononcée

(art. 29 Directive 2004/18/CE; au sujet de cette nouvelle procédure, voir

notamment Sue Arrowsmith, An assessment of the new legislative package on

public procurement, Common Market Law Review 2004, p. 1280-1291; Fetz, op.

cit., p. 9-19).

e. En l’espèce, la «procédure sélective de mandats d’études parallèles» suivie

par le pouvoir adjudicateur viole les règles applicables en matière de marchés

publics.

aa. Les CFF ont admis à la seconde phase de la procédure sélective six équipes

de planification jugées aptes. Ils ont ensuite éliminé dans la seconde phase les

quatre offres les moins bien classées au regard des critères d’adjudication

et ont demandé une offre techniquement améliorée aux deux meilleurs

soumissionnaires (l’adjudicataire et le recourant), lesquels avaient obtenu

une note moyenne équivalente.

Une telle manière de procéder restreint la concurrence sans base légale

au-delà de la faculté prévue par l’art. 15 al. 4 LMP de limiter le nombre de

candidats aptes admis à déposer une offre, à l’issue de la première phase

de la procédure sélective. Tous les candidats sélectionnés à l’issue de cette

première phase ont le droit de déposer une offre finale dans la seconde phase

de la procédure. La LMP n’autorise pas le pouvoir adjudicateur à diviser en

plusieurs étapes la seconde phase de la procédure sélective, en requérant des

soumissionnaires sélectionnés qu’ils déposent une offre à la fin de chaque

étape, puis en éliminant progressivement les offres les moins bien classées

au regard des critères d’adjudication et en exigeant des soumissionnaires

restés en lice qu’ils déposent à nouveau une offre améliorée. La procédure de

passation suivie en l’espèce aboutit de facto à introduire de manière déguisée

une phase de gré à gré à l’intérieur de la seconde phase d’une procédure

sélective. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur a créé, sans base légale, un

nouveau type de procédure combinant deux types existants bien distincts et

régis chacun par des conditions propres. Il a ainsi violé le principe du numerus

clausus des procédures de passation ancré à l’art. 13 LMP.

L’argument des CFF selon lequel la «poursuite de la seconde phase de la

procédure sélective» devait servir à obtenir des précisions permettant de

départager les offres équivalentes du team adjudicataire et du team recourant

n’est pas convaincant. Il ressort clairement des conclusions du collège

d’experts que la «prolongation de la procédure» était rendue nécessaire par le

fait que les avant-projets remis étaient encore à un stade sommaire du point

de vue technique et nécessitaient d’être précisés avant qu’une adjudication

ne soit envisageable. Par souci d’économie, la poursuite des études devait

se limiter aux deux meilleurs avant-projets [...]. Cette prolongation a fait

l’objet d’un règlement-programme révisé du 1er juillet 2004, accompagné

pour chaque soumissionnaire d’un nouveau cahier des charges spécifique,

contenant une critique succincte de son projet et d’une liste des «points

à traiter et axes à travailler». L’étendue du travail d’étude additionnel

demandé à l’adjudicataire et au recourant ressort aussi indirectement des

rémunérations convenues: alors que le règlement-programme 2e tour a

octroyé une rémunération forfaitaire de Fr. 30’000.- à chacun des six teams, le

règlement-programme révisé et les discussions ultérieures entre les CFF et les

deux teams ont conduit à une rémunération des offres révisées correspondant

à 25% au maximum du prix figurant dans l’avant-projet de chaque team, y

compris les frais (soit Fr. 171’745.20 pour l’adjudicataire et Fr. 113’039.45 pour

le recourant). On ne saurait dès lors admettre que les révisions demandées

à l’adjudicataire et au recourant se limitaient à de simples précisions des

offres (art. 25 OMP). Le principe de l’égalité de traitement interdit que le

pouvoir adjudicateur ou un soumissionnaire modifie ou complète une offre

dans le cadre de la procédure d’épuration (décision de la Commission de

recours du 22 janvier 2001, in: JAAC 65.78 consid. 3a). De plus, en lançant

une procédure sélective de mandats d’études parallèles et en renvoyant

dans la documentation d’appel d’offres au règlement SIA 112, les CFF ont

voulu, à dessein, se ménager une possibilité d’ouvrir un dialogue avec les

soumissionnaires sur le contenu de leurs offres en vue de la modification de

celles-ci. Le modèle de prestation du règlement SIA 112 (2001) prévoit (p. 3)

que «le modèle de prestations de la SIA doit permettre tant aux mandataires

qu’à leurs mandants de développer des formes de collaboration répondant

aux exigences actuelles du marché». Dans leurs mémoires déposés dans le

cadre du recours, les CFF ont exposé que la caractéristique de la procédure

de mandats d’études parallèles choisie est d’incorporer des contacts entre le

pouvoir adjudicateur et les concurrents, ce qui est particulièrement nécessaire

lorsque le marché mis en concurrence consiste dans la transformation d’un

bâtiment existant. Ils ont également indiqué que «cette manière de faire

permet d’autre part aux concurrents d’exprimer de façon plus pragmatique

leur avant-projet», tout en renvoyant à ce propos à une brochure de la SIA sur

le concours .

Des modifications des offres sont en revanche possibles dans le cadre de

négociations (art. 20 LMP; art. 26 OMP). Toutefois, on ne saurait non plus

analyser valablement la poursuite de la seconde phase de la procédure

sélective comme une phase de négociations avec les deux meilleurs

soumissionnaires. L’appel à candidatures réservait d’éventuelles négociations,

mais les CFF n’ont à aucun moment déclaré utiliser cette faculté et ne s’en

prévalent pas non plus dans le cadre du présent recours. La procédure suivie

violerait, au demeurant, plusieurs principes fondamentaux en matière de

négociations. En premier lieu, les CFF ont donné la possibilité aux teams

de prendre connaissance des offres déposées par leurs concurrents lors de

la séance tenue à l’issue de l’évaluation des six offres initiales déposées en

date du 6 juillet 2004. L’ouverture ultérieure d’une négociation, alors même

que l’adjudicataire et le recourant avaient eu connaissance de leurs offres

respectives, aurait violé le principe de la confidentialité des offres statué à l’art.

26 al. 5 OMP. Cette disposition interdit en effet au pouvoir adjudicateur, lors de

négociations, de transmettre aux soumissionnaires quelque information que

ce soit sur les offres des concurrents, et cela jusqu’au moment de l’adjudication.

S’agissant de droit impératif, il importe peu que tous les soumissionnaires

aient donné leur accord quant à la divulgation de leurs offres initiales. En

second lieu, et surtout, la Commission de recours a déjà eu l’occasion de

préciser qu’il faut en principe convier aux négociations tous les candidats

qui remplissent les conditions de qualification et dont les offres satisfont aux

critères d’adjudication. Le pouvoir adjudicateur ne saurait limiter le nombre

des soumissionnaires invités à négocier dans le seul but de minimiser les

coûts de la procédure de passation (décision de la Commission de recours

du 4 février 1999, in: JAAC 64.9 consid. 3b/aa; Galli/Moser/Lang, op. cit., ch.

335). Or, le collège d’experts a, lors de sa séance du 27 avril 2004, uniquement

considéré que les offres des quatre teams exclus étaient moins appropriées et

non qu’elles étaient non conformes. Il a expressément justifié la poursuite des

études avec les seuls teams Y et X par souci d’économie.

bb. La procédure de passation utilisée en l’espèce ne peut pas être requalifiée

comme un concours. Le pouvoir adjudicateur lui-même l’admet. L’étendue

du marché adjugé excède le simple concours d’idées visant à obtenir des

propositions de solutions (art. 42 al. 1 let. a OMP). Le marché en cause inclut

notamment l’élaboration d’un avant-projet, d’un projet, l’assistance au

pouvoir adjudicateur pour les appels d’offres et l’adjudication de travaux

et la direction des travaux. Les conditions du concours de projets (art. 42

al. 1 let. b OMP) ne sont pas non plus réalisées en raison déjà du fait que

les projets n’ont pas été présentés sous forme anonyme (art. 48 OMP). Les

contacts intermédiaires entre le collège d’experts et les teams Y et X en

vue d’obtenir un approfondissement des offres auraient été impossibles en

l’absence d’identification des auteurs de ces offres. Le dialogue concurrentiel

voulu d’emblée par le pouvoir adjudicateur et ayant fondé son choix d’un

marché d’études parallèles avec adjudication d’un marché subséquent est

incompatible avec la procédure du concours de projets requérant l’anonymat

des offres. Enfin, il ne s’agit pas non plus d’un concours portant sur les études

et la réalisation, puisque le marché n’inclut pas de prestations de construction

(art. 42 al. 2 OMP; décision de la Commission de recours du 8 octobre 1998, in:

JAAC 63.16 consid. 1).

cc. Les CFF considèrent que le marché de mandats d’études parallèles

avec octroi d’un marché subséquent constituerait un seul marché passé

en procédure sélective (conception exposée au consid. 4c/cc ci-dessus).

L’invitation aux six teams préqualifiés à déposer une offre et une proposition

de solution ne serait pas une adjudication à ces six teams. La seule décision

d’adjudication serait celle du 4 novembre 2004 attribuant au team Y la

totalité des prestations mises en soumission, à savoir l’ensemble des

prestations relatives aux phases n° 3, 4, 5 et 6 du modèle de prestation

du règlement SIA 112 pour les parties A, C, D, E, F et G de la gare de

Genève-Cornavin. La rémunération versée aux soumissionnaires ne

constituerait pas la contre-prestation à l’adjudication d’un marché, car

elle aurait été fixée unilatéralement par le pouvoir adjudicateur à un

montant proportionnellement identique pour tous les concurrents et à un

niveau minime par rapport à l’enjeu du marché. Il s’agirait d’une simple

indemnisation des offres, laquelle est possible selon l’art. 23 al. 2 OMP.

Indépendamment des violations déjà mentionnées de la procédure sélective

(constatées au consid. 4e/aa ci-dessus), la Commission de recours observe

que l’on ne saurait considérer que l’ensemble des prestations constituerait

un seul marché, passé en une procédure de passation unique (conception

exposée au consid. 4c/cc ci-dessus). Le règlement-programme 2e tour (pt 5.8) et

le règlement-programme révisé (pt 5.4) prévoient de manière identique que

«tous les documents remis par les teams et admis au jugement deviennent

propriété de CFF Immobilier, et tous les droits (en particulier les droits

d’auteur) associés à ces documents lui sont transférés par et au moment de

la remise des offres». Une telle disposition déroge au principe selon lequel

la réglementation sur les marchés publics respecte les droits de propriété

intellectuelle des soumissionnaires sur leurs offres (FF 1994 IV p. 1212; Galli/

Moser/Lang, op. cit., ch. 568). Ce principe général est concrétisé en matière de

concours, d’une part, par la règle prévoyant que les participants au concours

conservent leurs droits d’auteur sur les projets, même s’ils sont récompensés

par un prix ou une mention (art. 54 OMP) et, d’autre part, par l’obligation faite

au pouvoir adjudicateur de payer une indemnité forfaitaire correspondant au

tiers du montant total des prix à l’auteur d’un projet qu’il utilise sans adjuger à

celui-ci de marché subséquent (art. 55 al. 2 let. b OMP). Indépendamment de la

validité de la dérogation introduite en l’espèce dans la documentation d’appel

d’offres (Dubey, op. cit., ch. 954), la Commission de recours observe que les

règlements-programmes ont ainsi manifesté la volonté claire du pouvoir

adjudicateur d’acquérir la complète propriété des six offres initiales comme

sur les deux offres ultérieures révisées. Selon la définition classique donnée

au marché public, le pouvoir adjudicateur s’est ainsi procuré un bien ou un

service contre rémunération (ATF 125 I 209 consid. 6b). Il en découle que les

mandats d’études parallèles constituaient un marché à part entière et non

le simple dépôt d’offres. Le transfert des droits de propriété intellectuelle

est la caractéristique non pas d’une offre déposée, mais d’un marché adjugé.

Ainsi, lorsqu’un pouvoir adjudicateur passe un marché de gré à gré en vue

d’une recherche, étude ou développement original, il acquiert la propriété

du résultat de cette recherche ou étude, y compris les droits de propriété

intellectuelle y relatifs (art. XV § 1 al. e AMP; art. 13 al. 1 let. g OMP; Clerc,

op. cit., Innovation, p. 89). De plus, il ne paraît pas possible de justifier que le

versement du même montant pour la même prestation soit qualifié tantôt de

simple indemnité pour l’élaboration des offres (dans l’hypothèse où le marché

porte sur des mandats d’études parallèles avec adjudication d’un marché

subséquent), tantôt de rémunération pour les prestations d’études parallèles

acquises (dans l’hypothèse où le marché porte sur de «purs» mandats d’études

parallèles). Les études parallèles seraient ainsi soit de simples offres, soit des

marchés, alors même que leur objet et leur rémunération sont identiques

et qu’elles sont dans les deux cas acquises par le pouvoir adjudicateur. Il est

tout aussi insoutenable de considérer la décision, par laquelle le pouvoir

adjudicateur choisit les concurrents à qui confier des mandats d’études

parallèles, tantôt comme faisant «partie intégrante» de la décision de sélection

des candidats à l’issue de la première phase de la procédure sélective, tantôt

comme la décision d’adjudication. En confiant simultanément à plusieurs

prestataires le soin d’étudier une proposition, le pouvoir adjudicateur acquiert

à titre onéreux des prestations auprès de chacun de ces fournisseurs. En

tant que marchés, les divers mandats d’études parallèles ne peuvent être

attribués que par le biais d’une adjudication rendue à l’issue d’une procédure

de passation dont le type dépend de la valeur totale des rémunérations versées.

L’attribution par le pouvoir adjudicateur des marchés d’études parallèles aux

divers adjudicataires n’est pas une décision de sélection, mais d’adjudication

(Dubey, op. cit., ch. 432 et 434; Zufferey/Dubey, op. cit., p. 43). En conséquence,

la procédure de sélection en cause aurait inclus l’adjudication successive de

deux marchés, l’un portant sur des mandats d’études parallèles, l’autre sur le

marché subséquent relatif aux prestations des phases n° 3 à 6 du modèle de

prestation de la norme SIA 112. L’adjudication successive de deux marchés ne

peut intervenir valablement dans la même procédure sélective sans violer les

dispositions légales régissant cette procédure (art. 15 LMP).

L’objection des CFF, selon laquelle la rémunération a été fixée de manière

unilatérale par le pouvoir adjudicateur à un montant proportionnellement

identique pour tous les concurrents, n’est pas de nature à nier la qualité

de marché. S’agissant d’abord des études parallèles initiales, le choix des

six teams «présélectionnés» consiste ipso facto en une adjudication du

marché d’études parallèles à chacun de ces six teams. Le fait que le pouvoir

adjudicateur ait acquis les six études parallèles initiales pour un prix fixe

n’enlève rien au fait qu’il s’agit de l’adjudication d’un marché. La pratique

d’un prix fixé par le pouvoir adjudicateur s’explique partiellement par le fait

que l’objet du marché d’études parallèles au sens strict est une prestation de

conception, de surcroît à un stade très sommaire (avant-projet sommaire

et esquisse de développement), où le critère des honoraires paraît peu

adapté au choix de projets conceptuellement les plus judicieux (Dubey, op.

cit., ch. 766-767). Elle s’explique aussi pratiquement par la puissance de

marché du pouvoir adjudicateur envers les candidats, sans qu’il ne soit

nécessaire d’examiner ici plus avant la légalité de cette pratique. Par ailleurs,

les deux projets révisés soumis par l’adjudicataire et le recourant ont été

rémunérés à raison de 25% du prix offert dans leurs offres respectives

pour l’exécution de la totalité du marché, de sorte que ce montant n’est pas

identique pour les deux soumissionnaires. En outre, le pourcentage a fait

l’objet de négociations entre ces deux teams et les CFF qui avaient d’abord

offert une rémunération additionnelle de 15% du prix offert dans les offres. La

rémunération additionnelle pour l’acquisition des deux offres révisées n’est

donc pas le résultat d’une fixation unilatérale.

dd. Les CFF considèrent qu’ils pouvaient choisir librement entre procédure

sélective et concours en raison du fait qu’aucune disposition légale n’oblige le

pouvoir adjudicateur à choisir cette dernière procédure.

Il faut reconnaître au pouvoir adjudicateur une grande liberté dans le

choix du contenu de l’objet du marché et de la procédure de passation. La

réglementation légale n’énumère pas les cas dans lesquels il faudrait recourir

obligatoirement au concours. L’objet du marché et les critères d’adjudication

retenus sont des éléments décisifs afin de déterminer quelle procédure de

passation prévue par la loi doit être mise en œuvre et d’apprécier ensuite le

respect des impératifs propres à la procédure ainsi retenue (dans le même

sens en droit européen, arrêt non encore publié de la CJCE du 14 octobre

2004, en la cause Commission c/ France, C-340/02, point 34). Le pouvoir

adjudicateur ne peut grouper des prestations de diverses natures dans un

seul marché que dans la mesure où il existe entre elles un lien de connexité.

La nature des prestations dépend, quant à elle, du moment au cours duquel

le pouvoir adjudicateur décide de lancer la procédure de passation (services

d’étude complexes, services de conception, puis travaux/fournitures/services

ordinaires). La liberté reconnue au pouvoir adjudicateur concernant le choix

du contenu du marché a ensuite pour conséquence de contraindre ce dernier à

propos du choix de la procédure (Pfammater, op. cit., p. 459; Zufferey/Dubey,

op. cit., p. 59 s.). Les CFF n’étant pas en mesure de définir de manière claire

l’objet du marché , ils ont cherché à obtenir des soumissionnaires des

propositions de solution portant sur la réfection de la totalité de la gare de

Genève-Cornavin (à l’exception de la partie B déjà rénovée). Ce faisant, les

CFF cherchaient à acquérir d’abord des prestations de conception. Toutefois,

le pouvoir adjudicateur a opté pour une définition très large de l’objet du

marché. Alors que les offres requises devaient contenir un concept global pour

l’ensemble de la gare, un avant-projet sommaire pour la partie A de la gare et

une esquisse de développement pour les parties C à G de la gare, l’adjudication

du marché s’étendait aux prestations subséquentes recouvrant l’avant-projet

sommaire (parties C à G), puis, pour toutes les parties de la gare, l’avant‑projet,

le projet, les demandes d’autorisation de construire, la préparation des appels

d’offres pour la réalisation et l’évaluation des offres, le projet d’exécution,

la direction des travaux et la phase d’exploitation pendant une période

définie (phases n° 3 à 6 du modèle de prestation du règlement SIA 112). C’est

l’étendue du marché choisie par les CFF qui les a amenés à l’adoption d’une

procédure ad hoc impliquant les différentes violations du droit fédéral sur les

marchés publics précédemment relevées. Les seules études élaborées dans le

cadre des mandats d’études parallèles étant insuffisantes pour permettre

un pronostic suffisamment fiable pour l’adjudication de l’ensemble du

marché, les CFF ont recouru à un dialogue compétitif avec une partie des

soumissionnaires sélectionnés, violant ainsi tant la procédure sélective

que les règles sur les négociations. Les CFF n’ont pas non plus recouru au

concours, alors même que cette procédure est particulièrement adaptée

à l’acquisition de prestations de services de conception (Dubey, op. cit., ch.

169-200). C’est la règle de l’anonymat applicable aux concours qui a amené

les CFF à préférer une procédure sélective n’empêchant pas l’identification

des concurrents avec lesquels un dialogue serait mené. Enfin, on peut douter

que les offres révisées atteignaient un degré d’élaboration suffisant pour

permettre le choix de l’offre la plus avantageuse sur la base des critères

d’adjudication. Les griefs du recourant portant sur l’appréciation arbitraire

ou discriminatoire d’innombrables points de son offre ou sur le traitement

de faveur dont aurait bénéficié l’adjudicataire, comme ceux relatifs au vote

ayant finalement servi à départager les offres de ce dernier et du recourant

(ci-dessus, voir partie «Résumé des faits», let. B, D à H), sont suscités par la

difficulté à attribuer un marché portant sur des prestations aussi étendues

au moyen de la procédure de passation choisie. Sans qu’il ne soit nécessaire

de trancher définitivement cette question, on voit mal comment l’une des

procédures de passation prévues aujourd’hui par la LMP, avec les conditions

qui s’y appliquent, permettrait de passer un marché de l’étendue voulue par

les CFF. Toutefois, au vu des autres violations déjà constatées, cette question

peut rester ouverte.

ee. Il apparaît que la procédure suivie de facto par le pouvoir adjudicateur

correspond très largement à celle du dialogue compétitif nouvellement

introduite en droit européen par la Directive 2004/18/CE (ci-dessus, consid.

4d). Les travaux en cours visant la révision de la LMP ont déjà souligné les

avantages qui pourraient être amenés par une introduction en droit suisse du

dialogue compétitif, compte tenu en particulier de la plus grande flexibilité

permise pour les marchés particulièrement complexes et de l’équilibre réalisé

par cette nouvelle procédure entre concurrence et dialogue (Fetz, op. cit.,

p. 14-19; Zufferey/Dubey, op. cit., p. 55-58). Les CFF ne pouvaient toutefois

adopter sans base légale le dialogue compétitif, en utilisant une forme hybride

de «procédure sélective de mandats d’études parallèle» ne correspondant à

aucune procédure de passation prévue par la loi et violant plusieurs règles de

la LMP:

Les CFF considèrent que la procédure de passation suivie est légale, car elle a

respecté les principes fondamentaux du droit des marchés publics, à savoir la

mise en concurrence, la transparence, l’égalité de traitement et l’adjudication

à l’offre économiquement la plus avantageuse. La Commission de recours

observe que, même si tel était le cas, le pouvoir adjudicateur n’est pas libre de

créer à bien plaire une procédure de passation nouvelle qui viole le numerus

clausus des procédures de passation découlant de l’art. 13 LMP et dont les

caractéristiques portent atteinte aux règles régissant la procédure sélective

à laquelle il s’était rattaché. Le seul respect des principes généraux du droit

des marchés publics ne permet pas la création d’une procédure ad hoc en

l’absence de toute base légale. En outre, l’encadrement légal détaillé d’une

procédure de passation comme le dialogue compétitif est nécessaire tant

en ce qui concerne ses cas d’application que les étapes de sa procédure du

fait que cette procédure restreint la concurrence en limitant le nombre de

soumissionnaires admis à y participer et présente des risques accrus de

discrimination du fait des contacts étroits entre le pouvoir adjudicateur et les

soumissionnaires durant le cours de l’élaboration des offres. La Commission

européenne a ainsi exposé que, en raison du risque de favoritisme d’un

concurrent, les principes généraux d’égalité de traitement et de transparence

ne peuvent être sauvegardés que par le biais d’un encadrement approprié

du déroulement du dialogue compétitif jusqu’à l’attribution du marché

(proposition de la Commission du 30 août 2000, COM [2000] 275, p. 8, pt 3.7).

5 .a.Les CFF invoquent aussi la totalité des circonstances pour s’opposer à

une annulation de l’adjudication. Une annulation violerait le principe de

proportionnalité compte tenu des frais importants engagés dans la procédure

tant par les soumissionnaires que par le pouvoir adjudicateur et de l’urgence à

réaliser la transformation projetée de la gare de Genève-Cornavin. Par ailleurs,

la sécurité juridique s’opposerait également à une annulation pour deux

motifs. D’une part, les six teams concurrents auraient reçu une rémunération

de Fr. 30’000.- chacun, alors qu’une rémunération supplémentaire a été

promise aux teams Y et X. D’autre part, une annulation fragiliserait d’autres

projets actuellement organisés en Suisse sur la base d’une procédure analogue.

b. Les soumissionnaires et les pouvoirs adjudicateurs consentent les frais

nécessaires à l’élaboration des offres, respectivement à la préparation du

marché et à l’évaluation des offres, en se fondant de bonne foi sur l’expectative

que le marché tel qu’ayant fait l’objet de l’appel d’offres sera adjugé à l’issue

de la procédure de passation. La procédure de recours est toutefois aussi un

élément inhérent au droit des marchés publics, de sorte que toutes les parties

connaissent le risque d’une annulation de l’adjudication. Des règles telles

que contenues dans la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur le droit d’auteur

et les droits voisins (LDA, RS 231.1), la responsabilité de droit public des

pouvoirs adjudicateurs ou l’enrichissement illégitime protègent les intérêts des

soumissionnaires. En adoptant une procédure de passation ad hoc, le pouvoir

adjudicateur ne pouvait ignorer qu’une annulation ultérieure éventuelle

retarderait la réalisation du projet en cause. Par ailleurs, dans un Etat de droit,

une autorité de recours ne saurait valider une procédure de passation viciée,

utilisée en violation des règles sur les marchés publics, au motif qu’elle serait

acceptée par les praticiens et répondrait à un besoin. La sécurité juridique

ne commande pas de cautionner un fait accompli contraire au droit. C’est au

législateur qu’il appartient d’amender la LMP afin d’y intégrer, le cas échéant,

une procédure analogue au dialogue compétitif introduit récemment en droit

européen. En conséquence, le respect des conditions d’une procédure de

passation conforme à la loi a priorité sur les arguments de proportionnalité

et de sécurité juridique invoqués. A défaut, les pouvoirs adjudicateurs

pourraient à leur guise modifier la réglementation légale applicable aux

procédures de passation par le biais de la documentation d’appel d’offres

(dans ce sens également, arrêt du Tribunal administratif zurichois du 9 juillet

2003 [VB.2002.00044], consid. 2d).

6 .a.En résumé, la procédure de passation suivie constitue un aliud qui viole

le numerus clausus des procédures de passation institué par l’art. 13 LMP.

Les CFF ne pouvaient mélanger à bien plaire les éléments de différentes

procédures de passation ou introduire une nouvelle procédure (de dialogue

compétitif) non prévue par la loi. L’exigence de base légale et le principe

de transparence exigent que la procédure de passation applicable au cas

d’espèce soit clairement reconnaissable (en ce sens également, arrêt précité du

Tribunal administratif zurichois du 9 juillet 2003, consid. 2b). Le droit fédéral

sur les marchés publics considère les mandats d’études parallèles comme

l’objet d’un marché, à savoir un type particulier de service, et non comme

une cinquième forme de procédure de passation. La passation du marché

de mandats d’études parallèles en cause, avec adjudication à l’auteur de la

meilleure offre de l’ensemble des prestations relatives aux phases n° 3, 4, 5 et 6

du modèle de prestation du règlement SIA 112 pour les parties A, C, D, E, F et G

de la gare de Genève-Cornavin, ne remplit les conditions d’aucun des quatre

types de procédures de passation énumérés par la loi.

b. Compte tenu des violations constatées et de leur impact sur la procédure

de passation, il est inutile de se prononcer sur les autres griefs allégués par

le team recourant. En application de l’art. 62 al. 4 PA, la Commission de

recours annule la décision attaquée pour d’autres motifs que ceux soulevés

par le recourant. Le recours est ainsi bien fondé et la décision d’adjudication

annulée.

c. Lorsqu’un recours s’avère fondé, la Commission de recours peut soit

renvoyer l’affaire au pouvoir adjudicateur avec des instructions impératives,

soit statuer elle-même directement (art. 32 al. 1 LMP). Compte tenu de la

grande marge d’appréciation dont bénéficient les pouvoirs adjudicateurs,

la Commission de recours renvoie en règle générale l’affaire à l’autorité

adjudicatrice pour qu’elle statue à nouveau. La voie de la réformation ne

se justifie qu’exceptionnellement lorsque les faits sont entièrement élucidés et

que l’adjudication ne peut avoir lieu qu’au seul recourant. Tel n’étant pas le cas

en l’espèce, il faut annuler la décision d’adjudication et renvoyer l’affaire au

pouvoir adjudicateur pour une nouvelle appréciation au sens du considérant

suivant.

d. La Commission de recours observe que les vices justifiant l’annulation

de l’adjudication affectent le déroulement de la procédure de passation, à

tout le moins dès la seconde phase de la procédure sélective. Les violations

consistant notamment dans le dépôt d’offres révisées par l’adjudicataire et

le recourant ne peuvent pas être réparées par une nouvelle appréciation de

leurs deux offres révisées. Par ailleurs, le collège d’experts a indiqué, dans

son évaluation des six offres initiales, que celles-ci étaient encore à un stade

techniquement sommaire et nécessitaient d’être précisées avant qu’une

adjudication ne soit envisageable. Il n’est dès lors pas non plus possible de

réparer la violation en procédant à une nouvelle évaluation des offres initiales

non révisées du recourant et de l’adjudicataire. Dans une telle hypothèse,

l’interruption de la procédure de passation s’impose. La suite dépend, au

premier chef, du pouvoir adjudicateur compte tenu de son grand pouvoir

d’appréciation dans la définition de l’objet du marché et dans le choix de la

procédure de passation. Les CFF peuvent choisir soit de lancer une nouvelle

procédure de passation ab nihilo, avec une redéfinition éventuelle de l’objet

du marché, soit de lancer une procédure de passation en se basant sur l’une

des six offres initiales acquises dans le cadre du mandat d’études parallèles,

en dédommageant le soumissionnaire auteur de l’offre. Une procédure de gré

à gré au motif que toutes les offres présentées ne satisfont pas aux exigences

de l’appel d’offres (art. 13 al. 1 let. b OMP) serait abusive, dès lors que c’est

le pouvoir adjudicateur qui, par sa définition très large de l’objet du marché

annulé et par l’utilisation d’une procédure de passation ad hoc, est la cause

du caractère sommaire des propositions initialement déposées dans le cadre

des mandats d’études parallèles. De même, le pouvoir adjudicateur ne saurait

invoquer des motifs liés à la propriété intellectuelle pour passer le marché

subséquent de gré à gré (art. 13 al. 1 let. c OMP). La réglementation sur les

marchés publics serait systématiquement éludée si le pouvoir adjudicateur se

prévalait du maintien des droits de propriété intellectuelle des concurrents

sur les études parallèles pour adjuger le marché subséquent de gré à gré à

l’auteur de l’étude jugée la meilleure (Dubey, op. cit., ch. 428 et note 793).

Le pouvoir adjudicateur doit acquérir, contre rémunération, les droits de

propriété intellectuelle attachés aux études parallèles attribuées dans un

premier marché lorsqu’il entend adjuger un marché subséquent sur cette base

(art. XV § 1 al. e, note 9; par analogie en matière de concours, voir art. 55 al. 2

let. b OMP).

e. Enfin, l’effet suspensif accordé au présent recours tombe du fait de la

présente décision rendue sur le fond par la Commission de recours.

7. (Admission du recours sans frais à charge du recourant et avec dépens en sa

faveur à charge des CFF)

[1] Voir: http://unstats.un.org/unsd/cr/registry/regcs.asp?Cl=9&Lg=2&Co=867

(dernière visite: 29.12.2005).

[2] Voir: http://www.beschaffungswesen.zh.ch/internet/bd/bd_gs/sub/de/

handbuch_fuer_vergabestellen.htm (dernière visite, 29.12.2005).

[3] Voir: http://www.bvfd.gr.ch/submissionswesen/index.htm (dernière visite,

29.12.2005).

[4] voir: http://www.bbl.admin.ch/bkb_kbob/beschaffungswesen/00254/00496/

index.html?lang=f (dernière visite, 29.12.2005).

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.3 - Extrait de la décision CRM 2004-017 de la Commission fédérale de recours en

matière de marchés publics du 8 septembre 2005, en la cause T.

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006

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Band 70

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