Tax Evasion: Intermediary Lacks Right of Use for Withholding Tax Refund

JAAC 70.11

Auszug aus dem Entscheid SRK 2004-094 der

Eidgenössischen Steuerrekurskommission vom 9.

August 2005

Impôt anticipé. Refus du remboursement. Personne au bénéfice d’un

droit de jouissance. Evasion fiscale.

Art. 21 al. 1 let. a, art. 21 al. 2 LIA.

- Le remboursement de l’impôt anticipé sur le rendement de capitaux

mobiliers à une personne morale sous-entend, entre autres choses, que

celle-ci ait eu un droit de jouissance sur les valeurs qui ont produit le

rendement soumis à l’impôt. Il n’y a pas de droit au remboursement

de l’impôt anticipé pour le propriétaire de valeurs à titre fiduciaire.

Seul a droit à la jouissance des valeurs qui ont produit le rendement

soumis à l’impôt, celui qui perçoit le rendement net, après déduction de

l’impôt anticipé, et qui peut en disposer librement, soit en particulier

le conserver sans devoir le transférer comme tel à un tiers (consid. 2a,

2b/aa et bb, consid. 3a).

- Le remboursement d’impôt est également inadmissible aux personnes

bénéficiant d’un droit de jouissance lorsqu’il pourrait permettre

d’éluder un impôt au sens de l’art. 21 al. 2 LIA (consid. 2b/cc-dd).

La délimitation entre, d’une part, la réserve de l’évasion fiscale et,

d’autre part, la non-reconnaissance du droit de jouissance comme

critère ouvrant le droit au remboursement réside finalement dans la

pratique abusive (consid. 2b/dd). En l’espèce, une évasion fiscale doit

être constatée; la forme juridique retenue apparaît inadéquate au

vu des conditions économiques et il y a lieu de croire que ce choix a

été simplement arrêté afin de pouvoir bénéficier du remboursement

intégral de l’impôt anticipé (consid. 3b-c).

Verrechnungssteuer. Verweigerung der Rückerstattung.

Nutzungsberechtigte. Steuerumgehung.

Art. 21 Abs. 1 Bst. a, Art. 21 Abs. 2 VStG.

- Die Rückerstattung der Verrechnungssteuer auf dem Ertrag

beweglichen Kapitalvermögens an eine juristische Person setzt unter

anderem voraus, dass diese das Recht zur Nutzung des den steuerbaren

Ertrag abwerfenden Vermögenswertes besessen hat. Keinen Anspruch

auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer hat der treuhänderische

Eigentümer eines Vermögenswertes. Nur derjenige ist zur Nutzung

des den besteuerten Ertrag abwerfenden Vermögenswertes berechtigt,

welcher den um die Verrechnungssteuer gekürzten Nettoertrag bezieht

und über diesen frei verfügen, ihn insbesondere behalten kann und als

solchen nicht an einen Dritten weiterzuleiten hat (E. 2a, 2b.aa und bb, E.

3a).

- Die Steuerrückerstattung ist auch an den Nutzungsberechtigten

unzulässig, wenn sie zu einer Steuerumgehung gemäss Art.

21 Abs. 2 VStG führen würde (E. 2b.cc-dd). Die Grenzziehung

zwischen dem Steuerumgehungsvorbehalt und der Aberkennung

des Anspruchskriteriums Recht zur Nutzung liegt letztlich

beim missbräuchlichen Vorgehen (E. 2b.dd). Vorliegend ist eine

Steuerumgehung zu bejahen; die gewählte Rechtsgestaltung erscheint

als den wirtschaftlichen Gegebenheiten unangemessen und es ist

anzunehmen, dass diese Wahl lediglich getroffen worden ist, um in den

Genuss der vollumfänglichen Rückerstattung der Verrechnungssteuer

zu gelangen (E. 3b-c).

Imposta preventiva. Rifiuto di rimborso. Persone al beneficio di un

diritto di godimento. Evasione fiscale.

Art. 21 cpv. 1 lett. a, art. 21 cpv. 2 LIP.

- Il rimborso dell’imposta preventiva sul reddito di capitale mobile

ad una persona giuridica presuppone fra l’altro che essa abbia il

diritto di godimento sul valore patrimoniale che ha fruttato il reddito

che soggiace all’imposta. Il proprietario fiduciario di un valore

patrimoniale non ha diritto al rimborso dell’imposta preventiva. Ha

diritto di godimento sul valore patrimoniale che ha fruttato il reddito

imponibile solo la persona che ottiene un importo netto da cui è dedotta

l’imposta preventiva e che ne può disporre liberamente, in particolare

trattenendolo senza doverlo trasmettere in quanto tale ad un terzo

(consid. 2a, 2b.aa e bb, consid. 3a).

- E’ escluso anche il rimborso dell’imposta a chi ha il diritto al

godimento nel caso in cui il rimborso porti ad un’evasione fiscale

ai sensi dell’art. 21 cpv. 2 LIP (consid. 2b.cc-dd). Il limite fra la

riserva dell’evasione fiscale e il mancato riconoscimento del diritto di

godimento quale criterio che conferisce diritto al rimborso è fissato

in ultima analisi dal comportamento abusivo (consid. 2b.dd). Nella

fattispecie, vi è un’evasione fiscale; la forma giuridica scelta non

appare adeguata alle condizioni economiche e vi è da ritenere che

questa scelta sia stata effettuata unicamente per beneficiare del

completo rimborso dell’imposta (consid. 3b-c).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

A. Die X. AG (nachfolgend X.) stellte für das Geschäftsjahr 1999 mit Formular

21 das Nachtrags-Gesuch um Abschlagsrückerstattung der in diesem Jahr

fällig gewordenen Verrechnungssteuer. Das Gesuch enthielt unter anderem

eine Position «Rückkauf PS Y. Holding» für 10’000 Partizipationsscheine (PS)

und einen Bruttoertrag von Fr. 7’850’000.-. Mit Telefax vom 9. November

1999 teilte die X. der Eidgenössischen Steuerverwaltung (ESTV) mit, die

Position «PS Y. Holding» sei am 11. bzw. 12. März 1999 von ihr gekauft

worden, wovon 9’750 PS von einem angelsächsischen institutionellen Kunden

und die restlichen Titel von Z. Mit Schreiben vom 16. Dezember 1999 teilte

die X. der ESTV mit, beim Kunden, welcher am 11. März 1999 9’750 PS Y.

Holding verkauft habe, handle es sich um die W. Ltd. (nachfolgend W.). Am 29.

Dezember 1999 erteilte die X. der ESTV unter Bezugnahme auf gemeinsame

Besprechungen diverse Auskünfte zu telefonisch gestellten Fragen betreffend

Kaufvertrag der Transaktion, wirtschaftliche Begründung des Geschäfts

sowie zur Frage, weshalb die W. ihre PS nicht der Y. Holding (nachfolgend

Y.) angedient habe.

B. Mit Schreiben vom 13. März 2000 teilte die ESTV der X. mit, ihr Antrag

(Formular 25) werde um Fr. 2’678’812.50 (= 35% von Fr. 7’653’750.-

[Überpariteil]) gekürzt und das Restguthaben im Betrage von Fr. 624’571.80

zurückerstattet. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, sie

erachte den Tatbestand der Steuerumgehung als erfüllt. Am 21. Juni 2000

führten die Vertreter der X. und der ESTV eine Besprechung durch. Die

Bankvertreter stellten sich dabei auf den Standpunkt, der Erwerb von

schweizerischen Titeln aus Beständen von ausländischen Geschäftspartnern

sei als normales Tagesgeschäft zu betrachten. Im gewählten Vorgehen sei

daher keine Absonderlichkeit zu erblicken. Demgegenüber vertraten die

Vertreter der ESTV die Auffassung, es sei ungewöhnlich und sachwidrig,

dass die bisher nicht an der Y. beteiligte X. mit diesem PS-Kauf während der

Rückkaufangebotsfrist in Verbindung mit der anschliessenden Andienung

zur Kapitalreduktion es dem Verkäufer möglich machen wollte, dass

diese Beteiligung aus dem Besitz ihres bisherigen ausländischen Inhabers

mit latenter Sockelsteuerlast von 15% in den Bereich einer inländischen

juristischen Person mit voller Rückerstattungsberechtigung gelangten.

Wäre es nur darum gegangen, sich eines Geschäftspartners auf dem

lokalen Markt zu bedienen um die Titel anzudienen, so hätte dieser Effekt

auch dadurch erreicht werden können, dass die X. als Vermittlerin, d. h.

treuhänderisch aufgetreten wäre. Die Parteien diskutierten sodann die

Möglichkeit einer gütlichen Lösung, wonach die X. auf die Rückerstattung

der Verrechnungssteuer im Umfange von 15% (Sockelsteueranteil

Grossbritannien-Schweiz) verzichten würde. Die Vertreter der ESTV wiesen

darauf hin, dass hiefür ein vom englischen Fiskus unterzeichneter Antrag

mit Formular 86 vorliegen müsse. Die Vertreter der X. gaben zu bedenken, es

bedeute für die Bank ein Imageverlust, wenn man dem Geschäftspartner

in England signalisieren müsse, dass steuerliche Konsequenzen aus der

Geschäftsabwicklung entstanden seien. Zudem sei klar ersichtlich, dass es

sich bei der Verkäuferschaft um eine englische juristische Person handle

und daher das Doppelbesteuerungsabkommen zwischen der Schweiz und

Grossbritannien ohne Probleme hätte benutzt werden können.

C. Mit Schreiben vom 28. Juli 2003 liess die X. durch ihren Vertreter die

ESTV ersuchen, ihr den bisher vorenthaltenen Rückerstattungsbetrag von

Fr. 2’678’812.50 zu überweisen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen

ausgeführt, bei der Verkäuferin handle es sich um die Brokergesellschaft

W. Diese hätte verschiedene Handlungsalternativen gehabt, nämlich den

Verkauf über die Börse, den ausserbörslichen Verkauf oder das Andienen

zum Rückkauf. Bei Annahme des Rückkaufangebotes hätte bis zum

23. März 1999 Ungewissheit darüber bestanden, wie viele PS effektiv

zurückgenommen wurden. Im Extremfall hätte die W. mit einer Kürzung

der zurückgenommen Titel um zwei Drittel auf rund 3’250 PS rechnen müssen.

Für die zurückbleibenden Titel hätte sie das Kursrisiko getragen. Für die

veräusserungswillige W. sei es daher durchaus sachgerecht gewesen, die

9’750 PS am 11. März 1999 in einem Zug zu verkaufen, statt sich auf die

Ungewissheiten des Rückkaufangebotes einzulassen.

Daraufhin erliess die ESTV am 10. November 2003 gestützt auf Art. 51 des

Bundesgesetzes vom 13. Oktober 1965 über die Verrechnungssteuer (VStG, SR

642.21) einen Entscheid. Darin hielt sie fest, der X. werde die Rückerstattung

der Verrechnungssteuer im Betrag von Fr. 2’678’812.50 auf der im Jahr 1999

fällig gewordenen Teilliquidation im Umfange von Fr. 7’653’750.-, betreffend

die Kapitalreduktion von 9’750 Partizipationsscheinen Y., verweigert. Die

ESTV erläuterte, da bisher eine stichhaltige wirtschaftliche Begründung für

das gewählte Vorgehen nicht beigebracht worden sei, werde die Transaktion

weiterhin als ungewöhnlich betrachtet. Das Vorgehen sei von den Beteiligten

offensichtlich deshalb getroffen worden, um über die X. die vollständige

Rückerstattung der Verrechnungssteuer zu erwirken. Die von den Beteiligten

gewählte Rechtsgestaltung erfülle den Steuerumgehungstatbestand von Art. 21

Abs. 2 VStG.

D. Gegen diesen Entscheid liess die X. am 10. Dezember 2003 Einsprache

erheben mit dem Antrag, es sei der X. die Verrechnungssteuer im Betrage

von Fr. 2’678’812.50 auf dem am 23. März 1999 fällig gewordenen

Bruttoertrag von Fr. 7’653’750.- aus der Kapitalreduktion von 9’750

Partizipationsscheinen Y. zu erstatten. Zur Begründung liess sie im

Wesentlichen ausführen, der Entscheid der ESTV beruhe auf zahlreichen

unzutreffenden Sachverhaltsfeststellungen, welche sie im Einzelnen erörtern

liess. Sodann wurde ausgeführt, nach der Korrektur der aktenwidrigen

und unzutreffenden Sachverhaltsfeststellungen bleibe kein Raum mehr

für die Annahme einer Steuerumgehung. Diesbezüglich wurden detaillierte

Ausführungen zu den Handlungsalternativen der W. gemacht, welche in die

Feststellung mündeten, für einen veräusserungswilligen Eigentümer sei es

durchaus sachgerecht gewesen, die 9’750 Partizipationsscheine am 11. März

1999 über die Börse zu verkaufen, statt sich auf die spätere Fälligkeit und die

Ungewissheiten des Rückkaufangebotes einzulassen.

E. Mit Einspracheentscheid vom 29. April 2004 wies die ESTV die Einsprache

der X. ab und bestätigte die Verweigerung der Rückerstattung der

Verrechnungssteuer im Betrage von Fr. 2’678’812.50. Die ESTV brachte

zur Begründung namentlich vor, die W. und die X. hätten im Hinblick auf

und allein wegen der anschliessenden Titelandienung durch die X. den

Vertrag betreffend die Übertragung der 9’750 PS Y. abgeschlossen. Die W.

wäre frei gewesen, die Rechtsgestaltung des Sachverhalts dem wirtschaftlich

verfolgten Zweck entsprechend durchzuführen und ihre PS Y. im Rahmen der

Rückkaufaktion der Y. direkt und ohne Zwischenverkauf an die X. anzudienen.

Die gewählte Rechtsgestaltung entspreche nicht dem wirtschaftlichen

Sachverhalt und müsse als absonderlich qualifiziert werden. Bei Zulassung

des gewählten Vorgehens würde eine erhebliche Steuerersparnis resultieren.

Soweit die Vorgehensweise mit dem Vollandienungsrisiko begründet werde,

sei dies nicht stichhaltig. Soweit ein solches Risiko überhaupt bestanden

habe, sei es lediglich auf die X. übertragen worden. Im Weiteren setzte

sich die ESTV im Einzelnen mit den Vorbringen der X. in deren Einsprache

auseinander. Dabei hielt sie unter anderem fest, dass ein Verkauf an der

elektronischen Börse praktisch nicht möglich gewesen wäre und dass ein

ausserbörslicher Verkauf im Vergleich zur Direktandienung einen tieferen

Erlös ergab, somit wirtschaftlich ungünstiger war. Schliesslich warf sie die

Frage auf - und liess sie offen ‑, ob der X. überhaupt das Recht zur Nutzung

an den PS Y. im Sinne von Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG zustand, da sie den im

Rahmen der Kapitalherabsetzung ausgeschütteten Liquidationserlös in Form

des Kaufpreises grösstenteils an die W. Ltd. weitergeleitet habe.

F. Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 17. Mai 2004 lässt die X.

(Beschwerdeführerin) gegen diesen Einspracheentscheid Beschwerde bei

der Eidgenössischen Steuerrekurskommission (SRK) führen mit dem Antrag,

es sei ihr die Verrechnungssteuer im Betrag von Fr. 2’678’812.50 auf dem

am 23. März 1999 fällig gewordenen Bruttoertrag von Fr. 7’653’750.- aus

der Kapitalreduktion von 9’750 Partizipationsscheinen Y. zu erstatten unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ESTV. Im Wesentlichen wird

von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, die W. sei nie Eigentümerin

oder Nutzungsberechtigte von Partizipationsscheinen der Y. gewesen; sie habe

ausschliesslich als Kommissärin für ihre Kunden gehandelt. Beim Kunden

der W. könne es sich ebenso gut um eine in der Schweiz domizilierte und

rückerstattungsberechtigte Person wie um einen Ausländer handeln. Im

Weiteren bringt sie vor, ein beträchtlicher Teil der veräusserungswilligen

Eigentümer von Y. Titeln hätten im massgebenden Zeitraum dem Verkauf

über die Börse gegenüber dem Rückkauf den Vorzug gegeben. Je nach

der vom Anleger erzielten Anlagerendite und des für ihn massgebenden

Rückerstattungszeitpunktes hätten sich erhebliche finanzielle Nachteile des

Rückkaufangebotes ergeben. Für Titel, welche wegen der zahlenmässigen

Beschränkung des Rückkaufangebotes bei den Anbietern zurückbleiben

würden, hätten diese im Weiteren das Kursrisiko getragen. Der Nachweis der

Steuerumgehung scheitere schon daran, dass die Identität des Verkäufers

der 9’750 PS nicht feststehe und damit offen bleibe, ob es sich um eine

rückerstattungsberechtigte Person handle. Die ESTV anerkenne ausdrücklich,

dass sie in Fällen, in denen der Verkäufer unbekannt sei, dem Antrag des

Erwerbers auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer beim anschliessenden

Rückkauf der Titel stattgebe. Die X. habe Anspruch auf rechtsgleiche

Behandlung. Schliesslich setzt sie sich mit der Überlegung der ESTV

auseinander, wonach fraglich sei, ob der X. im Zeitpunkt der Rückgabe der PS

das Recht zu deren Nutzung zugestanden habe.

Die ESTV beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 2. Juli 2004, die Beschwerde

sei kostenfällig abzuweisen. Zur Begründung dieses Antrages bringt sie

im Wesentlichen dieselben Argumente vor, welche sie bereits ihrem

Einspracheentscheid zu Grunde gelegt hatte. Ergänzend macht sie

Ausführungen zum Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die W. nicht

Eigentümerin oder Nutzungsberechtigte der veräusserten PS Y. gewesen sei.

Sodann setzt sie sich mit den Überlegungen der Beschwerdeführerin zur

Möglichkeit des börslichen Verkaufes auseinander.

Aus den Erwägungen:

1. (...)

2.a. Der Bund erhebt unter anderem eine Verrechnungssteuer auf dem

Ertrag beweglichen Kapitalvermögens (Art. 1 Abs. 1 VStG). Gegenstand der

Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen Kapitalvermögens sind

die Zinsen, Renten, Gewinnanteile und sonstigen Erträge der von einem

Inländer ausgegebenen Obligationen, Serienschuldbriefe, Seriengülten und

Schuldbuchguthaben sowie Aktien, Anteile an Gesellschaften mit beschränkter

Haftung, Genossenschaftsanteile, Partizipationsscheine und Genussscheine,

der von einem Inländer oder von einem Ausländer in Verbindung mit

einem Inländer ausgegebenen Anteile an einem Anlagefonds oder an einem

Vermögen ähnlicher Art sowie der Kundenguthaben bei inländischen Banken

und Sparkassen (Art. 4 Abs. 1 VStG). Steuerpflichtig ist nach Art. 10 Abs. 1

VStG der Schuldner der steuerbaren Leistung. Diese ist bei der Auszahlung,

Überweisung, Gutschrift oder Verrechnung ohne Rücksicht auf die Person des

Gläubigers um den Steuerbetrag zu kürzen (Art. 14 Abs. 1 VStG).

Gemäss Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG hat ein nach Art. 22 bis 28 VStG Berechtigter

Anspruch auf Rückerstattung der ihm vom Schuldner abgezogenen

Verrechnungssteuer auf Kapitalerträgen, wenn er bei Fälligkeit der

steuerbaren Leistung das Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag

abwerfenden Vermögenswertes besass. Die Rückerstattung ist indessen in

allen Fällen unzulässig, in denen sie zu einer Steuerumgehung führen würde

(Art. 21 Abs. 2 VStG). Die Verrechnungssteuer, die vom Ertrag treuhänderisch

übereigneter Werte abgezogen wurde, wird nur zurückerstattet, wenn die

Voraussetzungen zur Rückerstattung beim Treugeber erfüllt sind (Art. 61 Abs.

1 der Vollziehungsverordnung vom 19. Dezember 1966 zum Bundesgesetz

über die Verrechnungssteuer [VStV, SR 642.211]). Nach Art. 32 Abs. 1 VStG

erlischt der Anspruch auf Rückerstattung, wenn der Antrag nicht innert drei

Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die steuerbare Leistung fällig

geworden ist, gestellt wird.

Juristische Personen und Handelsgesellschaften ohne juristische

Persönlichkeit haben nach Art. 24 Abs. 2 VStG Anspruch auf Rückerstattung

der Verrechnungssteuer, wenn sie bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung

ihren Sitz im Inland hatten. Sofern sie die mit der Verrechnungssteuer

belasteten Einkünfte nicht ordnungsgemäss als Ertrag verbuchen, verwirken

sie indessen den Anspruch auf Rückerstattung der von diesen Einkünften

abgezogenen Verrechnungssteuer (Art. 25 Abs. 1 VStG).

Wer Rückerstattung der Verrechnungssteuer beansprucht, hat sie bei

der zuständigen Behörde schriftlich zu beantragen (Art. 29 Abs. 1 VStG).

Juristische Personen haben ihren Rückerstattungsantrag (auf dem

entsprechenden amtlichen Formular) der ESTV einzureichen (Art. 30 Abs.

2 VStG; Art. 64 Abs. 1 VStV). Diese erlässt die allgemeinen Weisungen und trifft

die Einzelverfügungen, die für die Rückerstattung der Verrechnungssteuer

durch den Bund erforderlich sind (Art. 63 Abs. 1 VStV). Entspricht sie einem

Antrag nicht oder nur teilweise, und lässt sich der Anstand nicht auf andere

Weise erledigen, so trifft sie einen Entscheid. Art. 42 bis 44 VStG über das

Einsprache- und Beschwerdeverfahren sowie die Verfahrenskosten (im

Rahmen der Erhebung der Steuer) finden dabei sinngemässe Anwendung

(Art. 51 Abs. 1 und 4 VStG).

b.aa. Die Rückerstattung der Verrechnungssteuer auf dem Ertrag beweglichen

Kapitalvermögens an eine juristische Person setzt demnach voraus, dass diese

bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung ihren Sitz im Inland gehabt und das

Recht zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes

besessen hat (Art. 21 Abs. 1 Bst. a und Art. 24 Abs. 2 VStG), dass sie die mit

der Verrechnungssteuer belasteten Einkünfte ordnungsgemäss als Ertrag

verbucht hat und dass sie den Antrag auf Rückerstattung der Steuer innert

drei Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem die steuerbare Leistung

fällig geworden ist, stellt (Art. 25 Abs. 1 und 32 Abs. 1 VStG). Ferner steht die

Rückerstattung unter dem Vorbehalt, dass sie nicht zu einer Steuerumgehung

führen würde (Art. 21 Abs. 2 VStG).

bb. Gegenstand einer Nutzung sind Sachen oder nutzbare Rechte, die

Früchte (in der Regel zeitlich wiederkehrende Erzeugnisse oder Erträge)

abwerfen. Neben dem Eigentümer der Sache, der in den Schranken der

Rechtsordnung über sie nach seinem Belieben verfügen kann und auch das

Eigentum an ihren natürlichen Früchten hat (Art. 641 ff. des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]) haben eine derartige

Nutzung diejenigen Personen, denen sie nach Zivilrecht (Gesetz, Vertrag)

oder nach öffentlichem Recht zusteht oder denen sie vom Eigentümer oder

seinem Rechtsnachfolger übertragen worden ist (W. Robert Pfund/Bernhard

Zwahlen, Die Eidgenössische Verrechnungssteuer, II. Teil, Basel 1985, Rz.

2.26). So hat das Recht zur Nutzung eines zinstragenden Guthabens derjenige,

der darüber ausschliesslich «effektiv» verfügungsberechtigt ist, d. h. den

umfassenden Anspruch auf jeden möglichen Nutzen, den der Vermögenswert

in irgendeiner Form abwirft, hat (Pfund/Zwahlen, a.a.O., Rz. 2.23). Das

verrechnungssteuerlich relevante Nutzungsrecht darf weder bloss vorgegeben

noch lediglich von vorübergehender Dauer sein. Es muss nicht dinglich,

sondern kann auch bloss obligatorisch sein, weshalb nicht unbedingt

entscheidend ist, ob der den steuerbaren Ertrag abwerfende Vermögenswert

im Eigentum des Antragstellers stand (vgl. Archiv für Schweizerisches

Abgaberecht [ASA] 54 S. 394 f. E.4b). Dementsprechend hat derjenige, der

- wie z. B. der blosse Verwalter eines Vermögens - vertraglich verpflichtet ist,

den Nettoertrag einem Dritten (spontan oder auf Abruf) zuzuwenden, nicht

das Recht zur Nutzung des betreffenden Stammrechtes. Insoweit enthält Art.

21 Abs. 1 Bst. a VStG mit der Umschreibung «Recht zur Nutzung» nicht einen

zivilrechtlichen, sondern einen wirtschaftlichen Anknüpfungspunkt und ist

demzufolge in wirtschaftlicher Betrachtungsweise auszulegen.

Dementsprechend ist es durchaus möglich, dass das Recht zur Nutzung

einem andern als dem (formellen) Eigentümer des Vermögenswerts zusteht,

etwa wenn dieser vertraglich verpflichtet ist, den Kapitalertrag an Dritte

weiterzuleiten, ja sogar wenn zwar keine formelle Verpflichtung zur

Weiterleitung des Ertrags besteht, sich aber aus der Gesamtheit der Umstände

schliessen lässt, dass der Kapitalertrag dem Eigentümer nicht verbleibt (nicht

veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts vom 26. Juli 1985 i.S. F. GmbH et

al. [A328/83, A329/83 und A334/83], E. 7; vgl. dazu Conrad Stockar/Hans Peter

Hochreutener [Hrsg.], Die Praxis der Bundessteuern, II. Teil: Stempelabgaben

und Verrechnungssteuer, Band 2, Loseblatt, Basel, Nr. 34 und 35 zu Art. 21

Abs. 1 Bst. a VStG; vgl. auch Pfund/Zwahlen, a.a.O., Rz. 2.23, ASA 54 S. 394

f. E. 4a und 4b, ASA 43 S. 465 f. E. 5, ASA 42 S. 339 E. 3, ASA 39 S. 388 f. E. 5,

ASA 28 S. 114 f. E. 2). Insbesondere wer bloss treuhänderisch Eigentümer

eines Vermögenswertes ist, hat nach der gegebenen Umschreibung des Rechts

zur Nutzung keinen Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer,

die vom Ertrag der treuhänderisch übereigneten Werte abgezogen wurde.

Die Steuer kann nur zurückerstattet werden, wenn die Voraussetzungen

zur Rückerstattung beim Treugeber erfüllt sind, denn dieser ist der

«wirtschaftliche Herr der Sache», während der Treuhänder als solcher nie ein

Recht zur Nutzung der übereigneten Werte hat (Art. 61 Abs. 1 VStV). Die Praxis

der ESTV für die Steuererhebung mit ihren strengen formellen Anforderungen

für die Anerkennung eines Treuhandverhältnisses (vgl. das von der ESTV

im Oktober 1967 herausgegebene Merkblatt «Treuhandverhältnisse») bleibt

bezüglich des Rückerstattungsanspruchs ohne Belang. Massgebend ist die

wahre Natur des Rechtsverhältnisses (ASA 48 S. 270 E. 2; Pfund/Zwahlen, a.a.O.,

Rz. 2.24, mit Hinweisen). Zusammenfassend kann somit festgehalten werden,

dass nur derjenige zur Nutzung des den besteuerten Ertrag abwerfenden

Vermögenswertes berechtigt ist, welcher den um die Verrechnungssteuer

gekürzten Nettoertrag bezieht und über diesen frei verfügen, ihn insbesondere

behalten kann und als solchen nicht an einen Dritten weiterzuleiten hat (vgl.

zum Ganzen Entscheid der SRK vom 19. Februar 2001, veröffentlicht in VPB

65.112, auch betreffend die nachfolgenden Ausführungen).

cc. Auch wenn die Voraussetzungen gemäss Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG

erfüllt sind und insbesondere das Recht zur Nutzung des den steuerbaren

Ertrag abwerfenden Vermögenswerts dem Antragsteller zukommt, ist die

Steuerrückerstattung nach Art. 21 Abs. 2 VStG gleichwohl unzulässig in

all den Fällen, in denen sie zu einer Steuerumgehung führen würde. Diese

Bestimmung soll verhindern, dass inländische Defraudanten oder Ausländer

die gesetzliche Ordnung, die ihnen keinen Rückerstattungsanspruch gibt,

umgehen, indem sie Vermögenswerte, die einen der Verrechnungssteuer

unterliegenden Ertrag abwerfen, auf einen inländischen Dritten übertragen

und von diesem die Rückerstattung der Verrechnungssteuer erwirken

lassen (Pfund/Zwahlen, a.a.O., Rz. 4.2 und 4.5, je mit Hinweisen; Conrad

Stockar, Übersicht und Fallbeispiele zu den Stempelabgaben und zur

Verrechnungssteuer, 3. Aufl., Basel 2000, S. 159 f. [Fallbeispiel Nr. 21]). Die

Rückerstattung soll wegen Steuerumgehung verweigert werden, wenn der

originäre Leistungsempfänger entweder ein im Ausland Steuerpflichtiger

oder ein inländischer Defraudant ist und die ursprünglichen Verhältnisse im

Hinblick auf den verrechnungssteuerbelasteten Leistungsfluss missbräuchlich,

im Sinne der Steuerumgehungskriterien, dergestalt arrangiert worden sind,

dass nunmehr formell ein vorgeschobener steuerehrlicher Inländer als

Rückerstattungsberechtigter erscheint, die Rückerstattung wirtschaftlich

aber einem Ausländer oder einem inländischen Defraudanten zugute kommt

(Maja Bauer-Balmelli, in: Martin Zweifel/Peter Athanas/Maja Bauer-Balmelli

(Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht II/2, 2004, N. 39 zu Art.

21 VStG, mit Hinweisen).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, die es auch bei der Auslegung

von Art. 21 Abs. 2 VStG anwendet (ASA 42 S. 342 f. E. 7 und ASA 40 S. 516 f. E.

2), liegt eine Steuerumgehung vor, wenn:

- die von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich,

sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten

völlig unangemessen erscheint;

- anzunehmen ist, dass diese Wahl missbräuchlich, lediglich deshalb getroffen

worden ist, um Steuern einzusparen, welche bei sachgemässer Ordnung der

Verhältnisse geschuldet wären;

- das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis

führen würde, falls es von der Steuerbehörde hingenommen würde.

Sofern diese Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, wird der Besteuerung

auch dann, wenn die gewählte Rechtsform unter zivilrechtlichen

Gesichtspunkten als gültig und wirksam erscheint, nicht die tatsächlich

erfolgte Gestaltung zu Grunde gelegt, sondern die Ordnung, die der

sachgemässe Ausdruck des von den Beteiligten erstrebten wirtschaftlichen

Zwecks gewesen wäre, was im Falle von Art. 21 Abs. 2 VStG zur Verweigerung

der Rückerstattung führt. Dabei ist zu beachten, dass die beiden erstgenannten

Bedingungen nicht unabhängig nebeneinander stehen, sondern miteinander

verbunden sind und sich teilweise überschneiden, wobei die Frage im

Vordergrund steht, ob die Rechtsgestaltung missbräuchlich erscheint.

Das objektive Merkmal (die Ungewöhnlichkeit des Vorgehens) hat somit

indizielle Bedeutung für den Nachweis der Steuerumgehungsabsicht.

Dieser Indizienbeweis kann dadurch entkräftet werden, dass der

Steuerpflichtige die besonderen Umstände glaubhaft macht, die ihn - ohne

Steuereinsparungsabsicht - zu seinem ungewöhnlichen Vorgehen veranlassten

(Ernst Blumenstein, Das subjektive Moment der Steuerumgehung, in ASA

18 S. 201). Ob das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen

Steuerersparnis führen würde, sofern es von der ESTV hingenommen

würde, ist auf Grund der entsprechenden, strittigen Steuernachforderung

der ESTV - bzw. im Falle von Art. 21 Abs. 2 VStG der Steuer, deren

Rückerstattung beantragt wird - zu beurteilen (vgl. ASA 46 S. 199 E. 3b

betreffend Warenumsatzsteuer; vgl. auch ASA 42 S. 344 f. E. 8b, ASA 50 S.

152 E. 3b, ASA 50 S. 588 f. E. 2c).

Als Essentialia für die Vermutung einer Steuerumgehung bei der

Rückerstattung der Verrechnungssteuer ergeben sich aus den vorstehenden

Ausführungen einerseits die entgeltliche Übertragung eines Vermögenswertes

oder des Anspruches auf dessen verrechnungssteuerpflichtigen Ertrag von

einem Ausländer oder inländischen Defraudanten auf einen steuerehrlichen

Inländer, andererseits die zeitliche Nähe dieser Übertragung zum späteren,

relevanten Ertragsfluss, sowie allenfalls eine unübliche Finanzierung

des Erwerbs des Vermögenswertes respektive des Rechtes auf den Ertrag.

Gefordert ist mithin ein klarer Konnex zwischen Weiterleitungen und

verrechnungssteuerbelastetem Ertrag (Bauer-Balmelli, a.a.O., N. 40 zu Art.

21 VStG).

Ob die Rückerstattung der Verrechnungssteuer zu einer Steuerumgehung

führen würde (Art. 21 Abs. 2 VStG), braucht indessen dann nicht geprüft zu

werden, wenn die Rückerstattung bereits deshalb abzulehnen ist, weil der

Antragsteller bei Fälligkeit der steuerbaren Leistung das Recht zur Nutzung

des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswerts (im Sinne von

Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG) nicht besass (nicht veröffentlichtes Urteil des

Bundesgerichts vom 26. Juli 1985 i.S. F. GmbH et al. [A328/83, A329/83 und

A334/83], E. 7c, ASA 39 S. 389 E. 6, ASA 28 S. 114 E. 2).

dd. Die Grenzziehung zwischen dem Steuerumgehungsvorbehalt und der

Aberkennung des Anspruchskriteriums Recht zur Nutzung liegt letztlich beim

missbräuchlichen Vorgehen (Bauer-Balmelli, a.a.O., Art. 21 N. 52 VStG). In

der publizierten Rechtsprechung wird die Verweigerung der Rückerstattung

der Verrechnungssteuer infolge Fehlens des Rechts zur Nutzung einerseits

und gestützt auf das Vorliegen einer Steuerumgehung andererseits allerdings

zum Teil nicht völlig klar auseinander gehalten. So hat das Bundesgericht

beispielsweise erklärt, ein Notar, der Gelder von Klienten auf Bankkonti

überweist, die auf seinen Namen lauten und den Klienten die von der Bank

bezahlten Zinsen in Erfüllung seines Auftrags gutschreibt, könne in Bezug

auf diese Gelder nicht das Recht zur Nutzung im Sinne von Art. 21 Abs. 1 Bst.

a VStG besitzen. Würde man ihm die Verrechnungssteuer zurückerstatten,

während er die entsprechenden Bruttozinsen als Aufwand in Abzug bringe,

so würde dies darauf hinauslaufen, den Klienten die Möglichkeit zu geben,

die Steuer zu umgehen, so dass dieser Rückerstattung Art. 21 Abs. 2 VStG

entgegenstehe, zumal nicht ausgeschlossen sei, dass gewisse Klienten des

Notars die Rückerstattung der Verrechnungssteuer nicht hätten beanspruchen

können, namentlich wegen fehlenden Wohnsitzes in der Schweiz (BGE 118

Ib 315 E. 2e; vgl. sodann namentlich auch ASA 48 S. 270 E. 2 und 3, ASA 42

S. 339 f. E. 3-5 sowie S. 342 ff. E. 7 und 8). So wird denn auch die Auffassung

vertreten, die Steuerumgehung gemäss Art. 21 Abs. 2 VStG bilde eigentlich

- jedenfalls wo die Umgehung der Verrechnungssteuer im Spiele stehe und

hier zumindest in der Mehrzahl der Fälle - eine Art Auffangtatbestand. Die

dem Sinne der gesetzlichen Ordnung entsprechende Lösung ergebe sich bei

genauem Hinsehen schon auf Grund des Kriteriums des «Rechts zur Nutzung»

(Pfund/Zwahlen, a.a.O., Rz. 4.7).

Was indessen die Konstellationen betrifft, wo die Erträge eines

Vermögenswertes demjenigen, der die Rückerstattung der Verrechnungssteuer

beantragt, obwohl er zivilrechtlich Eigentümer dieses Vermögenswertes

ist, nicht verbleiben, weil er zu deren Weiterleitung verpflichtet ist, so ist

das Bundesgericht regelmässig zum Schluss gekommen, dem Antragsteller

fehle bereits das Nutzungsrecht, so dass sich die Prüfung der Frage, ob

darüber hinaus auch noch eine Steuerumgehung vorliege, jeweils erübrigt

hat. So hat es etwa entschieden, wer auf Grund eines Reportgeschäftes

vertraglich verpflichtet sei, die Dividende dem Gegenkontrahenten abzuliefern,

habe nicht das Recht zur Nutzung der Aktie (ASA 28 S. 114 f. E. 2). Wer

sodann (im damals zu beurteilenden Falle gestützt auf eine Optionsklausel)

vertraglich verpflichtet sei, den ganzen ihm zufliessenden Nettoertrag an

Dritte weiterzuleiten, besitze das Recht zur Nutzung des den steuerbaren

Ertrag abwerfenden Vermögensgegenstandes (Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG) nicht

(ASA 39 S. 387 ff. E. 5; im gleichen Sinne auch ASA 43 S. 465 ff. E. 5-7; ASA

42 S. 339 E. 3). In einem weiteren Entscheid hat das Bundesgericht erkannt,

der die Rückerstattung beanspruchende Leistungsempfänger besitze das

Recht zur Nutzung gemäss Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG klarerweise nicht in

Bezug auf die Erträge der ihm von einem Ausländer zwecks Anlage bei einer

schweizerischen Unternehmung in Form eines verzinslichen «Darlehens»

überlassenen Gelder (ASA 48 S. 269 f. E. 2). Schliesslich hat das höchste Gericht

wie bereits gesagt (oben E. 2b/bb) auch entschieden, Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG

sei in wirtschaftlicher Betrachtungsweise auszulegen. Es sei daher möglich,

dass der zivilrechtliche Eigentümer das Nutzungsrecht nicht besitze, etwa

wenn er vertraglich verpflichtet sei, den Kapitalertrag an Dritte weiterzuleiten

oder wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände darauf schliessen lasse, dass

ihm der Kapitalertrag nicht verbleibe (nicht veröffentlichter Entscheid vom 26.

Juli 1985 i.S. F. GmbH et al., a.a.O. E.7b [vgl. Stockar/Hochreutener, a.a.O., Nr. 34

und 35 zu Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG]; vgl. auch Stockar, a.a.O., S. 85 f. und 160 f.

[Fallbeispiel 22]).

3. Im vorliegenden Fall vertritt die ESTV die Auffassung, die Rückerstattung

der Verrechnungssteuer sei gestützt auf Art. 21 Abs. 2 VStG unzulässig,

da sie zu einer Steuerumgehung führen würde. Ferner hat sie im

Einspracheentscheid die Frage aufgeworfen - aber offen gelassen ‑, ob die

Beschwerdeführerin effektiv im Sinne von Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG das Recht

zur Nutzung des den steuerbaren Ertrag abwerfenden Vermögenswertes

besass. In ihrer Vernehmlassung stellt sie sich auf den Standpunkt, der

Beschwerdeführerin habe dieses Recht aufgrund des Zusammenwirkens

mit der W. gefehlt. Aufgrund des vorstehend unter E. 2 b/cc (am Ende)

Ausgeführten ist vorab auf diese Frage einzugehen.

a. Die ESTV begründet ihre Auffassung in der Vernehmlassung nicht. Im

Einspracheentscheid führte sie diesbezüglich aus, die Beschwerdeführerin

habe den im Rahmen der Kapitalherabsetzung ausgeschütteten

Liquidationserlös in Form des Kaufpreises grösstenteils an die W.

weitergeschüttet. Zumindest sei sie nicht alleinige Endbegünstigte gewesen,

da sie mit dem an die Andienung gekoppelten Kauf nur für die Differenz

zwischen Andienungspreis und Kaufpreis Destinatärin war.

Diese Überlegungen der ESTV vermögen nicht zu überzeugen. Die

Beschwerdeführerin weist diesbezüglich zu Recht darauf hin, dass andernfalls

bei einem Aktienrückkauf nur ganz wenigen Andienern das Recht zur

Nutzung zugestanden würde. Es ist notorisch, dass insbesondere bei nicht

allzu langen Fristen zwischen Erwerb von Vermögenswerten bzw. des Rechtes

auf den Ertrag und späterem Ertragsfluss der dem Erwerber verbleibende

Nettoerlös allenfalls klein ist. Lediglich aus diesem Umstand alleine zu

schliessen, der Erwerber sei letztlich gar nicht Nutzungsberechtigter,

ohne dass hiefür weitere Anhaltspunkte vorliegen, geht jedoch nicht an.

Derartige Anhaltspunkte ergeben sich aus den Darstellungen der ESTV

vorliegend nicht. Solche müssten nämlich darauf hinweisen, dass - zumindest

wirtschaftlich betrachtet - gar keine echte Veräusserung der fraglichen PS an

die Beschwerdeführerin gewollt war, sondern die Vertragsparteien lediglich

die Absicht verfolgten, die Beschwerdeführerin das Entgelt aus dem Rückkauf

der PS pro forma vereinnahmen zu lassen, es aber an die W. weiterzuleiten.

Vorliegend ist jedoch aufgrund der Akten ersichtlich, dass die W. die fraglichen

PS effektiv an die Beschwerdeführerin übertrug und diese das Risiko dafür

trug, was in der Folge damit geschehen würde, d. h. ob es ihr gelingen würde,

alle der Y. anzudienen. Der Sachverhalt stellt sich vorliegend also deutlich

anders dar als im von der SRK mit Entscheid vom 19. Februar 2001 beurteilten

Fall (publiziert in VPB 65.112). Währenddem dort die Erträge der damaligen

Beschwerdeführerin zumindest wirtschaftlich betrachtet nicht verblieben

(vgl. E. 3b des zitierten Entscheids), war vorliegend die Beschwerdeführerin

völlig frei, wie sie über die erworbenen PS verfügt. Aus den Akten ergibt sich

keinerlei Verpflichtung der Beschwerdeführerin, die erworbenen PS der Y.

anzudienen, sondern für die Veräusserin W. war die Angelegenheit mit der

Übereignung der Titel an die Beschwerdeführerin offensichtlich erledigt.

Entgegen der Ansicht der ESTV ist daher festzustellen, dass die

Beschwerdeführerin durchaus das Recht zur Nutzung im Sinne von

Art. 21 Abs. 1 Bst. a VStG besass und somit grundsätzlich Anspruch auf

Rückerstattung der erhobenen Verrechnungssteuer hatte. Im Weiteren ist

daher zu prüfen, ob die Rückerstattung gestützt auf Art. 21 Abs. 2 VStG zu

verweigern ist, da sie zu einer Steuerumgehung führen würde.

b. Die ESTV begründet die Annahme einer Steuerumgehung damit, der

Verkauf der 9’750 PS Y. zwischen der W. und der Beschwerdeführerin sei

im Hinblick und allein wegen der anschliessenden Titelandienung durch die

Beschwerdeführerin erfolgt. Die W. wäre frei gewesen, die Rechtsgestaltung

des Sachverhalts dem wirtschaftlich verfolgten Zweck entsprechend

durchzuführen und ihre PS Y. im Rahmen der Rückkaufaktion der Y. vom

März 1999 direkt und ohne Zwischenverkauf an die Beschwerdeführerin

anzudienen. Selbst wenn die Andienung nur mit Hilfe eines erfahrenen

Players auf dem lokalen Markt möglich gewesen wäre, so hätte dieser als

Vermittler oder Treuhänder auftreten müssen. Die gewählte Rechtsgestaltung -

Kauf am Donnerstag 11. März 1999 in den Eigenbestand und Andienung der

Titel am Montag 15. März 1999 - erweise sich wirtschaftlich betrachtet als

absonderlich. Würde die ESTV dem Rückerstattungsantrag entsprechen, so

würde sich aus dem Vorgehen für die W. eine Steuerersparnis von total Fr.

1’148’062.50 (bei einer Sockelsteuer gemäss DBA-GB von 15%) ergeben, ohne

DBA-GB sogar eine Ersparnis von Fr. 2’678’812.50. Schliesslich führt die ESTV

aus, dass die Parteien ausschliesslich steuerliche Gründe für die gewählte

Vorgehensweise hatten.

Die Beschwerdeführerin setzt sich nicht mit den Ausführungen der

ESTV auseinander, wonach aus dem gewählten Vorgehen - gemessen am

ordentlichen Vorgehen gemäss Darlegung der ESTV - ein Steuervorteil von Fr.

1’148’062.50 bzw. von Fr. 2’678’812.50 entstehen würde. Dieses Element einer

allfälligen Steuerumgehung - Erwirken einer erheblichen Steuerersparnis - ist

deshalb als unbestritten zu betrachten. Dagegen führt die Beschwerdeführerin

aus, die ESTV stütze sich auf zwei falsche Sachverhaltsannahmen: zum

einen sei die W. nie Eigentümerin oder Nutzungsberechtigte von PS der Y.

gewesen. Zum anderen treffe es nicht zu, dass die W. ihre PS im Rahmen des

Rückkaufangebotes der Y. habe andienen wollen. Würde dieser Sachverhalt

zutreffen, so läge tatsächlich ein Fall von Steuerumgehung vor.

aa. Die Beschwerdeführerin begründet ihre Behauptung, wonach die W. nie

Eigentümerin oder Nutzungsberechtigte von PS der Y. gewesen sei, damit,

die Gesellschaft schliesse keine Wertschriftengeschäfte auf eigene Rechnung

ab, sondern handle ausschliesslich für Kunden. Sie legt dazu Unterlagen ins

Recht, aus denen sich keine Wertschriftenbestände ergeben bzw. in denen

die W. ausführt, sie habe lediglich als Broker gehandelt. Hieraus ergibt sich

jedoch, wie die ESTV zu Recht ausführt, nicht, dass die W. auch im konkreten

Fall nicht auf eigene Rechnung gehandelt hat. Die ESTV trägt mit Verweis auf

den Schriftenwechsel im Verfahren (...) vor, dass die Beschwerdeführerin

selber immer davon ausgegangen ist, Verkäuferin der fraglichen PS sei die

W. gewesen. Erst in der Einsprache habe die Beschwerdeführerin behauptet,

die W. sei im streitigen Geschäft als Brokerin aufgetreten. Die ESTV ist der

Ansicht, es handle sich bei diesem Vorbringen um eine Schutzbehauptung,

welche im Widerspruch zur ursprünglich vertretenen Position stehe. Diese

Auffassung ist zutreffend; sie wird insbesondere durch die Äusserungen

der Vertreter der Beschwerdeführerin deutlich bestätigt: anlässlich der

Besprechung vom 21. Juni 2000 wurde die Möglichkeit einer gütlichen Lösung

diskutiert, bei welcher die Anwendung des Doppelbesteuerungsabkommens

zwischen der Schweiz und Grossbritannien ins Auge gefasst wurde, mithin die

Reduktion des Verrechnungssteuerrückbehalts auf den Sockelsteuerbetrag.

Die Beschwerdeführerin ging selber offensichtlich davon aus, aufgrund von

Art. VI Abs. 4 Bst. d des Abkommens vom 30. September 1954 zwischen der

Schweizerischen Eidgenossenschaft und dem Vereinigten Königreich von

Grossbritannien und Nordirland zur Vermeidung der Doppelbesteuerung

auf dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.936.711) müsse die

Verkäuferin eine in Grossbritannien ansässige juristische Person sein, damit

die Verrechnungssteuer um 20% reduziert werden könne, und dies sei in

Bezug auf die W. gegeben. Das heisst, die Beschwerdeführerin stützte ihr

Anliegen, wonach entgegen dem Vorschlag der ESTV auf die Einreichung des

Formulars 86 für die Reduktion der Verrechnungssteuer zu verzichten sei,

explizit auf den Umstand, dass der Verkauf durch die W. erfolgt sei. Wenn nun

die ESTV aufgrund der verschiedenen Vorbringen der Beschwerdeführerin

festhält, es sei nicht belegt, dass die W. nicht als Eigentümerin der Titel

gehandelt habe, so ist das aufgrund der gesamten Umstände nicht zu

beanstanden. Nur der Vollständigkeit halber ist schliesslich auf Folgendes

hinzuweisen: selbst wenn der Beschwerdeführerin der Nachweis gelungen

wäre, dass die W. nicht selber Eigentümerin und Nutzungsberechtigte der

fraglichen PS war, sondern diese bloss als Brokerin gehandelt hat, würde

sich daraus noch nicht ergeben, dass keine Steuerumgehung vorliegen kann.

Vielmehr wäre diesfalls zu prüfen, inwieweit bereits im Dazwischenschalten

der W., bzw. im Umstand, dass diese für andere ausländische Kunden oder

gar natürliche Personen mit Wohnsitz in der Schweiz gehandelt hätte,

eine Steuerumgehung zu erblicken wäre. Massgebend erscheint in diesem

Zusammenhang, dass die streitigen PS nicht - in kleineren Tranchen - über

die Börse, sondern ausserbörslich - en bloc - verkauft wurden. Lediglich im

erstgenannten Fall kommt nämlich allenfalls die von der Beschwerdeführerin

geltend gemachte Praxis der ESTV, wonach bei einem anonymen Erwerb

die Rückerstattung gewährt wird, zum Tragen. Demgegenüber darf im

zweitgenannten Falle angenommen werden, der Veräusserer sei nicht

rückerstattungsberechtigt bzw. ein Defraudant, wenn dessen Identität vom

Käufer nicht bekannt gegeben wird (vgl. ASA 28 S. 101; vgl. auch präzisierend

Bauer-Balmelli, a.a.O., N. 52 und 59 ff. zu Art. 21 VStG).

Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die ESTV zu Recht davon

ausging, die W. sei als Eigentümerin der an die Beschwerdeführerin

veräusserten PS Y. zu betrachten.

bb. Die ESTV hat im angefochtenen Entscheid unter anderem ausgeführt,

die W. und die Beschwerdeführerin hätten den Verkauf der 9’750 PS Y.

im Hinblick auf und allein wegen der anschliessenden Titelandienung

durch die Beschwerdeführerin abgeschlossen. Dieser Feststellung ging

voraus, dass sie der Beschwerdeführerin im Nachgang zu deren Gesuch

auf Verrechnungssteuerrückerstattung verschiedene Fragen unterbreitete.

Unter anderem wollte sie wissen, warum die W. ihre PS nicht der Y. angedient

habe. Die Beschwerdeführerin antwortete darauf, die W. habe sich zur

Abwicklung dieser Transaktion auf dem schweizerischen Aktienmarkt eines

gut eingeführten und erfahrenen Brokers auf dem lokalen Markt bedient. Sie

habe insbesondere das Risiko eliminieren wollen, bei der Andienung an die

Gesellschaft eine Vollzuteilung zu erhalten oder nicht (...). Aufgrund dieser

ursprünglichen Darstellung der Transaktion durch die Beschwerdeführerin

selber ergibt sich ohne weiteres die Richtigkeit der Annahme der ESTV,

wonach das Geschäft zwischen der W. und der Beschwerdeführerin im

Hinblick auf die Titelandienung an die Y. erfolgte. Bestärkt wird dieser Schluss

durch den Umstand, dass der Verkauf während der laufenden Andienungsfrist,

am Donnerstag 11. März 1999 zustande kam und die Andienung bereits

am darauf folgenden Montag 15. März 1999 erfolgte. Selbst noch aus dem

Schreiben des Vertreters der Beschwerdeführerin an die ESTV vom 28.

Juli 2003 (...) ergibt sich, dass die Veräusserung der PS durch die W. an

die Beschwerdeführerin im Hinblick auf das Rücknahmeangebot der Y.

erfolgte, wird doch damit argumentiert, es habe eine Ungewissheit über den

Umfang der Rücknahmen und damit verbunden ein Kursrisiko bestanden.

Auf die beiden Punkte wird nachfolgend einzugehen sei; an dieser Stelle

ist festzuhalten, dass aufgrund dieser Argumentation die Richtigkeit der

Annahme der ESTV bestärkt wird, wonach die Transaktion im Hinblick auf die

Titelandienung erfolgte.

In der Folge änderte die Beschwerdeführerin ihre Darstellung, indem sie

ausführt, es habe sich um eine ordentliche Börsentransaktion gehandelt;

die W. sei eine veräusserungswillige Eigentümerin gewesen, die lediglich

den sachgerechtesten Weg zur Veräusserung der PS gewählt habe (...). Zu

dieser Erläuterung ist in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung vorab auf die Beweismaxime hinzuweisen, dass bei sich

widersprechenden Angaben die sogenannten spontanen «Aussagen der

ersten Stunde» in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als

spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen

Überlegungen insbesondere rechtlicher Art beeinflusst sein können (vgl. BGE

121 V 45 E. 2a mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Wenn der Pflichtige

seine Darstellung im Laufe der Zeit wechselt, kommt den Angaben, die

er zu Beginn gemacht hat, meistens grösseres Gewicht zu als jenen nach

Kenntnis einer ablehnenden Auffassung der Behörde. Vor allem aber sind die

Begründungen der Beschwerdeführerin, weshalb die W. mit der Veräusserung

an die Beschwerdeführerin bloss den sachgerechten Weg gewählt habe, nicht

stichhaltig. Soweit sie auf das Kursrisiko verweist, führte die ESTV bereits im

Einspracheentscheid zu Recht aus, dass eine Kapitalherabsetzung in aller Regel

zu einer Gewinnverdichtung, also zu einem relativen Gewinnanstieg führt,

indem sich der Unternehmensgewinn neu auf weniger Beteiligungen verteilt.

Im Zusammenhang mit dem Rücknahmeangebot durch die Y. bestand somit

kein relevantes Kursrisiko, welches den Eigentümer von PS hätte veranlassen

können, anstelle der Andienung zur Rücknahme den direkten Börsenverkauf

zu wählen, sondern es konnte im Gegenteil allenfalls mit einem Kursanstieg

gerechnet werden. Die Beschwerdeführerin hat während des gesamten

Verfahrens nie vorgetragen, inwiefern im Zeitpunkt der Geschäftsabwicklung

mit einer negativen Kursentwicklung gerechnet wurde, welche einen

sofortigen Verkauf der PS nahegelegt hätte. Daran ändern die Ausführungen

der Beschwerdeführerin über die nachträgliche Kursentwicklung nichts; wie

die ESTV richtig vorbringt, müssen andere, nachträglich aufgetretene Gründe

Ursache dafür gewesen sein.

Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, das gewählte Vorgehen

sei sachgerecht gewesen, weil sich dadurch Vorteile in Bezug auf

die Fälligkeit des Kaufpreises ergaben. Hierzu ist festzuhalten, dass

sich effektiv aufgrund des Auseinanderklaffens von Erhebung und

Rückerstattung der Verrechnungssteuer grundsätzlich ein Zinsnachteil

ergeben kann. Zum Einen trifft dies aber nur zu, soweit die W. tatsächlich

Anspruch auf Rückerstattung der Verrechnungssteuer gehabt hätte, was

gemäss dem vorstehend (E. 3b/aa) Ausgeführten nicht ohne weiteres

als gegeben erscheint. Zudem hätte es der W. als aufgrund des DBA-GB

Rückerstattungsberechtigte ohne weiteres freigestanden, unmittelbar nach

Abwicklung des Rücknahmegeschäftes die - anteilige - Rückerstattung der

Verrechnungssteuer zu beantragen (...). Die diesbezüglichen Überlegungen

und Berechnungen der Beschwerdeführerin, welche von einer in der

Schweiz ansässigen Person ausgehen, sind daher, wie von der ESTV richtig

bemerkt, unzutreffend. Offen bleiben kann bei diesem Ergebnis, ob der

angebliche Zinsverlust bei verrechnungssteuerpflichtiger Abwicklung

nicht systemimmanent zur Verrechnungssteuer gehört, demzufolge also

die Massnahmen zur Vermeidung dieser Zinsnachteile in einer Gesamtheit

mit den Massnahmen zur Vermeidung der Verrechnungssteuer bzw. zu

deren ungerechtfertigten Rückforderung zu würdigen sind, und nicht als

wirtschaftliche Begründung für ein ansonsten ungewöhnliches Vorgehen.

Im Weiteren stützt die Beschwerdeführerin ihre Auffassung, das gewählte

Vorgehen sei sachgerecht gewesen, mit dem Verweis darauf, wie am Markt

vorgegangen worden sei (...). Hierzu ist zum Einen mit der ESTV festzustellen,

dass die von der Beschwerdeführerin angeführten Zahlen irreführend sind,

indem einerseits eine Zeitperiode miterfasst wird, in welcher die Andienung

zum Rückkauf gar noch nicht möglich war (26. Februar bis 3. März 1999),

und andererseits die von der Beschwerdeführerin selber erworbenen PS

- mithin insbesondere die vorliegend relevanten - in den unter «Verkauf

über die Börse» aufgelisteten mitenthalten sind. Es kann daher auf die von

der ESTV errechneten Zahlen abgestellt werden, d. h. es ist von lediglich

2’690 über die Börse gehandelten PS auszugehen (...). Zum anderen ist

wesentlich, dass während der Dauer des Rückkaufangebotes, also in der

Zeit vom 4. bis 17. März 1999, lediglich kleinere Mengen gehandelt wurden,

nämlich maximal 100 Stück pro Transaktion (mit Ausnahme einer einzigen

grösseren Transaktion von 1’000 Stück am 17. März 1999; ...). Aufgrund dieses

«Kleinhandels» können keine gültigen Rückschlüsse auf das sachgerechte

Vorgehen bei Veräusserung von 9’750 PS gemacht werden, wie sie vorliegend

zur Diskussion stehen. Insbesondere kann daraus nicht abgeleitet werden,

es sei sachgerecht gewesen, die 9’750 PS nicht zum Rückkauf anzudienen,

sondern zu veräussern. Die ESTV hält diesbezüglich zu Recht fest, aus dem

kleinen Handelsvolumen und tiefen Marktpreis müsse abgeleitet werden, dass

die Nachfrage fehlte, um das Paket der PS an der elektronischen Börse auf

einmal oder in mehreren kleineren Paketen zu verkaufen. Wenn Rückschlüsse

aus dem Verhalten der Marktteilnehmer gezogen werden könnten, dann

eher aufgrund des Umstandes, dass 115’321 PS zum Rückkauf angedient und

zurückgekauft wurden, dass also bezüglich ungefähr 98% der im fraglichen

Zeitraum veräusserten PS der Weg über das Rückkaufangebot gewählt wurde.

Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, das gewählte Vorgehen

sei sachgerecht gewesen, weil die W. das Vollandienungsrisiko nicht habe

tragen wollen. Sie führte diesbezüglich bereits in ihrem Schreiben vom

29. Dezember 1999 an die ESTV aus, das Risiko habe darin bestanden,

dass die übernommenen PS nicht vollumfänglich der Y. hätten angedient

werden können. Auch diese Überlegungen vermögen nicht zu überzeugen.

Unbestritten ist vorab die Feststellung der ESTV, dass eine allfällige

proportionale Kürzung der Rücknahme sämtliche Inhaber von PS in genau

gleicher Weise getroffen hätte, somit das allfällige Vollandienungsrisiko

durch die Veräusserung der PS nicht eliminiert, sondern lediglich auf die

Beschwerdeführerin übertragen wurde. Es ist allerdings nicht ersichtlich,

inwiefern es für die Beschwerdeführerin sinnvoller gewesen sein sollte, dieses

angebliche Risiko zu tragen, als für die W. selber. Die Beschwerdeführerin hat

zwar gegenüber der ESTV ausgeführt, sie habe sich dieses Risiko honorieren

lassen durch einen Abschlag von Fr. 20.- pro PS (...). Zudem führt sie in ihrer

Beschwerde aus, gerade dieser Risikotransfer sei es gewesen, der bei einem

veräusserungswilligen Partizipanten für den Verkauf über die Börse statt

für die Andienung zum Rückkauf gesprochen habe. Die ESTV hat sich im

angefochtenen Entscheid mit der Frage des allfälligen Risikos, dass allenfalls

die angedienten PS durch die Y. nicht zurückgenommen würden, detailliert

auseinandergesetzt (...). Ihre Ausführungen sind überzeugend, woran nichts zu

ändern vermag, wenn die Beschwerdeführerin pauschal vorbringt, aufgrund

der objektiven Faktoren lasse sich die Kürzungswahrscheinlichkeit nicht

zuverlässig bestimmen (...). Insbesondere ergibt sich keine andere Beurteilung

aufgrund des Umstandes, dass beim Rücknahmeangebot der Y. vom November

2000 nur 86% der angedienten Aktien zurückgekauft wurden, unterlässt

es doch die Beschwerdeführerin aufzuzeigen, inwieweit die objektiven

Faktoren vergleichbar waren. Es ist damit festzuhalten, dass das angebliche

Vollandienungsrisiko objektiv vernachlässigbar war und keine überzeugende

Begründung für die gewählte Vorgehensweise darstellt. Hinzu kommt, dass

die Beschwerdeführerin offensichtlich die Auswirkungen eines allfälligen

Risikos der Rücknahmekürzung nicht per se erblickte, sondern im sich

daraus ergebenden Kursrisiko. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass die

diesbezüglichen Überlegungen der Beschwerdeführerin nicht zu überzeugen

vermögen.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin keine

stichhaltigen Argumente vorträgt, aus denen sich andere Motive für die

Veräusserung der PS durch die W. zum Preis von Fr. 815.50 pro PS anstelle

der Direktandienung zum Preis von Fr. 835.- pro PS ergeben, ausser den

Überlegungen zur Rückerstattung der Verrechnungssteuer. Die Auffassung

der ESTV, wonach sich die W. nach wirtschaftlichen und ausschliesslich nicht

steuerlichen Überlegungen für eine Direktandienung der fraglichen PS hätte

entscheiden müssen, ist folgerichtig.

c. Es ergibt sich aus dem Ausgeführten, dass die von der Beschwerdeführerin,

in Verbindung mit der W., gewählte Rechtsgestaltung als den wirtschaftlichen

Gegebenheiten unangemessen erscheint und dass anzunehmen ist, diese

Wahl sei lediglich deshalb getroffen worden, um in den Genuss der

vollumfänglichen Rückerstattung der Verrechnungssteuer zu gelangen.

Gestützt auf Art. 21 Abs. 2 VStG ist daher die ESTV im angefochtenen Entscheid

zu Recht zur Auffassung gelangt, die Rückerstattung sei zu verweigern. (...)

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 70.11 - Auszug aus dem Entscheid SRK 2004-094 der Eidgenössischen

Steuerrekurskommission vom 9. August 2005

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2006

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Band 70

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