Jurisdiction and Admissibility of Cantonal Appeal on Provisional Admission Termination

JAAC 69.104

Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen

Asylrekurskommission vom 15. Dezember 2004 i.S.

Kanton Bern, auch erschienen in Entscheidungen

und Mitteilungen der Schweizerischen

Asylrekurskommission [EMARK] 2005 Nr. 3

Art. 105 LAsi. Art. 48 let. a PA. Art. 8 CEDH. Art. 14b al. 2 LSEE. Décision

constatant l’extinction de l’admission provisoire et la fin de l’obligation

de remboursement incombant à la Confédération. Compétence. Qualité

du canton pour recourir. Droit à une autorisation de séjour fondé sur

l’art. 8 CEDH. Extinction de l’admission provisoire en cas de droit à une

autorisation de séjour?

1. La Commission suisse de recours en matière d’asile est compétente

pour traiter des recours contre les décisions par lesquelles l’Office

fédéral des réfugiés (ODR) constate l’extinction de l’admission

provisoire. Les décisions de constatation en relation avec l’obligation

de remboursement incombant à la Confédération ressortissent au

Département fédéral de justice et police (consid. 1).

2. Si, comme conséquence (indirecte) d’une décision de l’ODR, il surgit

une prétention financière chiffrable contre le canton, celui-ci a un

intérêt actuel digne de protection à l’annulation de cette décision et

est légitimé à recourir, dans la mesure où celle-ci le touche également

dans l’accomplissement de ses tâches publiques ou l’exercice de sa

souveraineté (consid. 2).

3. Les étrangers qui bénéficient de la protection de l’art. 8 CEDH ont

droit à une autorisation de séjour de police des étrangers. L’admission

provisoire prononcée en remplacement d’une mesure de renvoi

inexécutable n’est pas constitutive d’une telle autorisation (consid. 3.1.

à 3.3.).

4. Le renvoi prononcé à l’issue d’une procédure d’asile reste en vigueur

aussi longtemps qu’une autorisation de police des étrangers n’a pas

été délivrée (confirmation de la jurisprudence; JICRA 2000 n° 30, JICRA

2001 n° 21 = JAAC 66.33). Tant qu’il n’existe qu’une simple prétention à la

délivrance d’une autorisation de séjour, il ne se justifie ni de constater

l’extinction ni de prononcer la levée d’une admission provisoire selon

l’art. 14b al. 2 LSEE (consid. 3.4. et 3.5.).

Art. 105 AsylG. Art. 48 Bst. a VwVG. Art. 8 EMRK. Art. 14b Abs. 2

ANAG. Feststellungsverfügung betreffend Erlöschen der vorläufigen

Aufnahme und Ende der Kostenerstattungspflicht des Bundes.

Zuständigkeit. Beschwerdelegitimation des Kantons. Anspruch auf

Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 8 EMRK. Erlöschen der vorläufigen

Aufnahme bei Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung?

1. Die Schweizerische Asylrekurskommission ist zuständig für die

Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes

für Flüchtlinge (BFF), in denen dieses das Erlöschen einer vorläufigen

Aufnahme feststellt. Feststellungsverfügungen mit Bezug auf die

Kostenerstattungspflicht des Bundes fallen in den Kompetenzbereich

des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements (E. 1).

2. Wenn als (indirekte) Folge einer Verfügung des BFF ein bezifferbarer

finanzieller Anspruch gegen den Kanton entsteht, hat dieser ein

aktuelles, qualifiziert schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung

dieser Verfügung und ist zur Beschwerde legitimiert, sofern er durch

die Verfügung auch in seinen öffentlichen oder hoheitlichen Aufgaben

betroffen ist (E. 2).

3. Ausländer, die unter dem Schutz von Art. 8 EMRK stehen,

haben Anspruch auf die Erteilung einer fremdenpolizeilichen

Aufenthaltsbewilligung. Die vorläufige Aufnahme, als

Ersatzmassnahme für einen undurchführbaren Wegweisungsvollzug,

ist keine derartige Bewilligung (E. 3.1.-3.3.).

4. Die im Asylverfahren angeordnete Wegweisung bleibt in Kraft, bis

eine fremdenpolizeiliche Bewilligung erteilt worden ist (Bestätigung der

Rechtsprechung; EMARK 2000 Nr. 30, EMARK 2001 Nr. 21 = VPB 66.33).

Solange bloss ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

besteht, rechtfertigt dies weder die Feststellung des Erlöschens noch die

Aufhebung einer vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 14b Abs. 2 ANAG (E.

3.4. und 3.5.).

Art. 105 LAsi. Art. 48 lett. a PA. Art. 8 CEDU. Art. 14b cpv. 2 LDDS.

Decisione che constata l’estinzione dell’ammissione provvisoria e la fine

dell’obbligo della Confederazione di rimborsare le spese. Competenza.

Legittimazione a ricorrere del Cantone. Diritto ad un permesso di

soggiorno sulla base dell’art. 8 CEDU. Estinzione dell’ammissione

provvisoria dell’avente diritto al permesso di soggiorno?

1. La Commissione svizzera di ricorso in materia d’asilo è competente

a trattare i ricorsi interposti contro le decisioni dell’Ufficio federale

dei rifiugiati (UFR) che constatano l’estinzione dell’ammissione

provvisoria. Le decisioni di constatazione riguardanti l’obbligo di

rimborso della Confederazione sono di competenza del Dipartimento

federale di giustizia e polizia (consid. 1).

2. Se, quale conseguenza (indiretta) di una decisione dell’UFR, risulta

una pretesa pecuniaria nei confronti del Cantone, suscettibile d’essere

espressa in cifre, il Cantone medesimo ha un interesse attuale degno di

protezione all’annullamento della decisione ed è quindi legittimato a

ricorrere, nella misura in cui tale decisione lo tange nei propri poteri

sovrani ovvero nell’esercizio di compiti d’interesse pubblico (consid. 2).

3. Gli stranieri, che beneficiano della protezione derivante dall’art. 8

CEDU, hanno diritto al rilascio di un permesso di dimora di polizia degli

stranieri. L’ammissione provvisoria, quale misura sostitutiva nel caso

d’un allontanamento inattuabile, non equivale ad un siffatto permesso

(consid. 3.1.-3.3.).

4. La pronuncia dell’esecuzione dell’allontanamento è attuabile fino

al rilascio di un permesso di polizia degli stranieri (conferma della

giurisprudenza; GICRA 2001 n. 21 e GICRA 2000 n. 30 e GICRA 2001

n. 21 = GAAC 66.33). Fintanto che non sussiste che una mera pretesa

al rilascio di un permesso di soggiorno, non si giustifica constatare

l’estinzione, né pronunciare la revoca dell’ammissione provvisoria in

applicazione dell’art. 14b cpv. 2 LDDS (consid. 3.4. e 3.5.).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

M.R., ihr damaliger Ehemann S.R. und die beiden gemeinsamen Kinder

(geboren 1988 und 1990) stellten am 20. Dezember 1990 in der Schweiz ein

Asylgesuch. Am 2. Juli 1993 wurde die Ehe von M.R. und S.R. geschieden;

das Sorgerecht für die Kinder wurde M.R. zugesprochen. S.R., der seiner

Unterhaltspflicht bis anhin nicht nachgekommen ist, heiratete am 23.

September 1993 eine Schweizer Bürgerin. M.R. und die beiden Kinder

wurden mit Verfügung vom 23. September 1996 wegen Unmöglichkeit

des Wegweisungsvollzugs in den Kosovo vorläufig aufgenommen. Am 16.

Dezember 1997 wurden S.R. und die beiden Kinder erleichtert eingebürgert.

In der Folge lehnten die zuständigen Behörden des Kantons Bern zwei Gesuche

von M.R. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab. Zur Begründung

führten sie im Wesentlichen an, ein Anspruch auf eine Bewilligung bestehe

nicht, es sei denn, der Antragsteller könne sich auf eine spezielle Rechtsnorm,

beispielsweise Art. 8 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum

Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) berufen.

Vorliegend könne diese Bestimmung indessen nicht zur Anwendung gelangen,

da sie einzig das faktische Zusammenleben der Familie schütze. Diesem

Anspruch sei mit irgendeiner Anwesenheitserlaubnis Genüge getan. Es

bestehe daher angesichts der bestehenden vorläufigen Aufnahme kein

Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung. Im Übrigen erfülle M.R. zwar

die Kriterien eines Härtefalles nach Art. 13 Bst. f der Verordnung vom 6.

Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21).

Ungeachtet dessen liege es aber in Anwendung von Art. 4 des Bundesgesetzes

vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG,

SR 142.20) im Ermessen des zuständigen Kantons, unter Berücksichtigung

der massgeblichen Gesetzesbestimmungen und völkerrechtlichen Verträge

eine Bewilligung zu verweigern, wenn beispielsweise wie vorliegend

anhaltende Fürsorgeabhängigkeit festgestellt werde. Die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung komme daher nicht in Betracht. Die Voraussetzungen

für eine schwerwiegende persönliche Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 3

des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) erachte der Kanton

Bern indessen als erfüllt. Schliesslich stehe Art. 8 Ziff. 1 EMRK einem

Wegweisungsvollzug entgegen, weshalb dieser auch als unzulässig erkannt

werden müsste.

Das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF), welches die Aufhebung der vorläufigen

Aufnahme in Betracht gezogen hatte, ersuchte den Kanton Bern, die oben

dargelegte Rechtssauffassung zu überprüfen. Seiner Ansicht nach stelle die

vorläufige Aufnahme eine Ersatzmassnahme für den undurchführbaren

Vollzug der Wegweisung dar. Ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung

nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK sei indessen nicht ein Hindernis für den Vollzug,

sondern für die Wegweisung an sich. Da diese unter den gegebenen

Bedingungen gar nicht angeordnet werden dürfe, stelle sich auch die Frage

nach Ersatzmassnahmen nicht. Die vorläufige Aufnahme sei damit obsolet.

Ferner ersuchte das BFF um Mitteilung des Datums der Einbürgerung der

Kinder, da der Bund ab diesem Zeitpunkt keine Beiträge an die Fürsorgekosten

mehr zu leisten habe. Diese Rechtsauffassung wurde auch M.R. mitgeteilt,

wobei sie zur Regelung ihres künftigen Aufenthalts an die kantonalen

Migrationsbehörden verwiesen wurde.

Am 10. Mai 2004 erliess das BFF auf Ersuchen des Migrationsdienstes des

Kantons Bern eine Verfügung mit im Wesentlichen folgendem Inhalt: Weil der

Vollzug der Wegweisung nicht möglich gewesen sei, sei als Ersatzmassnahme

die vorläufige Aufnahme angeordnet worden. Der Schutz der Familie

im Sinne von Art. 8 EMRK sei ein Wegweisungshindernis (gemeint ist,

wie aus der vorangehenden Korrespondenz des BFF hervorgeht: ein

Hindernis der Wegweisung als solcher, nicht nur deren Vollzuges) und

verpflichte den Staat unter bestimmten Bedingungen zur Regelung des

Aufenthaltsverhältnisses. Vorliegend seien diese Bedingungen gegeben.

Demnach sei die ursprünglich im Asylverfahren angeordnete Wegweisung

weggefallen und somit auch die vorläufige Aufnahme - als Ersatzmassnahme

für den Vollzug der Wegweisung - erloschen. Es obliege den kantonalen

Behörden, den Aufenthalt von M.R. in der Schweiz zu regeln. Nach Art. 88 Abs.

1 AsylG ende sodann die Kostenerstattungspflicht des Bundes im Zeitpunkt

der Entstehung eines Anspruches auf eine Aufenthaltsbewilligung. Aufgrund

dieser Erwägungen verfügte das BFF, erstens sei die vorläufige Aufnahme von

M.R. auf Grund des Wegfalls der Wegweisung erloschen und zweitens habe die

Kostenerstattungspflicht des Bundes am 16. Dezember 1997 geendet. In der

Rechtsmittelbelehrung wurde der Kanton Bern an das Eidgenössische Justiz-

und Polizeidepartement (EJPD) verwiesen.

Das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern gelangte mit

Beschwerde vom 8. Juni 2004 an das EJPD und beantragte die Aufhebung der

Verfügung vom 10. Mai 2004 und die Anweisung an die Vorinstanz, es sei die

vorläufige Aufnahme von M.R. wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs

nach Art. 44 Abs. 2 AsylG anzuordnen. Zur Begründung führte es im

Wesentlichen aus, die ausländische Mutter von Schweizer Kindern habe

keinen gesetzlichen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung. Ein solcher

könne sich unter gewissen Bedingungen aus Art. 8 EMRK oder aus Art. 14 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999

(BV, SR 101) ergeben. Die kantonalen Migrationsbehörden seien zuständig, zu

befinden, ob die entsprechenden Voraussetzungen konkret vorlägen. Wenn

das BFF entscheide, es bestehe ein Anspruch, verletze es die Kompetenz des

Kantons und verunmögliche die allfällige Prüfung des Ausnahmetatbestandes

von Art. 8 Abs. 2 EMRK. Daraus folge, dass das BFF auch nicht berechtigt sei,

die vorläufige Aufnahme ohne weiteres aufzuheben. Vielmehr hätten die

Zulässigkeit und die Zumutbarkeit des Vollzugs geprüft werden müssen. Bei

pflichtgemässer Prüfung hätte das BFF feststellen müssen, der Vollzug sei

nicht zulässig, da er in Verletzung von Art. 8 EMRK erfolgen müsste. Mit der

vorläufigen Aufnahme bestehe auch die Kostenerstattungspflicht des Bundes

fort.

Der Beschwerdedienst des EJPD (im Folgenden: BD EJPD) überwies

die Beschwerde am 16. Juni 2004 in Anwendung von Art. 8 Abs. 1 des

Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren

(VwVG, SR 172.021) an die seiner Auffassung nach zuständige Schweizerische

Asylrekurskommission (ARK). Die ARK bestätigte in ihrem Schreiben vom

3. September 2004 die Auffassung des BD EJPD, wonach sie zur Beurteilung

der Beschwerde zuständig sei, soweit diese das Erlöschen der vorläufigen

Aufnahme aufgrund des Wegfalls der Wegweisung (Ziff. 1 des Dispositivs

der angefochtenen Verfügung) betreffe. Soweit hingegen die Feststellung

des Endes der Kostenerstattungspflicht des Bundes betroffen sei (Ziff. 2 des

Dispositivs der angefochtenen Verfügung), halte sie das EJPD für zuständig.

Im folgenden Meinungsaustauschverfahren schloss sich der BD EJPD der

Meinung der ARK an. Gleichzeitig sistierte er das Verfahren, soweit es in den

Zuständigkeitsbereich des EJPD fällt.

Die ARK heisst die Beschwerde, soweit sie für deren Behandlung zuständig ist,

gut.

Aus den Erwägungen:

1.

1.1. In Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung hielt das BFF

fest: «Die vorläufige Aufnahme ist auf Grund des Wegfalls der Wegweisung

erloschen.» Mit dieser Formulierung gestaltet das BFF weder ein rechtliches

Verhältnis (indem es z. B. die vorläufige Aufnahme wegen Wegfalls der

Unmöglichkeit des Wegweisungsvollzugs aufheben würde), noch verpflichtet

es den Kanton zu einer Leistung. Mit dem zitierten Dispositiv wird vielmehr

der rechtliche Status von M.R. festgestellt, wie er nach Auffassung des BFF

schon vor Erlass der Verfügung und ohne Zutun derselben bestanden hat. Es

liegt eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG vor (vgl. A. Kölz/

I. Häner , Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2.

überarbeitete Auflage, Zürich 1998, Rz. 200 ff.).

Zuständig für den Erlass einer Feststellungsverfügung ist die in der Sachfrage

kompetente Behörde (vgl. Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 212).

Die Feststellungsverfügung unterliegt nach Art. 44 VwVG ebenso der

Beschwerde wie Gestaltungs- und Leistungsverfügungen (vgl. Kölz/Häner,

a.a.O.; Rz. 483).

1.2. Vorliegend ergibt sich die Zuständigkeit für die Beschwerde aus Art.

105 AsylG, welcher die sachliche Zuständigkeit für Beschwerden gegen

Verfügungen des BFF regelt.

Nach Art. 105 Abs. 1 Bst. c und e AsylG ist die ARK unter anderem zuständig

für Beschwerden gegen Verfügungen des BFF betreffend die Wegweisung und

betreffend die Aufhebung der vorläufigen Aufnahme.

Art. 105 Abs. 1 Bst. c AsylG stellt sämtliche Beschwerden gegen Verfügungen

des BFF, die im Asylverfahren ergehen und die Wegweisung betreffen, in

die Zuständigkeit der ARK. Dies ist im Falle von Ziff. 1 der angefochtenen

Verfügung klarerweise der Fall, indem festgestellt wird, die im Rahmen des

Asylverfahrens angeordnete Wegweisung sei weggefallen. Der Umstand, dass

sich das BFF hierbei auf Überlegungen aus dem Ausländerrecht stützt, vermag

ein Abweichen von der Zuständigkeitsregelung nicht zu rechtfertigen, zumal

solche Überlegungen jeder im Asylverfahren angeordneten Wegweisung

zugrunde liegen.

Daneben stellte das BFF fest, die vorläufige Aufnahme sei erloschen. Die Figur

des Erlöschens einer vorläufigen Aufnahme, welche in Art. 14b Abs. 2 ANAG

geregelt ist, ist im Regelfall nicht Gegenstand einer Verfügung und daher auch

in Art. 105 Abs. 1 Bst. e AsylG nicht explizit als beschwerdefähig vorgesehen.

Aufgrund des engen sachlichen Zusammenhangs mit der Aufhebung einer

vorläufigen Aufnahme ist die Auffassung des BD EJPD, die ARK sei - entgegen

der Rechtsmittelbelehrung in der Verfügung des BFF vom 10. Mai 2004 - zur

Behandlung einer entsprechenden Beschwerde auch ohne ausdrückliche

Erwähnung in Art. 105 Abs. 1 AsylG zuständig, zu teilen.

Nachdem die ARK in der Sachfrage (Wegweisung bzw. Aufhebung der

vorläufigen Aufnahme) zuständig ist, ist sie es auch für die Beschwerde gegen

eine diesbezügliche Feststellungsverfügung.

1.3. Ziff. 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung lautet: «Die

Kostenerstattungspflicht des Bundes endet am 16. Dezember 1997», d. h.

am Tag der Einbürgerung der Kinder, an dem nach Auffassung des BFF

ein Anspruch von M.R. auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

entstanden ist. Es kann offen bleiben, ob hier ebenfalls eine (rückwirkende)

Feststellungsverfügung oder eine Leistungsverfügung, die Verpflichtung

nämlich zur Rückleistung der seit dem genannten Datum vom Bund

ausgerichteten Fürsorgekosten, vorliegt. In beiden Fällen ist die Beschwerde

an die nach Art. 105 AsylG zuständige Behörde möglich (vgl. 1.1.).

Die hier interessierende Kostenerstattungspflicht des Bundes ist in Art. 105

Abs. 1 AsylG nicht aufgeführt, weshalb der Auffangtatbestand von Art. 105 Abs.

4 AsylG zur Anwendung kommt. Nach dieser Bestimmung ist das Departement,

konkret das EJPD, für alle Beschwerden über Materien, die nicht in Art. 105

Abs. 1 AsylG erwähnt sind, zuständig.

Das EJPD ist daher für die Behandlung der Beschwerde zuständig, so weit sie

die Kostenerstattungspflicht des Bundes beziehungsweise deren Ende betrifft.

1.4. Die hier dargelegte Rechtsauffassung führt zu einer Gabelung des

Rechtswegs. Im Folgenden gilt es zu untersuchen, ob dieses an sich nicht

wünschenswerte Resultat vorliegend gerechtfertigt ist.

Die ARK ist nach Art. 105 Abs. 1 AsylG zuständig für Beschwerden im

eigentlichen Asylverfahren, in dem der rechtliche Status von schutzsuchenden

Ausländern geregelt wird. Die Auswirkungen, die dieser Status auf die

gegenseitigen Rechte und Pflichten des Bundes und der Kantone unter

anderem in finanzieller Hinsicht haben mag, fallen in die Kompetenz des

EJPD. Diese Aufteilung der Zuständigkeit ist sachgerecht, nachvollziehbar

und hat zu einer bewährten Praxis der beiden Beschwerdeinstanzen im

jeweils eigenen Zuständigkeitsbereich geführt. Dass die Asylbehörden hierbei

nicht ausschliesslich asylrechtliche, sondern auch ausländerrechtliche

Bestimmungen anwenden, ist in der Ausgestaltung der entsprechenden

Verfahren begründet. Die Zuständigkeit des EJPD für die Gesamtheit der

angefochtenen Verfügung, und damit die Vermeidung einer Gabelung des

Rechtsweges, kann somit nicht durch den Umstand, dass Ausländerrecht zur

Anwendung kommt, begründet werden (vgl. 1.1. und 1.2.). Die dargestellte

Aufteilung der Kompetenzen rechtfertigt sich auch aus dem Umstand, dass

im Regelfall die Anordnungen des BFF in den verschiedenen Bereichen

unterschiedliche Adressaten haben.

Die beiden Ziffern der angefochtenen Verfügung stehen insofern in

einem Zusammenhang, als dass nach Auffassung des BFF das Erlöschen

der vorläufigen Aufnahme Anknüpfungspunkt für das Ende der

Kostenerstattungspflicht des Bundes ist. Abgesehen von dieser Verbindung in

der Systematik der angefochtenen Verfügung besteht indessen kein sachlicher

Zusammenhang, der ein Abweichen von der Regelung des Art. 105 AsylG

rechtfertigen könnte. Im Umstand, dass vorliegend eine Verfügung des

BFF ausnahmsweise beide Bereiche betrifft, kann jedenfalls kein solcher

Zusammenhang gesehen werden.

Letztlich rechtfertigt sich die Zuständigkeit des EJPD auch aus dem Umstand,

dass das Departement nach Art. 103 Bst. b des Bundesrechtspflegegesetzes

vom 16. Dezember 1943 (OG, SR 173.110) grundsätzlich legitimiert wäre, beim

Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Kanton Bern zu

führen, sofern die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben wären.

1.5. Im Rahmen des Meinungsaustauschverfahrens hat sich der BD EJPD

die oben dargelegte Rechtsaufassung der ARK zu eigen gemacht und sie mit

Schreiben vom 22. September 2004 bestätigt.

1.6. Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, dass die ARK für die Beurteilung

der Beschwerde sachlich zuständig ist, soweit sich diese gegen Ziff. 1 des

Dispositivs der angefochtenen Verfügung richtet.

Hingegen ist das EJPD zuständig für die Beurteilung der Frage, ob das

BFF in Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung zu Recht festgestellt hat,

die Kostenerstattungspflicht des Bundes habe mit dem Entstehen eines

grundsätzlichen Anspruches auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

geendet. Es obliegt somit dem EJPD zu entscheiden, ob sich das BFF zu Recht

auf Art. 88 Abs. 1 AsylG berief oder ob das Ende der Kostenerstattungspflicht

für vorläufig Aufgenommene nicht eher in Art. 14c Abs. 5 ANAG geregelt ist.

Ebenso ist die Frage einer allenfalls rechtsmissbräuchlich beanspruchten

Kostenerstattungspflicht des Bundes durch den Kanton Bern nicht durch die

ARK, sondern durch das EJPD zu beurteilen.

Die ARK überweist demnach die Beschwerde, soweit sich diese gegen Ziff. 2

des Dispositivs der angefochtenen Verfügung richtet, an das hierfür zuständige

EJPD.

2.

2.1. Der Kanton ist nach Art. 48 Bst. b VwVG in Verbindung mit Art. 105

Abs. 2 AsylG zur Beschwerde an die ARK legitimiert, wenn seinem Antrag

bezüglich der vorläufigen Aufnahme oder des Vollzugs der Wegweisung

im Zusammenhang mit der Prüfung der schweren persönlichen Notlage

nicht stattgegeben wird. Diese Bestimmung ist auf den vorliegenden Fall

klarerweise nicht anwendbar.

2.2. Gestützt auf Art. 48 Bst. a VwVG ist der Kanton zur Beschwerdeführung

legitimiert, wenn er von der angefochtenen Verfügung wie ein Privater

betroffen ist (vgl. I. Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsprozess, Zürich 2000, Rz. 825 f., 829 ff.; Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 566;

P. Saladin, Das Verwaltungsverfahren des Bundes, Basel und Stuttgart 1979,

S. 181; F. Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 167 ff.;

Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission

[EMARK] 2002 Nr. 1 = VPB 66.81 und EMARK 2002 Nr. 17).

Vorliegend ist die Legitimation des Kantons zur Anfechtung von Ziff. 2

des Dispositivs der angefochtenen Verfügung unproblematisch. Mit dieser

wird die Pflicht zur Rückleistung der vom Bund erstatteten Fürsorgekosten

festgestellt beziehungsweise auferlegt und somit ins Vermögen des Kantons

Bern eingegriffen. Dieser ist von Ziff. 2 der Verfügung betroffen wie ein

Privater und somit nach Art. 48 Bst. a VwVG zur Beschwerde legitimiert.

Da sich indessen nach dem unter E. 1 Gesagten eine Gabelung des Rechtswegs

aufdrängt, ist auch die Legitimation bezüglich der Anfechtung von Ziff. 1 des

Dispositivs der angefochtenen Verfügung gesondert zu betrachten.

2.3. Nach neuerer Lehre und Rechtsprechung sind die Kantone auch zur

Beschwerde legitimiert, wenn sie in ihren öffentlichen oder hoheitlichen

Aufgaben betroffen sind und ein aktuelles, qualifiziert schutzwürdiges

Interesse vorhanden ist (vgl. EMARK 2002 Nr. 1 = VPB 66.81 und EMARK

2002 Nr. 17; Kölz/Häner, a.a.O., Rz 570; sowie Häner, a.a.O., Rz 838 ff. und

die dort zitierten Autoren und Entscheide). In welchen Konstellationen ein

solches Interesse vorliegt, ist weitgehend ungeklärt. Die Lehre stützt sich

massgeblich auf die bundesgerichtliche Kasuistik ab. Eine Erschwerung der

Aufgabenerfüllung reicht jedenfalls ebenso wenig aus wie das Interesse an der

richtigen Rechtsanwendung (vgl. Kölz/Häner, a.a.O., Rz. 572; Häner, a.a.O., Rz.

841).

Die ARK hat bisher in zwei publizierten Urteilen ein qualifiziert

schutzwürdiges Interesse und damit die Beschwerdelegitimation des Kantons

anerkannt: In EMARK 2002 Nr. 1 = VPB 66.81 erkannte die ARK ein qualifiziert

schutzwürdiges Interesse des Kantons in der Tatsache, dass die «Humanitäre

Aktion 2000» faktisch mit der Kompetenz des Kantons zur Erteilung von

Aufenthaltsbewilligungen in Konkurrenz stehe. Die Legitimation des Kantons

ergab sich in diesem Fall aus dem Prinzip des Föderalismus. In EMARK 2002

Nr. 17 wurde ein schützwürdiges Interesse des Kantons anerkannt, da dieser

im Falle der Verweigerung einer vorläufigen Aufnahme bei Unmöglichkeit

des Vollzugs im Sinne von Art. 46 Abs. 2 AsylG verpflichtet sei, eine rechtliche

Lösung für eine tatsächliche Situation zu finden und die anfallenden Kosten zu

übernehmen.

2.4. Im vorliegenden Verfahren rügt der Kanton Bern einen Eingriff in

seine Kompetenzen durch das BFF, indem dieses den Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung und damit den Wegfall der Wegweisung festgestellt

habe. Er ist somit durch die angefochtene Verfügung in seinen hoheitlichen

Aufgaben betroffen. Es stellt sich somit im Folgenden die Frage, ob er auch ein

qualifiziert schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen

Verfügung hat.

Ein solches Interesse kann laut Häner (vgl. a.a.O., Rz. 852) unter anderem

auch dann vorliegen, wenn der Kanton Nachteile geltend macht, die für

ihn bloss indirekt in Erscheinung treten, jedoch einen kausalen Konnex mit

dem Streitgegenstand aufweisen. Dies ist vorliegend der Fall, da nach der

Systematik der angefochtenen Verfügung der Wegfall der Wegweisung und das

Erlöschen der vorläufigen Aufnahme die inhaltlich-materielle Begründung für

das rückwirkend festgestellte Ende der Kostenerstattungspflicht des Bundes ist.

Die Verfügung stellt somit einen Kausalzusammenhang zwischen den beiden

Ziffern der angefochtenen Verfügung her. Dieser Konnex erhellt sich auch aus

der Tatsache, dass in derselben Verfügung der Wegfall der Wegweisung und

das Ende der Kostenerstattungspflicht des Bundes festgestellt werden. Der

Nachteil in Form der Rückerstattungspflicht tritt als indirekte Folge des in Ziff.

1 festgestellten Sachverhalts in Erscheinung, welche sich direkt nur auf den

rechtlichen Status der M.R. auswirkt.

2.5. In Hinsicht auf diesen ausdrücklichen Konnex zwischen dem

Wegfall der Wegweisung und dem rückwirkend festgestellten Ende

der Kostenerstattungspflicht unterscheidet sich der vorliegende Fall

massgeblich von den Konstellationen, die EMARK 2000 Nr. 30 und EMARK

2001 Nr. 21 = VPB 66.33 zu Grunde gelegen haben. In diesen Entscheiden

wurde von der ARK festgehalten, die Prüfung eines Anspruches auf

eine Aufenthaltsbewilligung falle in die Zuständigkeit der kantonalen

Fremdenpolizeibehörden und die Asylbehörden auf Bundesebene könnten,

wenn ein solcher Anspruch festgestellt worden sei, keine Wegweisung und

entsprechend auch keine vorläufige Aufnahme verfügen. Es trifft ohne Zweifel

zu, dass dem zuständigen Kanton auch in diesen Konstellationen finanzielle

Pflichten erwachsen können (z. B. im Falle einer Fürsorgeabhängigkeit).

Mit den entsprechenden Feststellungen der Asylbehörden, es bestehe ein

Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, werden die Kantone jedoch nicht,

wie vorliegend, gleichzeitig mit einer finanziellen Forderung des Bundes

konfrontiert. Die finanziellen Verpflichtungen des Kantons realisieren

sich in diesen Fällen, wenn überhaupt, erst nach erfolgter Feststellung

dessen Kompetenz und sind bei Erlass der entsprechenden Verfügung weder

bezifferbar noch gesichert voraussehbar, so dass davon ausgegangen werden

kann, dass das Erfordernis der Aktualität des Interesses regelmässig nicht

erfüllt sein wird. Demgegenüber ergibt sich die Aktualität des Interesses

vorliegend gerade aus der Tatsache, dass in derselben Verfügung sowohl der

Wegfall der Wegweisung als auch ein konkreter, bezifferbarer finanzieller

Anspruch des Bundes gegen den Kanton festgestellt wird.

Nach diesen Überlegungen könnte sich EMARK 2002 Nr. 17 insofern als

präzisierungsbedürftig erweisen, als dieser Entscheid festhält, die Pflicht

zur Kostenübernahme begründe an sich schon ein qualifiziert schutzwürdiges

Interesse des Kantons (vgl. EMARK 2002 Nr. 17 S. 138). Dies ist indessen,

wie dargelegt, nur dann der Fall, wenn das finanzielle Interesse auch

aktuell ist. Da im vorliegenden Fall - wie soeben aufgezeigt - ein aktuelles

Rechtsschutzinteresse des Kantons gegeben ist, erübrigt sich indessen eine

einlässliche Überprüfung der bisherigen Praxis der ARK.

2.6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Kanton Bern durch Ziff. 1 des

Dispositivs der angefochtenen Verfügung in seinen hoheitlichen Interessen

berührt ist und ein qualifiziert schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung

hat. Würde sie in Rechtskraft erwachsen, würde nach ihrer Systematik

indirekt die Grundlage für einen konkreten, bezifferbaren finanziellen

Anspruch des Bundes gegen den Kanton Bern geschaffen. Dieser ist somit

zur Beschwerde gegen Ziff. 1 des Dispositivs legitimiert.

Da auch die übrigen formellen Voraussetzungen erfüllt sind, ist auf die form-

und fristgerechte Beschwerde einzutreten, so weit sie sich gegen Ziff. 1 des

Dispositivs der angefochtenen Verfügung richtet.

3. Das BFF hält fest, mit Entstehen des Anspruchs auf eine

Aufenthaltsbewilligung sei die asylrechtliche Wegweisung weggefallen,

was das Erlöschen der vorläufigen Aufnahme bewirkt habe.

Im Folgenden muss zunächst untersucht werden, ob M.R. aus der

Einbürgerung der Kinder Ansprüche ableiten kann (E. 3.1.) und worauf sich

diese Ansprüche gegebenenfalls beziehen (E. 3.2. und 3.3.). Anschliessend

stellt sich die Frage, ob unter den festgestellten Bedingungen die asylrechtliche

Wegweisung wegfallen (E. 3.4.) beziehungsweise die vorläufige Aufnahme

erlöschen konnte (E. 3.5.).

3.1. M.R. in den vorangehenden Bewilligungsverfahren und das BFF in

der angefochtenen Verfügung machen geltend, jene habe einen Anspruch

auf die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus Art. 8 Abs. 1 EMRK. Sie

stützen sich dabei auf die in BGE 109 Ib 183, BGE 110 Ib 201 begründete

und seither in zahlreichen Urteilen (vgl. z. B. BGE 125 II 633, BGE 126 II

382, BGE 126 II 425, BGE 127 II 60) bestätigte so genannte Reneja-Praxis

des Bundesgerichts. In diesen Urteilen hat das Bundesgericht entschieden,

ausländische Familienmitglieder einer Person, die in der Schweiz über ein

gefestigtes Anwesenheitsrecht verfüge, hätten aus Art. 8 Abs. 1 EMRK einen

Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung. Die ARK hat diese Praxis in EMARK

1995 Nr. 12 übernommen und wendet sie seither konstant an.

Zu den Familienbeziehungen, die nach dem Bundesgericht unter den Schutz

von Art. 8 Abs. 1 EMRK fallen, gehört neben jener der Gatten auch jene

zwischen Eltern und ihren minderjährigen Kindern. Dass das Bundesgericht

in der Folge weitere familiäre Beziehungen als schutzberechtigt anerkannt

hat, braucht vorliegend nicht zu interessieren, da das Verhältnis zwischen M.R.

und ihren minderjährigen Kindern zu beurteilen ist.

Die so umschriebenen Familienmitglieder können sich auf Art. 8 Abs. 1

EMRK berufen, wenn mindestens eines von ihnen über ein «gefestigtes

Anwesenheitsrecht» in der Schweiz verfügt. Ein solches Recht haben neben

Schweizer Bürgern Personen, die über eine Niederlassungsbewilligung oder

eine Aufenthaltsbewilligung mit Anspruch auf Verlängerung verfügen, sowie

solche, deren Anwesenheitsverhältnis in einem Staatsvertrag geregelt ist

(vgl. P. Grant, La protection de la vie familiale et de la vie privée en droit des

étrangers, Genf 2000, S. 383 und die dort zitierten Autoren und Entscheide).

Die Kinder von M. R. sind Schweizer Bürger und verfügen als solche über ein

gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinne der Rechtsprechung.

In den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK fallen Familienmitglieder,

wenn die Beziehung zur anwesenheitsberechtigten Person tatsächlich gelebt

wird. Dieser Sachverhalt ist anhand objektiv überprüfbarer Umstände

nachzuweisen. Vorliegend wurde M.R. im Scheidungsurteil das Sorgerecht

über die Kinder zugesprochen, welches sie immer noch wahrnimmt.

M.R. und die Kinder wohnen im selben Haushalt. Weiter fallen in diesem

Zusammenhang Stellungnahmen, die die Schule der Kinder im Rahmen des

Beschwerdeverfahrens auf kantonaler Ebene abgegeben hat, ins Gewicht. M.R.

wird dort als interessierte und engagierte Mutter beschrieben, die mit grosser

Anteilnahme Leistungen und Gedeihen der Kinder verfolge. Aufgrund dieser

objektiven Umstände kann als erstellt gelten, dass M.R. und ihre Kinder die

Familienbeziehung tatsächlich leben.

Sind wie vorliegend die beschriebenen Voraussetzungen - enge, tatsächlich

gelebte familiäre Beziehung zu einer anwesenheitsberechtigten Person -

erfüllt, hat die ausländische Person nach der dargelegten Rechtsprechung

«Anspruch auf Anwesenheit».

3.2. Es ist in Lehre und Praxis unbestritten, dass der untechnische

Begriff «Anspruch auf Anwesenheit» als Anspruch auf eine formelle

Aufenthaltsbewilligung zu verstehen ist (vgl. Grant, a.a.O., S. 430).

Diese Auslegung, die über den Kernbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK

hinausgeht, erklärt sich aus prozessrechtlichen Überlegungen. Im ersten

Reneja-Entscheid (vgl. BGE 109 Ib 183) hatte das Bundesgericht über

seine sachliche Zuständigkeit zur Beurteilung der entsprechenden

Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu befinden. Die einschlägige Norm, Art.

100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG, besagt, auf dem Gebiet der Fremdenpolizei sei

die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder

Verweigerung von Bewilligungen, auf die kein Anspruch besteht. Indem das

Bundesgericht seine Zuständigkeit gestützt auf diese Bestimmung bejaht, stellt

es fest, dass Art. 8 Abs. 1 EMRK nach seinem Verständnis über den Schutz des

faktischen Zusammenlebens hinaus einen Anspruch auf die Erteilung einer

formellen Aufenthaltsbewilligung begründet.

Wie das BFF zutreffend festgehalten hat, ist die vorläufige Aufnahme keine

formelle Bewilligung im Sinne von Art. 100 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 OG, sondern

eine Ersatzmassnahme für den undurchführbaren Vollzug der Wegweisung.

Diese wird nach Art. 44 Abs. 1 AsylG angeordnet, wenn ein Asylsuchender

nach Abschluss des Verfahrens sein Recht auf Anwesenheit in der Schweiz aus

Art. 42 Abs. 1 AsylG verliert und über keine fremdenpolizeiliche Bewilligung

verfügt. Die vorläufige Aufnahme ersetzt in diesem Rahmen weder die

fehlende fremdenpolizeiliche Bewilligung, noch stellt sie eine Bewilligung

aus eigenem Recht dar. Sie kann vielmehr als Ersatzmassnahme nur neben

einer rechtskräftigen Wegweisung Bestand haben, die ihrerseits nur so lang

besteht, als keine Bewilligung vorliegt.

Als Zwischenergebnis kann somit festgehalten werden, dass M.R.

aus Art. 8 Abs. 1 EMRK Anspruch auf die Erteilung einer formellen

Aufenthaltsbewilligung hat und dass diesem Anspruch mit der Anordnung der

vorläufigen Aufnahme nicht Genüge getan ist.

An diesem Befund vermag die Tatsache, dass Art. 14a ff. ANAG erst im Jahr

1986 und somit drei Jahre nach der Begründung der Reneja-Praxis in Kraft

getreten sind, nichts zu ändern. Die Praxis hat seither Bestand und es sind

keine Hinweise auf eine - dogmatisch ohnehin schwierig begründbare -

Änderung im Sinne einer Gleichstellung der vorläufigen Aufnahme mit den

formellen Bewilligungen ersichtlich.

3.3. Mit der Anerkennung des Anspruches auf eine Bewilligung sei, so das

Bundesgericht in BGE 109 Ib 187, noch nichts über die materielle Beurteilung

eines entsprechenden Gesuchs gesagt. Art. 8 Abs. 1 EMRK beschränke

indessen das den kantonalen Behörden aus Art. 4 ANAG zustehende freie

Ermessen. Diese haben bei Vorliegen eines Anspruchs nur noch eine

Alternative: Sie können das Gesuch gutheissen oder ablehnen (vgl. Grant,

a.a.O., S. 432) und müssen ihren Entscheid unter Berücksichtigung von Art. 8

EMRK und der einschlägigen Rechtsprechung treffen. Der kantonale Entscheid

ist vor Bundesgericht mit Verwaltungsbeschwerde anfechtbar.

So muss trotz Vorliegens eines Anspruches die Aufenthaltsbewilligung nicht

erteilt werden, wenn dem anwesenheitsberechtigten Familienmitglied - jenem

mit Schweizer Bürgerrecht oder einer der oben genannten Bewilligungen - die

Ausreise in den in Frage kommenden ausländischen Staat zugemutet werden

kann. Die Zumutbarkeit ergibt sich aus den Umständen des Einzelfalls. Im

vorliegenden Fall hätten die zuständigen fremdenpolizeilichen Behörden

somit zu prüfen, ob es den Kindern, die 1990 im Alter von zwei Jahren

beziehungsweise fünf Monaten aus dem Kosovo in die Schweiz gekommen

und so weit ersichtlich seither nie in ihre ursprüngliche Heimat zurückgekehrt

sind, zuzumuten wäre, mit ihrer Mutter in den Kosovo zurückzukehren

und in dem für sie fremden Land eine Existenz aufzubauen. Sie hätten zu

berücksichtigen, dass sie die Schulen in der Schweiz besucht haben und hier

nach allen massgeblichen Kriterien integriert sind.

Wäre die Zumutbarkeit der gemeinsamen Ausreise der Familie nicht gegeben,

so könnte die Aufenthaltsbewilligung nur noch aus einem der in Art. 8 Abs. 2

EMRK abschliessend genannten Gründe abgelehnt werden. Da die gesetzliche

Grundlage mit dem ANAG und AsylG gegeben ist, wäre durch die zuständige

Behörde zu prüfen, ob die Wegweisung der M.R. in einer demokratischen

Gesellschaft notwendig ist für die nationale oder öffentliche Sicherheit,

das wirtschaftliche Wohl der Schweiz, die Aufrechterhaltung der Ordnung,

zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit oder der Moral

oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Im vorliegenden Fall

müsste erwogen werden, ob die Fürsorgeabhängigkeit von M.R. unter diesen

Bedingungen ausschlaggebende Bedeutung haben könnte.

3.4. Die Wegweisung wird nach Art. 44 Abs. 1 AsylG angeordnet, wenn

ein Asylsuchender nach Abschluss des Verfahrens sein Recht auf

Anwesenheit in der Schweiz aus Art. 42 Abs. 1 AsylG verliert und über keine

fremdenpolizeiliche Bewilligung verfügt. Sie bleibt mit anderen Worten so

lange in Kraft, bis der betroffene Ausländer eine Bewilligung erlangt hat. Die

gleichzeitige Anordnung der vorläufigen Aufnahme als Ersatzmassnahme

für den undurchführbaren Vollzug vermag hieran nichts zu ändern. Stellt

sich nämlich zu einem späteren Zeitpunkt heraus, dass die Gründe, die zur

Anordnung der Ersatzmassnahme geführt haben, weggefallen sind, wird die

vorläufige Aufnahme aufgehoben und die Wegweisung vollzogen, ohne dass

sie neu angeordnet werden müsste.

Die ARK hatte in EMARK 2000 Nr. 30 und EMARK 2001 Nr. 21 = VPB

66.33 Gelegenheit, sich mit dem Verhältnis zwischen der asylrechtlichen

Wegweisung und dem Anspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung

auseinander zu setzen.

Wenn das BFF in seiner Verfügung in Erwägung zieht, Art. 8 Abs. 1 EMRK sei

ein Wegweisungshindernis - gemeint ist ein Umstand, der der Anordnung

der Wegweisung als solcher und nicht bloss deren Vollzug entgegensteht

-, bezieht es sich auf EMARK 2001 Nr. 21 = VPB 66.33. In diesem Entscheid

hat die ARK erkannt, dass die Asylbehörden im laufenden Asylverfahren

keine Wegweisung verfügen dürfen, wenn eine vorfrageweise Prüfung

ergibt, dass die betroffene Person einen grundsätzlichen Anspruch auf eine

Aufenthaltsbewilligung hat. Die Vorinstanz verkennt dabei, dass die Umstände

im vorliegenden Fall sich von jenen, die in EMARK 2001 Nr. 21 = VPB 66.33

beurteilt wurden, massgeblich unterscheiden. Der Anspruch von M.R. ist mit

der Einbürgerung der Kinder am 16. Dezember 1997 entstanden, während

ihr Asylverfahren bereits am 2. September 1996 mit dem Urteil der ARK

rechtskräftig abgeschlossen war. Die zitierte Rechtsprechung bezieht sich

indessen einzig auf Fälle, in denen der Anspruch während des hängigen

Verfahrens entsteht.

Für Fälle, in denen - wie vorliegend - nach rechtskräftigem Abschluss eines

Asylverfahrens ein Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung entstanden ist,

ist EMARK 2000 Nr. 30 einschlägig, der festhält, dass ein solcher Anspruch

keinen Grund für ein Rückkommen auf eine asylrechtliche Wegweisung

darstelle. Zur Begründung wird angeführt, dass die materielle Prüfung

des Anspruches in die Kompetenz der fremdenpolizeilichen Behörden

(letztinstanzlich des Bundesgerichts) falle. Gegenüber einem in einem

solchen Verfahren erlangten Aufenthaltstitel hätten die Anordnungen des

BFF keinen Bestand. Ein Zurückkommen auf die Wegweisungsverfügung

sei dann nicht mehr nötig. Im Hinblick auf eine mögliche Verweigerung

der Bewilligung durch die fremdenpolizeilichen Behörden hätten die

Anordnungen des BFF betreffend Wegweisung und Vollzug dagegen in Kraft zu

bleiben. Würde anders entschieden und müsste die Wegweisung bei Vorliegen

eines Anspruches aufgehoben werden, müsste nach der Verweigerung

der Bewilligung ein neues Wegweisungsverfahren angestrengt werden.

Die ARK entschied unter Hinweis auf die Materialien, dass es zu solchen

verfahrensmässigen Doppelspurigkeiten nach durchgeführtem Asylverfahren

nicht kommen solle. Wenn aufgrund dieser sachgerechten Begründung schon

eine Aufhebung der Wegweisung bei Vorliegen eines Anspruches nicht in

Betracht kommt, so gilt dies umso mehr für deren automatisches Wegfallen,

wie es vom BFF geltend gemacht wird.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die im Asylverfahren angeordnete

Wegweisung in Kraft bleibt, bis eine fremdenpolizeiliche Bewilligung erteilt

wurde. Wird eine solche verweigert, kann die Wegweisung ohne weiteres

Verfahren vollzogen werden, sofern die übrigen Bedingungen erfüllt sind.

Das BFF hat nach dem Gesagten zu Unrecht festgestellt, die Wegweisung sei

weggefallen.

3.5. Da die Wegweisung nicht weggefallen ist, ist auch die Argumentation des

BFF, die vorläufige Aufnahme als Ersatzmassnahme sei wegen des Wegfalls der

Wegweisung erloschen, unhaltbar.

Nach Art. 14b Abs. 2 ANAG Satz 2 erlischt die Wegweisung, wenn der

Ausländer freiwillig ausreist oder eine Aufenthaltsbewilligung erhält. Diese

Aufzählung der Gründe ist abschliessend (vgl. N. Wisard, Les renvois et leur

exécution en droit des étrangers et en droit d’asile, Genf 1996, S. 433). Beides

ist, wie oben dargelegt, nicht der Fall.

Ebenso ist das Vorliegen eines Anspruches auf eine Aufenthaltsbewilligung

kein Grund, die vorläufige Aufnahme aufzuheben. Nach Art. 14b Abs. 2

ANAG Satz 1 kann dies nur erfolgen, wenn die Gründe, die zur Anordnung

der vorläufigen Aufnahme geführt haben, weggefallen sind und sich in

der Zwischenzeit keine neuen Gründe für eine solche Massnahme ergeben

haben. Vorliegend ist der Vollzug der Wegweisung in den Kosovo nicht mehr

unmöglich. Er wäre daher zu prüfen, ob er zulässig und zumutbar ist. Zudem

gälte es zu beachten, dass ein rechtskräftiger Entscheid im Sinne von Art. 44

Abs. 3 AsylG nur dann vorliegt, wenn letztinstanzlich neben dem negativen

Asylentscheid und der Wegweisung auch deren Vollzug angeordnet worden

ist (vgl. EMARK 2001 Nr. 20 = VPB 66.31). Dies ist hinsichtlich der vorläufig

aufgenommenen M.R. nicht der Fall. Da, seitdem sie ihr Asylgesuch gestellt

hat, mehr als vier Jahre vergangen sind, müsste somit geprüft werden, ob eine

schwerwiegende persönliche Notlage vorliegt. Eine solche muss angesichts

des vierzehnjährigen ununterbrochenen Aufenthalts in der Schweiz und

der Integration von M.R. und den Kindern ohne Zweifel angenommen

werden. Aus diesem Grund kann die vorläufige Aufnahme nicht aufgehoben

werden, obwohl der Grund, der zu ihrer Anordnung geführt hat, mittlerweile

weggefallen ist.

3.6. Aufgrund der vorstehenden Überlegungen kann festgehalten werden,

dass M.R. aus Art. 8 Abs. 1 EMRK einen Anspruch auf die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung im Sinne von Art. 5 ANAG hat. Im konkreten

Verfahren bedeutet dies, dass die kantonalen Behörden ihren Antrag auf

die Erteilung einer solchen Bewilligung einzig ablehnen können, wenn sie zum

Schluss kommen, den Kindern von M.R. sei es zuzumuten, mit dieser in den

Kosovo zu ziehen, oder wenn sie eine der in Art. 8 Abs. 2 EMRK aufgeführten

Bedingungen realisiert sehen. M.R. steht gegen einen allfälligen abschlägigen

letztinstanzlichen kantonalen Entscheid die Verwaltungsgerichtsbeschwerde

an das Bundesgericht offen.

Der Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung bewirkt indessen

nicht den Wegfall der im Asylverfahren angeordneten Wegweisung. Ebenso

wenig ist die vorläufige Aufnahme erloschen. Die entsprechende Feststellung

in Ziff. 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung verletzt Bundesrecht.

Sie ist aufzuheben.

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 69.104 - Auszug aus dem Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 15.

Dezember 2004 i.S. Kanton Bern, auch erschienen in Entscheidungen und Mitteilungen der

Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2005 Nr. 3

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2005

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Band 69

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