Cantonal Tariff Extension Partially Invalidated Over Improper Direct Billing System

JAAC 68.33

Entscheid des Bundesrates vom 6. November

2002 in Sachen diverse Krankenversicherer

gegen den Kanton Basel-Stadt, Publikation in

Rechtsprechung und Verwaltungspraxis zur Kranken-

und Unfallversicherung [RKUV] vorgesehen

Assurance-maladie. Extension de la validité d’une convention tarifaire

pour les traitements hospitaliers et semi-hospitaliers. Récusation.

Négociations tarifaires.

- Le conseiller d’Etat bâlois ne devait pas se récuser pour la décision de

fixation du tarif, bien qu’il soit membre du conseil d’administration de

l’«Öffentliche Krankenkasse Basel» (consid. 2).

- Le droit conféré à l’art. 46 al. 2 LAMal est de nature obligatoire. Le

membre d’une fédération ne peut donc y renoncer ni par une convention

entre les parties ni par un comportement de fait (consid. 4).

- Comme selon la bonne foi seules des propositions substantielles

peuvent encourager à mener des négociations tarifaires séparées, il

suffit d’exiger que des propositions alternatives soient constructives.

Les hôpitaux qui ont adhéré à la convention ne sont tenus de mener

d’autres négociations que lorsqu’une telle proposition leur a été

soumise (consid. 5.1 et 10).

- Des propositions sont considérées comme constructives lorsqu’elles

sont basées sur une analyse de la situation concrète tenant compte des

dispositions légales et décrivent en plus le tarif alternatif proposé de

manière détaillée. Celui-ci ne peut pas présenter une qualité nettement

inférieure à celle de la convention de la fédération (consid. 5.1).

- L’analyse de la situation concrète concernant les coûts présuppose en

général que les assureurs qui n’ont pas adhéré au tarif conclu par la

fédération doivent également analyser la convention de la fédération

(consid. 5.1).

- Une proposition visant à entamer des négociations tarifaires ne doit

être soumise à l’autre partie qu’après l’écoulement d’un délai approprié

depuis l’approbation de la convention de la fédération (consid. 5.2).

- Des propositions alternatives de tarifs et des réserves concernant

la convention des fédérations qui sont alléguées seulement dans la

procédure de fixation du tarif devant le gouvernement cantonal ou

même seulement dans le cadre de la procédure de recours devant le

Conseil fédéral sont tardives (consid. 6.2).

- Lorsque le tarif contient des modalités contraires à des normes

impératives de la LAMal, le Conseil fédéral considère un examen

matériel du tarif comme opportun, même si les assureurs qui n’ont pas

adhéré à la convention tarifaire de leur fédération n’ont pas satisfait

au devoir, statué par Conseil fédéral, de négocier avec l’autre partie

(consid. 7).

- S’il a été stipulé dans la convention de la fédération que les assureurs

sont les débiteurs directs de la rémunération envers les fournisseurs

de prestations (système du tiers payant) et que le gouvernement

cantonal étend intégralement la validité de la convention conclue par la

fédération aux assureurs qui n’ont pas adhéré à la convention, celui-ci

s’écarte de la règle du tiers garant et viole ainsi une norme impérative

(consid. 7).

Krankenversicherung. Ausdehnung der Geltung eines Tarifvertrags

für stationäre und teilstationäre Behandlungen. Ausstandspflicht.

Vertragsverhandlungen.

- Das Mitglied des Basler Regierungsrates musste beim angefochtenen

Tariffestsetzungsbeschluss nicht in den Ausstand treten, obschon es

dem Verwaltungsrat der öffentlichen Krankenkasse Basel angehört

(E. 2).

- Das in Art. 46 Abs. 2 KVG verankerte Recht ist zwingender Natur.

Folglich kann das Verbandsmitglied weder durch Parteiabrede noch

durch faktisches Verhalten darauf verzichten (E. 4).

- Da nur substantiierte Vorschläge nach Treu und Glauben Anreiz zur

Führung separater Vertragsverhandlungen bieten können, genügt es

zu verlangen, dass Alternativvorschläge konstruktiv sein müssen.

Vertragsspitäler sind erst dann verpflichtet, weitere Verhandlungen zu

führen, wenn Ihnen ein solcher Vorschlag unterbreitet worden ist (E. 5.1

und 10).

- Vorschläge werden als konstruktiv betrachtet, wenn sie auf

einer Auseinandersetzung mit der konkreten Situation unter

Berücksichtigung der gesetzlichen Vorschriften beruhen und zudem

die alternativ vorgeschlagene Tarifregelung in ausgereifter Form

umschreiben. Diese darf dabei im Vergleich zum Verbandsvertrag in

qualitativer Hinsicht nicht offensichtlich abfallen (E. 5.1).

- Eine Auseinandersetzung mit der konkreten Kostensituation

bedingt in der Regel, dass sich die Versicherer, die dem vom

Verband abgeschlossenen Tarif nicht beigetreten sind, auch mit dem

Verbandsvertrag auseinanderzusetzen haben (E. 5.1).

- Ein Vorschlag zur Aufnahme von Tarifverhandlungen muss erst

nach Ablauf einer angemessenen Frist nach der Genehmigung des

Verbandsvertrages der Gegenseite unterbreitet werden (E. 5.2).

- Werden alternative Tarifvorschläge und Vorbehalte gegen das

Vertragswerk der Verbände erst im Tariffestsetzungsverfahren

gegenüber der Kantonsregierung oder gar erst im Beschwerdeverfahren

vor dem Bundesrat vorgebracht, sind sie verspätet (E. 6.2).

- Falls der Tariferlass Modalitäten enthält, die gegen zwingende

Vorschriften des KVG verstossen, hält der Bundesrat eine materielle

Überprüfung des Tariferlasses auch dann für angebracht, wenn

die Versicherer, welche dem von ihrem Verband abgeschlossenen

Tarifvertrag nicht beigetreten sind, der vom Bundesrat geforderten

Pflicht, mit der Gegenseite zu verhandeln, nicht nachgekommen sind

(E. 7).

- Wenn im Verbandsvertrag festgelegt wurde, dass die Versicherer

den Leistungserbringern die Vergütung der Leistung direkt schulden

(System des «tiers payant»), und die Kantonsregierung die Geltung

des vom Verband abgeschlossenen Vertrags umfassend auf die

Krankenversicherer ausdehnt, die dem Verbandsvertrag nicht

beigetreten sind, weicht er von der Regelung des «tiers garant» ab und

verstösst damit gegen zwingendes Recht (E. 7).

Assicurazione malattia. Estensione della validità di una convenzione

per cure ospedaliere e semi-ospedaliere. Ricusa. Trattative contrattuali.

- Il membro del Consiglio di Stato basilese non ha dovuto ricusarsi

nell’atto di decisione di fissazione della tariffa impugnato, benché

faccia parte del consiglio d’amministrazione della cassa malati

pubblica Basilea (consid. 2).

- Il diritto previsto dall’art. 46 cpv. 2 LAMal è di natura imperativa. Per

questo, il membro di una federazione non può rinunciarvi né con un

accordo fra le parti né con un comportamento di fatto (consid. 4).

- Poiché, secondo il principio della buona fede, solo delle proposte

sostanziali costituiscono uno stimolo a trattative contrattuali

separate, è sufficiente esigere che le proposte alternative devono essere

costruttive. Gli ospedali legati alla convenzione sono obbligati a

condurre ulteriori trattative solo se viene sottoposto loro una simile

proposta (consid. 5.1 e 10).

- Le proposte sono considerate costruttive quando si basano su

un’analisi della situazione concreta che tenga conto delle disposizioni

legali e quando descrivono in forma dettagliata la tariffa alternativa

proposta. Tale proposta non deve essere di qualità manifestamente

inferiore rispetto alla convenzione della federazione (consid. 5.1).

- Un’analisi della situazione concreta dei costi esige di regola che

gli assicuratori che non hanno aderito alla tariffa conclusa dalla

federazione devono analizzare anche la convenzione della federazione

(consid. 5.1).

- Una proposta di iniziare trattative contrattuali deve essere presentata

alla controparte solo dopo la scadenza di un termine adeguato che

segue l’approvazione della convenzione della federazione (consid. 5.2).

- Sono considerate tardive le proposte alternative di tariffa e le

riserve contro la convenzione delle federazioni presentate solo nella

procedura di fissazione della tariffa davanti al governo cantonale

oppure addirittura solo nella procedura di ricorso davanti al Consiglio

federale (consid. 6.2).

- Allorché la tariffa contiene delle modalità contrarie alle norme

imperative della LAMal, il Consiglio federale considera indicato un

esame materiale della tariffa anche quando gli assicuratori, che

non hanno aderito alla convenzione tariffale conclusa dalla loro

federazione, non hanno rispettato l’obbligo imposto dal Consiglio

federale di negoziare con la controparte (consid. 7).

- Se nella convenzione della federazione è stato previsto che gli

assicuratori sono direttamente debitori nei confronti dei fornitori

di prestazioni (sistema del «terzo pagante»), e il governo cantonale

estende la validità della convenzione conclusa dalla federazione agli

assicuratori malattia che non hanno aderito a tale convenzione, il

governo cantonale non rispetta la regola del «terzo garante» e viola

quindi il diritto imperativo (consid. 7).

Zusammenfassung des Sachverhalts:

Am 15. Mai 2001 dehnte der Regierungsrat die Geltung des von ihm am

5. Dezember 2000 genehmigten Tarifvertrages für stationäre und teilstationäre

Behandlungen von Patientinnen und Patienten mit Wohnsitz im Kanton

Basel-Stadt in der allgemeinen Abteilung zwischen den Basler Spitälern und

dem Verband Krankenversicherer beider Basel auf die dem Verbandsvertrag

nicht beigetretenen Krankenversicherer aus.

Mit Eingaben vom 19. Juni 2001 führen die dem Verbandsvertrag nicht

beigetretenen Versicherer Beschwerde an den Bundesrat und beantragen, der

Beschluss sei aufzuheben und an den Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt

zurückzuweisen. Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen im

Wesentlichen aus, der angefochtene Beschluss sei unter Missachtung von

Ausstandsvorschriften zustande gekommen und daher bereits aus diesem

Grunde aufzuheben. Des Weiteren rügen sie, dass der Spitalvertrag in

verschiedener Weise gegen das Gesetz verstosse und dessen Anwendung

zu einer Benachteiligung der Krankenversicherer führe.

Aus den Erwägungen:

(…)

2. Vorab ist zu prüfen, ob der angefochtene Beschluss des Regierungsrates

bereits schon allein deshalb aufzuheben ist, weil der Regierungsrat Ralph

Lewin, Vorsteher des Wirtschafts- und Sozialdepartement (WSD), mitwirkte.

Wäre dies der Fall, müssten die weiteren Rügen der Beschwerdeführer nicht

geprüft werden.

Der genannte Regierungsrat ist unbestrittenermassen Mitglied des

Verwaltungsrates der öffentlichen Krankenkasse Basel (ÖKK) und wirkte

am Beschluss der Vorinstanz mit. Die Beschwerdeführer machen geltend, der

Magistrat sei am Ausgang des Verfahrens interessiert und deshalb befangen

gewesen.

2.1. Aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft

vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ergibt sich ein Anspruch darauf, dass

die entscheidende Behörde in einem Verfahren ordnungsgemäss

zusammengesetzt ist und die Ausstands- und Ablehnungsgründe beachtet

werden.

Da diese Regelung nur Mindestanforderungen für das Verfahren festlegt, über

die der kantonale Gesetzgeber hinausgehen kann, ist deshalb zuerst zu prüfen,

ob das kantonale Verfahrensrecht den Privaten mehr Rechte einräumt als

Art. 29 BV. Dabei gilt indes zu beachten, dass mit der Verwaltungsbeschwerde

an den Bundesrat nur der Beschwerdegrund der Verletzung von Bundesrecht,

nicht aber der Verletzung von kantonalem Recht vorgetragen werden kann

(Art. 49 Bst. a des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom

20. Dezember 1968 [VwVG], SR 172.021). Bundesrecht ist aber auch dann

verletzt, wenn das kantonale Verfahrensrecht willkürlich angewendet worden

ist; dann ist die Bundesverfassung missachtet, deren Art. 9 Anspruch darauf

gibt, von den staatlichen Organen ohne Willkür behandelt zu werden.

Soweit das kantonale Verfahrensrecht über die bundesrechtlichen

Mindestanforderungen hinausgeht, ist daher weiter zu prüfen, ob eine

Verletzung von Art. 9 BV vorliegt.

2.2. Die Beschwerdeführerinnen behaupten, dass das kantonale Recht

eine solche Regelung enthält. Sie berufen sich hierfür auf § 1 Ziff. 7 des

kantonalen Gesetzes betreffend den Austritt in Behörden, die Beschränkung

der Stimmgebung bei Wahlen und die Ausschliessung der Wählbarkeit

von Verwandten zu Mitgliedern von Behörden vom 4. März 1872 (AusG,

Systematische Gesetzessammlung Basel-Stadt 138.100). Nach dieser

Bestimmung sind Mitglieder einer Behörde bei der Behandlung und

Entscheidung einer Sache zum Austritt verpflichtet, wenn am Verfahren eine

Korporation, Stiftung oder Anstalt beteiligt ist, sofern das Behördenmitglied

auch Mitglied deren Vorsteherschaft ist.

Der Regierungsrat und die Vertragsspitäler vertreten demgegenüber die

Ansicht, dass diese Bestimmung vorliegend nicht angewendet werden

kann; sie machen geltend, nach dem Verständnis dieses Gesetzes aus dem

19. Jahrhundert handle es sich bei den genannten Organisationen um rein

private Institutionen und nicht um (ausgegliederte) Verwaltungsabteilungen

des Staates. In jener Zeit habe sich die Staatsverwaltung auf einige wenige

Zweige direkter öffentlicher Verwaltung beschränkt und eine ausgedehnte

Tätigkeit des Staates im sozialen Bereich und im Bereich verschiedener

Dienstleistungen sei noch unbekannt gewesen.

Dazu ist aus der Sicht des Bundesrates festzustellen, dass § 1 Ziff. 7 AusG neben

dem erwähnten einen besonderen Ausschliessungsgrund nennt, welcher

sich ausschliesslich auf Gerichtsbehörden bezieht: Gemäss 2. Satzteil von § 1

Ziff. 7 AusG sind Mitglieder von Gerichtsbehörden bei der Behandlung und

Entscheidung einer Sache zum Austritt verpflichtet, wenn am Verfahren der

Staat oder eine Staatsverwaltung, eine Gemeinde oder Gemeindebehörde

beteiligt ist, sofern das Berhördenmitglied auch Mitglied der betreffenden

Gemeindebehörde oder Verwaltungsbehörde ist.

Bei der ÖKK handelt es sich zwar um eine autonome Anstalt mit eigener

Rechtspersönlichkeit (§ 28 des Gesetzes vom 15. November 1989 über

die Krankenversicherung im Kanton Basel-Stadt [GKV], Systematische

Gesetzessammlung Basel-Stadt 834.400), aber um eine öffentlich-rechtliche

Anstalt des Kantons; auch wenn die ÖKK somit eine Organisation ausserhalb

der unmittelbaren Staatsverwaltung ist, wird vermittels jener eine

Verwaltungsaufgabe durchgeführt. Der Bundesrat erachtet es daher als

vertretbar, wenn bei Verfahren, an denen öffentlich-rechtliche Anstalten

beteiligt sind, dieselben Ausstandsregeln beachtet werden wie bei Verfahren,

an denen die zentrale Staatsverwaltung beteiligt ist, das heisst die besondere

Ausstandsregel, welche nur die Gerichtsbehörden betrifft. Indem die

Kantonsregierung das Vorliegen eines Ausschliessungsgrundes gemäss

§ 1 Abs. 7 AusG verneinte, hat sie demnach nicht gegen das Willkürverbot

verstossen, weil die besondere Ausstandsregel nicht für nichtgerichtliche

Behörden gilt, somit auch nicht für den Regierungsrat.

2.3. Damit bleibt zu prüfen, ob der bundesverfassungsrechtliche

Mindestanspruch des Bürgers auf Unbefangenheit einer Verwaltungsinstanz

verletzt ist.

Anders als hinsichtlich kantonaler Verfahrensvorschriften, deren Handhabung

der Bundesrat - wie vorne dargelegt - lediglich unter dem Gesichtswinkel der

Willkür prüft, beurteilt jener hingegen mit freier Kognition, ob bei der als

nicht willkürlich erkannten Anwendung des kantonalen Verfahrensrechts der

bundesrechtliche Anspruch auf Unvoreingenommenheit der entscheidenden

Behörde gewahrt ist.

Das Recht auf richtige Zusammensetzung der entscheidenden

Verwaltungsbehörde - und damit der Anspruch auf Unabhängigkeit und

Unbefangenheit - ist ein Teilgehalt des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs

(Georg Müller, Kommentar zur Bundesverfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Basel/Bern/Zürich 1987, Art. 4, Rz. 120

und 122). Der aus Art. 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874 (aBV)[66] abgeleitete Anspruch auf

rechtliches Gehör ist heute in Art. 29 Abs. 2 BV verankert. Zudem garantiert

Art. 29 Abs. 1 BV jeder Person in Verfahren vor Verwaltungsinstanzen

ausdrücklich gleiche und gerechte Behandlung. Die ergangene

Rechtsprechung zu Art. 4 aBV kann demnach weiterhin zur Beurteilung der

Frage der Ausstandspflicht herangezogen werden.

Gemäss bundesgerichtlicher Praxis haben Behördenmitglieder, die bei

objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit erwecken können,

von Amtes wegen oder auf ein Ablehnungsgesuch hin in den Ausstand zu

treten, auch wenn sie tatsächlich nicht befangen sind. Das Bundesgericht

hat aber wiederholt entschieden, dass Behördenmitglieder gestützt auf Art. 4

aBV nur dann in den Ausstand zu treten haben, wenn sie an der Sache ein

persönliches Interesse haben oder sonst voreingenommen erscheinen (BGE

117 Ia 410 E. 2a, BGE 114 Ia 276 E. 2, BGE 112 Ia 147 E. d und dort zitierten

Entscheidungen). Nimmt ein Regierungsratsmitglied jedoch ein öffentliches

Interesse wahr, so besteht grundsätzlich keine Ausstandspflicht, selbst wenn

es bei seinem Entscheid gegensätzliche Interessen wahrnimmt (BGE 107 Ia

135 E. 2 b, bestätigt in einem Entscheid vom 11. Juni 1996, in Schweizerisches

Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1997, S. 567 ff.). Nach

dieser Rechtsprechung kann ein Behördenmitglied, welches das Gemeinwesen

in einem öffentlichen oder gemischtwirtschaftlichen Unternehmen vertritt,

an Entscheiden mitwirken, welche die Interessen dieses Unternehmens

berühren könnten. In diesem Zusammenhang hat das Bundesgericht im

Entscheid BGE 103 Ib 134 ff. betont, angesichts der Tatsache, dass ein Vertreter

des Gemeinwesens nicht als Privatmann, sondern von Amtes wegen in

den Verwaltungsrat eines solchen Unternehmens abgeordnet worden sei

und dort lediglich die an ihn vom Gemeinwesen delegierten Aufgaben

wahrzunehmen habe, sei er bei der übrigen amtlichen Tätigkeit nicht als

persönlich interessiert zu betrachten.

Wenn ein Mitglied einer Kantonsexekutive zugleich von Amtes wegen dem

Verwaltungsrat einer öffentlich-rechtlichen Anstalt angehört und dort bloss die

ihm durch das Gesetz übertragenen Aufgaben erfüllt, übt die Magistratsperson

diese Funktion ebenfalls im öffentlichen Interesse aus, was - wie dargelegt - für

sich allein keine Befangenheit zu begründen vermag. Anders verhielte es sich

nur dann, wenn neben dem genannten Umstand konkrete Anhaltspunkte

für die Befangenheit des Mitglieds des Regierungsrats vorlägen, was im

vorliegenden Fall nicht zutrifft. Selbst die Beschwerdeführerinnen behaupten

nicht, dass Ralph Lewin irgendein persönliches Interesse am Ausgang

der Streitsache habe. Er war demnach im Sinne der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung als Verwaltungsratspräsident der ÖKK nicht verpflichtet,

beim angefochtenen Beschluss des Regierungsrats in den Ausstand zu treten,

auch wenn er als Mitglied des Basler Regierungsrats bei seinem Entscheid

gegensätzliche Interessen zu berücksichtigen hatte.

Die Beschwerdeführer meinen, eine Ausstandspflicht von Regierungsrat

Lewin aus BGE 120 IV 240 ableiten zu können, jedoch unterscheidet sich

der Sachverhalt des vorliegenden Falles von jenem des angerufenen

Präjudizes; damals hatte das Bundesgericht keine Tariffestsetzung durch

eine Kantonsregierung zu beurteilen, sondern den Einsatz von Beamten

der Post-, Telefon und Telegraphenbetriebe (PTT) zur Verfolgung von

Widerhandlungen gegen das Fernmeldegesetz. Im Verwaltungsstrafrecht

stehen dem untersuchenden Beamten der beteiligten Verwaltung

aber Befugnisse zu, die grundsätzlich den gerichtlichen Behörden

vorbehalten sind. Der untersuchende Beamte hat somit mit Ausnahme der

Anordnung der Untersuchungshaft die Funktion und Kompetenzen eines

Untersuchungsrichters. Bei der Beurteilung der Frage der Befangenheit von

untersuchenden Beamten sind aus diesen Gründen die gleichen (strengen)

Massstäbe anzuwenden wie gegenüber den Strafverfolgungsbehörden (BGE

120 IV 238). Da die Ausstandspflicht im verwaltungsinternen Verfahren

weniger streng gehandhabt wird als für den unabhängigen Richter (BGE 107 Ia

137 f.), ist der angerufene Entscheid somit nicht geeignet, die Erwägungen

zu widerlegen, die das Basler Regierungsratsmitglied als nicht befangen

erscheinen lassen.

Das Gleiche gilt für BGE 117 Ia 408 ff.; im Unterschied zum

vorliegenden Fall war damals ein Ausstandsgrund gemäss

kantonalem Verwaltungsverfahrensrecht gegeben: Das Tessiner

Verwaltungsverfahrensrecht erwähnt ausdrücklich als Ausstandsgrund die

Zugehörigkeit zum Verwaltungsrat einer Gesellschaft, welche am Verfahren

interessiert ist.

2.4. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass Regierungsrat Lewin beim

angefochtenen Tariffestsetzungsbeschluss nicht in den Ausstand treten musste,

obschon er dem Verwaltungsrat der ÖKK angehört.

Wie nachfolgend darzulegen ist, erscheint dies auch mit Blick auf die

tarifrechtlichen Bestimmungen im Bundesgesetz vom 18. März 1994

über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10), und zwar vor allem

auf die Zuständigkeitsordnung, richtig. Aus dieser Regelung resultieren

Interessenkonflikte, welche mit der von den Beschwerdeführerinnen geltend

gemachten Interessenkollision vergleichbar sind, ohne dass das KVG deswegen

eine Ausstandspflicht statuiert.

So können beispielsweise die Interessen der Kantonsregierungen als

Tariffestsetzungsbehörde und Spitalfinanzierer einander widersprechen. Nach

der gesetzlichen Ordnung liegt im vertragslosen Zustand die Zuständigkeit

für die Festsetzung der stationären Tarife bei der Kantonsregierung (Art. 47

Abs. 1 KVG). Ferner muss die öffentliche Hand mindestens 50 Prozent der

anrechenbaren Kosten der stationären Versorgung in den öffentlichen und

öffentlich subventionierten Spitälern übernehmen (Art. 49 Abs. 1 KVG).

Angesichts dieser Verpflichtung haben die Kantone zwar - nicht anders

als die Versicherer auf Grund ihrer eigenen Kostentragungspflicht - ein

Interesse daran, dass die Spitäler die Versorgung zu möglichst günstigen

Kosten erbringen und in diesem Sinne die anrechenbaren Kosten niedrig

halten; wenn es aber um die Frage geht, wie die anrechenbaren Kosten

zwischen der öffentlichen Hand und den Versicherern aufzuteilen sind,

kann die Kantonsregierung ein parteiliches Interesse bei der Tariffestsetzung

haben, aufgrund dessen sie versucht sein könnte, den Spielraum zum Vorteil

der kantonalen Finanzen auszuschöpfen und bei der Kostenbeteiligung der

Krankenversicherer bis an die maximal zulässigen 50 Prozent zu gehen. Wie

gesagt obliegt den Kantonen beziehungsweise den Kantonsregierungen

im vertragslosen Zustand allerdings von Gesetzes wegen eine zweifache

Aufgabe. Die Kantonsregierung muss zum einen die Tarife festsetzen und

in dieser Funktion zum anderen auch über die Kostenverteilung zwischen der

öffentlichen Hand und den Krankenversicherern befinden. Das Gesetz will

dies so, weshalb sich die Frage der Ausstandspflicht für einzelne Mitglieder

der Kantonsexekutive oder für den Gesamtregierungsrat aufgrund dieser

Interessenkollision grundsätzlich nicht stellt.

Aus den vorstehenden Überlegungen ergibt sich ausserdem, dass sich auch

ein Mitglied des Regierungsrats nicht der Ausübung seiner öffentlichen

Funktion zu enthalten hat, nur weil es als Vorsteher des Departements,

welches die kantonalen Spitäler vertritt, bereits an Tarifverhandlungen mit

den Krankenversicherern direkt oder indirekt beteiligt war.

Die Beschwerdeführer machen geltend, es bestehe ein Interessenkonflikt,

wenn Ralph Lewin in seiner Funktion als Regierungsrat über die

Tariffestsetzung mitentscheidet, weil die ÖKK und damit auch er als deren

Präsident aus Gründen der Konkurrenz ein Interesse daran hätten, dass für

andere Versicherer keine günstigeren Spitaltarife festgelegt würden. Dies

ergäbe sich aus dem Wettbewerbsgedanken des KVG. Die ÖKK habe zudem

auch gemäss § 29 Abs. 3 GKV den Grundsätzen einer wettbewerbsorientierten

Betriebsführung Rechnung zu tragen. Würden von den dem Vertrag nicht

beigetretenen Versicherern günstigere Tarife ausgehandelt oder solche für

sie festgelegt, so würde die ÖKK Gefahr laufen, wegen der daraus folgenden

tieferen Prämien der Beschwerdeführer Kunden an diese zu verlieren.

Diese Konstellation kann indes auch dann eintreten, wenn ein Kanton für

seine eigenen Spitäler einen Tarifvertrag mit einem Kassenverband schliesst

und hernach einzelne Versicherer nicht beitreten. Auch hier lässt sich für

den Fall, dass die Verhandlungen zwischen dem Kanton als Spitalträger und

den dissidenten Versicherern scheitern und der Regierungsrat die Tarife

hoheitlich festlegen muss, nicht ausschliessen, dass das federführende Mitglied

des Regierungsrates daran interessiert sein kann, die für die kantonalen

Spitäler im Verbandsvertrag ausgehandelten Tarife nicht zu unterschreiten.

Wenn aber eine solche Konstellation nach dem KVG keine Ausstandspflicht

begründet, ist nicht einzusehen, wie eine Ausstandspflicht dann entstehen soll,

wenn der Kanton als Träger eines Krankenversicherers fungiert.

3. Soweit eine kantonale Vorinstanz als erste Instanz verfügt hat, steht dem

Bundesrat grundsätzlich volle Prüfungsbefugnis in Tat- und Rechtsfragen zu;

er kann insbesondere die Angemessenheit des angefochtenen Entscheides

prüfen (Art. 49 VwVG).

Der Bundesrat sieht sich aber dann veranlasst, auf die Überprüfung

eines Tarifs sowohl in Bezug auf seine Angemessenheit als auch auf seine

Gesetzmässigkeit hin zu verzichten, wenn dies zur Durchsetzung des vom

Gesetzgeber vorgesehenen Systems der Tarifgestaltung in der obligatorischen

Krankenpflegeversicherung notwendig erscheint.

In diesem System kommt der autonomen Gestaltung der Tarife durch

die Tarifpartner mittels Verträgen zwischen Leistungserbringern und

Krankenversicherern gemäss Art. 43 Abs. 4 KVG die grundlegende Rolle zu

(Botschaft vom 6. November 1991 über die Revision der Krankenversicherung

[im Folgenden: Botschaft], BBl 1992 I 93 ff., 172). Bloss für den Fall, dass

auf diese Weise kein Tarif zustande kommt, hat der Gesetzgeber ein Tätig-

werden der Kantonsregierung vorgesehen (Art. 47 Abs. 1 KVG). Diese setzt

nach Anhörung der Parteien erst dann einen Tarif fest, wenn trotz darauf

zielender Verhandlungen oder Angebote kein Vertrag zustande gekommen ist,

wenn für bestimmte Einzelfälle kein anwendbarer Vertrag existiert oder wenn

die Erneuerung eines bestehenden, aber gekündigten Vertrages gescheitert

ist (Botschaft, BBl 1992 I 180 f.). Dabei kann die Kantonsregierung im letzten

der erwähnten Fälle auch den bestehenden Vertrag um ein Jahr verlängern

(Art. 47 Abs. 3 KVG).

Gemäss Art. 46 Abs. 2 KVG ist ein von einem Verband abgeschlossener

Tarifvertrag für dessen Mitglieder zwar nur dann verbindlich, wenn sie

diesem Vertrag beigetreten sind. Gemäss bundesrätlicher Praxis müssen

Versicherer oder Leistungserbringer, die den Verträgen ihrer Verbände

unter Berufung auf Art. 46 Abs. 2 KVG nicht beitreten, jedoch darum bemüht

sein, dem Grundgedanken des Systems der Tarifgestaltung folgend zu

entsprechenden Vereinbarungen mit der Gegenseite zu kommen. Dieses

System würde ad absurdum geführt, wenn Tarifpartner, die sich der

konstruktiven Mitarbeit in Vertragsverhandlungen verweigern, dadurch

die ihnen zugedachte Rolle bei der Tariffindung beliebig auf die staatlichen

Behörden überwälzen könnten. Die Botschaft des Bundesrates, der in diesem

Punkt weder im Stände- noch im Nationalrat widersprochen worden ist, stellt

die Absicht des Gesetzgebers klar, dass Tarife nur in Ausnahmesituationen

hoheitlich festzulegen seien (Rechtsprechung und Verwaltungspraxis zur

Kranken- und Unfallversicherung [RKUV] 5/1998, S. 410 ff., E. 3; VPB 64.14 =

RKUV 2/1999 S. 174 ff., E. 3 und 4).

Da selbst ein überzeugend berechneter alternativer Tarifvorschlag nicht

unbedingt zum Ziel führen wird, steht als Ausweg nach dem Scheitern der

Verhandlungen der Weg zur hoheitlichen Tariffestsetzung offen. Allerdings

kann nur derjenige Tarifpartner mit dem Erlass eines für ihn günstigeren

Tarifs rechnen, der sich nicht bloss darauf beschränkt darzulegen, was

gegen den vom Verband abgeschlossenen Vertrag einzuwenden sei, sondern

konstruktive und substantiierte Vorschläge zur Tarifgestaltung vorlegt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesrates wird daher ein Krankenversicherer

oder Leistungserbringer, der dem Verbandsvertrag nicht beigetreten ist, aber

auch gegenüber dem Tarifpartner oder danach der zur Tariffestsetzung

zuständigen Kantonsregierung keine eigenen konstruktiven und

substantiierten Vorschläge zur Tarifgestaltung gemacht hat, es hinnehmen

müssen, dass der vom Verband abgeschlossene Tarif auch für ihn festgesetzt

wird (RKUV 5/1998, S. 410 ff., E. 3.4).

4. Gegen diese Rechtsprechung erheben die Vorinstanz, die Vertragsspitäler

und der Kassenverband den Einwand, sie trage dem Umstand nicht Rechnung,

dass die dem Verbandsvertrag nicht beigetretenen Verbandsmitglieder selber

an den vorangegangenen Verhandlungen über den Verbandsvertrag beteiligt

gewesen seien. Eine Verpflichtung zu neuen, separaten Verhandlungen

nach dem Nichtbeitritt erscheine nur dann sinnvoll, wenn das betreffende

Verbandsmitglied nicht schon in die Verhandlungen über den Verbandsvertrag

eingebunden gewesen sei und dort Gelegenheit gehabt habe, die eigenen

Anliegen einzubringen.

Wenn aber Versicherer - wie im vorliegenden Fall - nur insoweit an

den Vertragsverhandlungen der Verbände beteiligt sind, als sie durch

eigene Mitarbeiter oder Mitarbeiterinnen in der Geschäftsleitung des

Kassenverbandes vertreten sind und jene als Verhandlungsdelegierte

agieren, verwirken sie den Anspruch nicht, später frei zu wählen, ob sie

dem Verbandsvertrag beitreten möchten oder nicht. Das in Art. 46 Abs. 2

KVG verankerte Recht ist zwingender Natur: Gemäss Abs. 3 derselben

Bestimmung sind Sondervertragsverbote zu Lasten von Verbandsmitgliedern,

die Verpflichtung von Verbandsmitgliedern auf bestehende Verbandsverträge,

Konkurrenzverbote zu Lasten von Verbandsmitgliedern und Exklusivitäts- und

Meistbegünstigungsklauseln nicht zulässig und damit ungültig, ohne Rücksicht,

darauf, ob sie in einem Tarifvertrag oder in getrennten Vereinbarungen oder

Regelungen enthalten sind; diese Aufzählung der verpönten Massnahmen

ist nicht abschliessend. Folglich kann das Verbandsmitglied nicht zum

Voraus auf sein in Art. 46 Abs. 2 KVG statuiertes Recht verzichten, nicht

durch Parteiabrede und schon gar nicht durch faktisches Verhalten. Die

Auffassung, wonach ein Verbandsmitglied von vornherein verpflichtet

ist, dem Verbandsvertrag beizutreten, wenn es in der Geschäftsleitung

des Verbandes vertreten ist, widerspricht somit dem KVG; selbst wenn ein

Vertreter eines Versicherers als Verhandlungsdelegierter des Verbandes

an den Tarifverhandlungen teilnimmt, verliert das Verbandsmitglied nicht

das Recht, dem Verbandsvertrag nicht beizutreten und von der Gegenseite

das Führen separater Verhandlungen zu verlangen. Es anders zu halten,

bedeutete auch, diese Versicherer im Vergleich zu denen, die nicht in der

Geschäftsleitung vertreten sind, in stossender Weise zu benachteiligen. Es

ist zwar richtig, dass jene ihre Anliegen und Interessen durch den Sitz in der

Geschäftsleitung besser geltend machen können; anderseits können ihre

Vertreter aber auch bei Beschlüssen der Geschäftsleitung überstimmt werden

und sie daher am Beitritt zum Verbandsvertrag ebenso wenig interessiert

sein wie ein Verbandsmitglied, das keinen Sitz in der Geschäftsleitung

beansprucht. Der Umstand, dass die Verbandsstatuten vorsehen, dass sich

die Verbandsmitglieder den Beschlüssen des Verbandes zu unterziehen haben,

vermag wegen der derogatorischen Kraft des Bundesrechts daran nichts zu

ändern.

Der Bundesrat weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass er die von

den Vertragsspitälern vertretene Ansicht nicht teilt, es sei ein klarer Fall

des Verstosses gegen Treu und Glauben (venire contra factum proprium),

wenn Verbandsmitglieder sich nachträglich auch in ihrem Namen vom

Verband geführte Verhandlungen nicht zurechnen lassen wollten und

dem Verbandsvertrag nicht beiträten. Würde man der Argumentation der

Vertragsspitäler folgen, müsste die Entscheidung eines Verbandsmitgliedes für

den Nichtbeitritt in jedem Fall als rechtsmissbräuchlich angesehen werden,

womit der in Art. 46 Abs. 2 KVG statuierte Grundsatz der Vertragsfreiheit völlig

ausgehöhlt würde.

5. Der Bundesrat sieht demnach im Prinzip keinen Grund dafür, von der

zitierten Rechtsprechung abzuweichen.

Die Komplexität des vom Regierungsrat genehmigten Vertragswerkes,

welchem die Beschwerdeführerinnen nicht beigetreten sind, aber auch die

Dauer der Vertragsverhandlungen zwischen den Verbänden, werfen allerdings

Fragen auf, welche vom Bundesrat vor allem im Bezug auf die Anforderungen,

welchen ein Vorschlag zur Aufnahme von separaten Tarifverhandlungen zu

genügen hat, bisher noch nicht zu beantworten waren. Nicht entschieden

werden musste vom Bundesrat bislang ferner, in welchem Zeitpunkt ein dem

Verbandsvertrag nicht beigetretenes Verbandsmitglied der Gegenseite einen

eigenen Vorschlag zur Tarifgestaltung unterbreiten muss.

Des Weiteren stellt sich die Frage, ob ein Krankenversicherer, der dem

Verbandsvertrag nicht beigetreten ist, aber auch gegenüber dem Tarifpartner

keine eigenen konstruktiven Vorschläge zur Tarifgestaltung gemacht hat, es

auch dann hinnehmen muss, dass der vom Verband abgeschlossene Tarif auch

für ihn festgesetzt wird, wenn der Tariferlass Modalitäten enthält, die gegen

zwingende Vorschriften des KVG verstossen.

Es ist daher zu prüfen, inwieweit diese Rechtsprechung einer Präzisierung

bedarf.

5.1. Zunächst ist zu beantworten, welchen Anforderungen ein Vorschlag zur

Aufnahme von separaten Tarifverhandlungen zu genügen hat.

Wie der Bundesrat in seinem unveröffentlichten Entscheid vom 23. Juni

1999 in Sachen Versicherer W. gegen den Regierungsrat des Kantons

BaselLandschaft und die Praxis-Klinik B. betreffend Tariffestsetzung (…)

festgehalten hat, ist ein Verhandlungen einleitender Vorschlag konstruktiv,

wenn er dem Verhandlungspartner nach Treu und Glauben einen Anreiz zur

Führung weiterer Verhandlungen bietet, und er ist substantiiert, wenn er auf

einer Auseinandersetzung mit der konkreten Situation unter Berücksichtigung

der gesetzlichen Vorschriften beruht.

Da aber nur substantiierte Vorschläge nach Treu und Glauben Anreiz zur

Führung weiterer Verhandlungen bieten können, genügt es zu verlangen, dass

Alternativvorschläge konstruktiv sein müssen (so wie dies der Bundesrat in

seinem Entscheid in Sachen Spitaltarife des Kantons Jura, in welchem die oben

dargelegte Rechtsprechung begründet worden ist, ursprünglich auch gefordert

hatte; vgl. RKUV 5/1998 S. 410 ff.).

Allerdings kann ein Verhandlungen einleitender Vorschlag nicht

bereits deshalb als konstruktiv betrachtet werden, weil er auf einer

Auseinandersetzung mit der konkreten Situation unter Berücksichtigung

der gesetzlichen Vorschriften beruht. Jener ist nur dann konstruktiv, wenn

er ausserdem die alternativ vorgeschlagene Tarifregelung in ausgereifter

Form umschreibt und die vorgeschlagene Tarifgestaltung im Vergleich

zum Verbandsvertrag in qualitativer Hinsicht nicht offensichtlich abfällt.

Gerade wenn - wie vorliegend - durch den Verbandsvertrag ein Wechsel

des Tarifsystems geregelt wird und es sich bei dieser Tarifgestaltung um

ein umfangreiches und komplexes Vertragswerk handelt, besteht nur

bei Erfüllen sämtlicher der genannten Anforderungen eine Chance, dass

zwischen einem dem Verbandsvertrag nicht beigetretenen Versicherer und

Vertragsspitälern nochmals ernsthaft verhandelt wird, und nur dann kann

nach Treu und Glauben verlangt werden, dass sich die Vertragsspitäler auf

neue Verhandlungen einlassen.

Eine Auseinandersetzung mit der konkreten Kostensituation bedingt in der

Regel, dass sich die Versicherer, die dem vom Verband abgeschlossenen Tarif

nicht beigetreten sind, auch mit dem Verbandsvertrag auseinanderzusetzen

haben, indem sie den Spitälern die Mängel und Schwächen des kritisierten

Verbandsvertrages aufzeigen und darlegen, worin die Vorzüge des eigenen

Tarifvorschlages im Vergleich zum Verbandstarif liegen. Ein Mängelrüge ist

nur dann nicht nötig, wenn der Versicherer einen Leistungserbringer mit

besonderen Argumenten zum Abschluss eines für ihn günstigeren Vertrages

als dem mit dem Verband geschlossenen bewegen möchte, indem er jenem

beispielsweise anbietet, ihn im Gegenzug in ein Versicherungsmodell mit

eingeschränktem Wahlrecht nach Art. 41 Abs. 4 KVG aufzunehmen.

Würden weniger hohe Anforderungen an Alternativvorschläge gestellt,

kämen vertragliche Vereinbarungen zwischen den dem Verbandsvertrag

nicht beitretenden Versicherer und den Leistungserbringern kaum mehr

zustande, weil die Leistungserbringer wohl nicht gewillt wären, erneut

ernsthaft zu verhandeln. Des Weiteren würde das Interesse der Verbände

an Verhandlungen schwinden, weil ihnen auch nach noch so aufwändigen

Verhandlungen (wie etwa bei einem komplizierten Wechsel des Tarifsystems)

drohte, sich regelmässig nochmals auf Verhandlungen einlassen und den

Verhandlungsprozess von vorne beginnen zu müssen. Das führte dazu,

dass Verhandlungslösungen (sowohl Verbandstarife wie auch separat

ausgehandelte Tarife) nur noch ausnahmsweise zustande kämen und die

hoheitliche Festsetzung der Tarife die Regel wäre, was aber - wie gesagt - dem

gesetzlich verankerten Verhandlungsprimat widerspräche.

5.2. Wie bereits dargelegt müssen Versicherer oder Leistungserbringer,

die den Verträgen ihrer Verbände unter Berufung auf Art. 46 Abs. 2 KVG

nicht beitreten, darum bemüht sein, dem Grundgedanken des Systems der

Tarifgestaltung folgend zu entsprechenden Vereinbarungen mit der Gegenseite

zu kommen. Alle Tarifpartner sind dazu verpflichtet, nach Kräften auf das

Zustandekommen von Tarifverträgen hinzuwirken. Damit ist aber nicht gesagt,

in welchem Zeitpunkt sie verpflichtet sind, mit der Gegenseite Verhandlungen

aufzunehmen und ihre alternativen Vorstellungen darzulegen. Dem Wortlaut

von Art. 46 Abs. 2 KVG lässt sich nicht entnehmen, in welchem Zeitpunkt die

Verhandlungspflicht beginnt.

Gemäss Art. 46 Abs. 2 KVG steht dem dem Verbandsvertrag nicht beigetretenen

Mitglied frei, ob es einem Verbandsvertrag beitritt oder nicht. Dabei handelt

es sich um zwingendes Recht (vgl. E. 4 hiervor). Frei entscheiden kann sich

aber das Verbandsmitglied nur dann, wenn der genehmigte Verbandsvertrag

vorliegt, denn vor Abschluss der Vertragsverhandlungen und vor der

Genehmigung durch die Kantonsregierung steht noch gar nicht mit Sicherheit

fest, welcher Tarif aufgrund des Verbandsvertrages schliesslich gelten wird;

somit kann das einzelne Verbandsmitglied auch nicht im Voraus, das heisst vor

einer Würdigung des genehmigten Vertragswerkes und der Erkenntnisse

aus dem Genehmigungsverfahren (z. B. nicht berücksichtigte Elemente

der Empfehlung der Preisüberwachung, welche die Kantonsregierung von

Gesetzes wegen vor der Genehmigung einzuholen hat), wirklich wissen, ob

es dem Verbandsvertrag beitreten möchte. Einem Verband angeschlossene

Versicherer und Leistungserbringer müssen somit zuerst das Ergebnis der

Verbandsverhandlungen abwarten können, bevor sie selber Verhandlungen

aufnehmen.

Folglich ist das Verbandsmitglied nicht bereits während der Verhandlungen

der Verbände verpflichtet, separate Verhandlungen mit der Gegenseite

aufzunehmen, selbst wenn es bereits vor dem Abschluss der Verhandlungen

überzeugt sein sollte, dass es dem Verbandsvertrag nicht beitreten will. Ein

Vorschlag zur Aufnahme von Tarifverhandlungen muss daher erst nach Ablauf

einer angemessenen Frist nach der Genehmigung des Verbandsvertrages

der Gegenseite unterbreitet werden. Angesichts der hohen Anforderungen

an einen solchen Vorschlag (vgl. E. 5.1 hiervor) können Verbandsmitglieder

aber etwa bei einem komplizierten Wechsel des Tarifierungssystems wie im

vorliegenden Fall für das Ausarbeiten eines solchen Vorschlages eine Frist von

mehreren Monaten beanspruchen.

Aus Sicht des KVG ist das Mitglied eines Verbandes auch gegenüber

seinem eigenen Verband nicht verpflichtet, seine Kritik bereits während

den Verhandlungen der Verbände anzubringen und seine Absicht,

dem Verbandsvertrag nicht beizutreten, kundzutun. Es ist dem dem

Verbandsvertrag nicht beitretenden Verbandsmitglied freilich nicht

verwehrt, seine Kritik gegenüber dem Verbandsvertrag bereits während der

Verhandlungen der Verbände zu äussern, ja es ist sogar wünschenswert, dass

sich die Verbandsmitglieder möglichst früh und aktiv an den Verhandlungen

beteiligen. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Vertragsspitäler

verwirkt das einzelne Verbandsmitglied indes nicht das Recht, später während

der separaten Vertragsverhandlungen (und falls kein separater Vertrag

zustande kommt, im Tariffestsetzungsverfahren) den Verbandsvertrag

umfassend zu kritisieren, nur weil einzelne Punkte (auf dessen Initiative

hin) während der Verbandsverhandlungen bereits diskutiert und verworfen

worden sind.

6.1. Die Vorinstanz macht geltend, auf die Rügen der Beschwerdeführer,

der Verbandstarif sei unangemessen und widerspreche dem Gesetz,

könne schon deswegen nicht materiell eingetreten werden, weil diese

Rügen von der Sache her die Richtigkeit des unangefochtenen und daher

rechtskräftigen Genehmigung des Vertragstarifs in Frage stellen würden.

Da - wie gesagt - das einzelne Mitglied eines Verbandes, das dem vom

Verband abgeschlossenen Tarif nicht beigetreten ist, zum einen sich in der

Regel auch mit dem Verbandsvertrag auseinanderzusetzen hat, wenn es

dem Tarifpartner einen alternativen Vorschlag zur Tarifgestaltung vorlegt

(vgl. E. 5.1 hiervor), und zum anderen gemäss Praxis des Bundesrates zur

Beschwerde gegen die Genehmigung des Verbandsvertrages gar nicht

legitimiert ist, weil es durch den Verbandsvertrag (und dessen Genehmigung)

gar nicht beschwert ist (VPB 66.79 = RKUV 5/2001 S. 371 ff.), müssen die

genannten Vorwürfe gegen den Verbandstarif, dessen Geltung durch den

angefochtenen Beschluss auf die Beschwerdeführer ausgedehnt worden ist,

vom Bundesrat grundsätzlich überprüfbar sein. Freilich wird damit aber nicht

die Gültigkeit des Verbandsvertrages in Frage gestellt; die Rügen richten sich

gegen die hoheitliche Tariffestsetzung und können allenfalls zur Aufhebung

des Tariffestsetzungsbeschlusses führen, jedoch nicht zur Aufhebung der

rechtskräftigen Genehmigung des Verbandsvertrages. Der dadurch drohende

Zustand mag insofern unbefriedigend erscheinen, als dadurch weiterhin ein

Verbandstarif gelten kann, dessen Unangemessenheit oder Gesetzwidrigkeit

vom Bundesrat indirekt festgestellt wurde, jedoch dürfte dieser Zustand kaum

von Dauer sein; kann doch davon ausgegangen werden, dass ein solcher

Vertrag von der durch diesen Umstand benachteiligten Vertragspartei bei

nächster Gelegenheit gekündigt würde.

6.2. Werden aber alternative Tarifvorschläge und Vorbehalte gegen das

Vertragswerk der Verbände erst im Tariffestsetzungsverfahren gegenüber

der Kantonsregierung oder gar erst im Beschwerdeverfahren vor dem

Bundesrat vorgebracht, sind sie verspätet, denn die Mängelrüge gegen den

Verbandsvertrag ist Voraussetzung dafür, dass ein Verhandlungen einleitender

Vorschlag als konstruktiv betrachtet werden kann.

7. Wenn der Tariferlass Modalitäten enthält, die gegen zwingende Vorschriften

des KVG verstossen, überwiegt nach Ansicht des Bundesrates das öffentliche

Interesse an der Korrektur des angefochtenen Tariferlasses jenes an

der Aufrechterhaltung der vom Gesetzgeber vorgesehen Art und Weise

des Zustandekommens von Tarifen. Insoweit hält der Bundesrat eine

materielle Überprüfung des Tariferlasses auch dann für angebracht, wenn die

Versicherer, welche dem von ihrem Verband abgeschlossenen Tarifvertrag

nicht beigetreten sind, der vom Bundesrat geforderten Pflicht, mit der

Gegenseite zu verhandeln, nicht nachgekommen sind.

Gemäss Praxis des Bundesrates ist Art. 42 Abs. 1 KVG, der das System des «tiers

garant» verankert und in diesem Sinne bestimmt, dass die Versicherten den

Leistungserbringern die Vergütung der Leistung schulden, sofern Versicherer

und Leistungserbringer nichts anderes vereinbaren, als zwingendes Recht

zu betrachten. Es kann daher nur mit Zustimmung der Tarifparteien und

insbesondere der Versicherer geändert werden, weshalb die Kantonsregierung

als Tariffestsetzungsbehörde nicht einseitig von dieser Regel abweichen kann

(Bundesratsentscheid vom 19. Dezember 2001 i.S. Krankenversicherer gegen

den Regierungsrat des Kantons Zürich betreffend Festsetzung der Spitaltarife,

Teilentscheid I, E. 11.1.2).

Art. 42 Abs. 1 KVG verwehrt somit dem Regierungsrat den Spielraum, über den

er bei der Festsetzung der Höhe des Tarifs, aber auch bei der Festlegung des

Tarifierungssystems und der Regelung anderer Modalitäten im vertragslosen

Zustand aufgrund von Art. 47 Abs. 1 KVG verfügt. Wenn im Verbandsvertrag

festgelegt wurde, dass die Versicherer den Leistungserbringern die

Vergütung der Leistung direkt schulden (System des «tiers payant»), und

die Kantonsregierung die Geltung des vom Verband abgeschlossenen Vertrags

umfassend auf die Krankenversicherer ausdehnt, die dem Verbandsvertrag

nicht beigetreten sind, weicht er von der Regelung des «tiers garant» ab und

verstösst damit gegen Art. 42 Abs. 1 KVG.

8. Im Folgenden ist zu prüfen, ob das von den Beschwerdeführer den

Vertragsspitälern am 1. März 2001 unterbreitete fünfseitige «Grobkonzept

für Verhandlungen eines alternativen Tarifvertrages 2001» (im Folgenden:

Grobkonzept) im Sinne dieser Ausführungen als konstruktiver Vorschlag

zur Aufnahme von separaten Tarifverhandlungen qualifiziert werden kann.

Genehmigt wurde der Spitalvertrag am 5. Dezember 2000. Angesichts des

komplizierten Wechsels des Tarifierungssystems im vorliegenden Fall erachtet

der Bundesrat das Vorlegen des Vorschlages als rechtzeitig.

Der Regierungsrat und die Vertragsspitäler stellen sich auf den

Standpunkt, dass sich die in diesem Grobkonzept enthaltenen Vorschläge

nicht als konstruktiv erweisen würden, weil es sich durchwegs um

Verhandlungspunkte handle, welche entweder im nun vorliegenden

Spitalvertrag 2001-2003 bereits enthalten seien oder im Rahmen der

Verhandlungen zwischen den Parteien schon einmal diskutiert und

schliesslich gemeinsam verworfen worden seien. Nach Ansicht von

Santésuisse hätten die Beschwerdeführer nur Vertragsverhandlungen

angeboten, ohne dabei konkrete Vorschläge zu unterbreiten. Das Bundesamt

für Sozialversicherung (BSV) bezeichnet das Verhandlungsangebot der nicht

beigetretenen Versicherer als ernsthaft und zieht daraus den Schluss, dass

es durchaus hätte aufgenommen werden können. Das BSV begründet diese

Meinung damit, dass zumindest ein Vorschlag unterbreitet worden sei, der

sich an die Systeme der Spitaltarife anlehne, wie sie in den Kantonen Zürich

oder Thurgau eingeführt worden seien.

Der Verbandsvertrag ist ein sehr umfassendes Vertragswerk, womit ein

Wechsel des Tarifsystems zu einem Modell vollzogen wird, dass aus mehreren

Modulen aufgebaut ist. Diese Module bestehen aus einer Tagespauschale

für operative und nicht operative Bereiche, einer zeitabhängigen

Operationspauschale, einer Notfallpauschale, Fallpreispauschalen und der

zusätzlichen Verrechnung besonders teurer Materialien.

Demgegenüber beschränkt sich die im Grosskonzept enthaltene

Vertragsofferte der dem Verbandsvertrag nicht beigetretenen Versicherer im

Wesentlichen ohne weitere Begründung auf den Vorschlag, über jeweils zwei

Pauschalen pro Spital, nämlich eine Fallpauschale (Behandlungspauschale)

und eine Tagespauschale (für Unterkunft, Pflege und Verpflegung),

zu verhandeln. Dabei soll durch unterschiedliche Fallpauschalen den

divergenten Kostenunterschieden zwischen operativen und nicht operativen

Tätigkeiten der Spitäler Rechnung getragen werden und allenfalls auch über

abteilungsorientierte Fallpauschalen verhandelt werden. Ein Zeitfenster

schlägt Termine für die Vorbereitung und Durchführung der Verhandlungen

bis 31. August 2001 vor.

Diese Vorschläge sind offensichtlich zu rudimentär und unausgereift, als

dass sie mit Blick auf die zitierte bundesrätliche Rechtsprechung, welche

vorne präzisiert wurde (vgl. E. 5.1 hiervor), als konstruktiv bezeichnet

werden könnten. In qualitativer Hinsicht lässt sich der Vorschlag mit

dem Verbandsvertrag gar nicht vergleichen, da jener, nur schon was den

Detaillierungsgrad und die Differenziertheit der Tarifgestaltung angeht, der

Lösung der Verbände keineswegs ebenbürtig ist.

Die dem Verbandsvertrag nicht beigetretenen Versicherer haben es zudem

versäumt, sich mit dem während fast zweier Jahren entwickelten neuen

Tarifsystem in Basel-Stadt vertieft auseinanderzusetzen. Weder wurden den

Spitälern die Mängel und Schwächen des kritisierten Verbandsvertrages

aufgezeigt noch wurde dargelegt, worin die Vorzüge des eigenen Vorschlages

im Vergleich zum Verbandsvertrag liegen sollen. Entgegen der Ansicht des BSV

genügt es nicht, dass sie sich an die Systeme der Spitaltarife anlehnen, wie sie

in den Kantonen Zürich oder Thurgau eingeführt worden sind. Im Gegenteil,

mit Blick auf diesen Umstand hätte es den Beschwerdeführer leichter

fallen müssen, Argumente zu finden, um die Stärken des vorgeschlagenen

Tarifmodells ausführlich herauszuarbeiten und klarzulegen.

Die Beschwerdeführer halten dem Vorwurf, sie hätten nicht genügend

differenzierte Verhandlungsvorschläge gemacht, entgegen, sie hätten nicht

die Möglichkeit gehabt, alternative Tarifvorschläge zu kalkulieren und

vorzuschlagen, weil ihnen das massgebliche Zahlenmaterial vorenthalten

worden sei. Selbst die rudimentärsten Zahlen der Basler Spitäler gemäss

Basler Usanz (Jahr 1999) hätten den Beschwerdeführern noch im Herbst 2000

nicht zur Verfügung gestanden. In der Not hätten sie deshalb ein abstraktes

Verhandlungskonzept und eine neue Tarifstruktur ausgearbeitet, welche zu

diskutieren sich die Spitäler geweigert hätten.

Dieser Einwand vermag nicht zu überzeugen. Selbst wenn den

Beschwerdeführer tatsächlich die Einsicht in die Spitalrechnungen und in

das von ihnen sonst noch verlangte Zahlenmaterial verweigert worden ist,

wie sie behaupten, kann das ihren Verzicht auf eine Auseinandersetzung

mit dem Vertragstarif und die Beschränkung des Alternativvorschlages auf

die Auflistung ein paar weniger Prinzipien nicht rechtfertigen. Vielmehr

durfte von den dem Verbandsvertrag nicht beigetretenen Versicherer erwartet

werden, dass sie auch ohne genaue Kenntnis der Kalkulationsgrundlagen für

die Verbandspauschalen zumindest den Systemwechsel in der Abrechnung

fundiert kritisieren, das alternativ vorgeschlagene Tarifmodell ausführlich

umschreiben und dessen Vorzüge erläutern. Dass sie dazu in der Lage waren,

beweist die 65-seitige Beschwerdeschrift, in der sie den Verbandsvertrag

eingehend beanstandet haben.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Grobkonzept nach Treu und

Glauben keinen Anreiz zur Führung weiterer Verhandlungen bietet, womit

auch nicht von einem konstruktiven Vorschlag zur Tarifgestaltung gesprochen

werden kann. Selbst wenn dieser Vorschlag zusätzlich mit Zahlen hinterlegt

worden wäre, würde dies nichts an diesem Umstand ändern. Daher ist auch

der Antrag auf Akteneinsicht und Aktenedition (…) abzuweisen.

9. Die materielle Überprüfung des angefochtenen Beschlusses beschränkt sich

daher auf die Frage, ob der Tariferlass gegen zwingendes Recht verstösst.

9.1. Indem der angefochtene Beschluss die Geltung des vertraglich

vereinbarten Tarifs in allen seinen Bestandteilen auf die

Beschwerdeführerinnen ausdehnt, also auch hinsichtlich Ziff. 271 des

Spitalvertrages 2001-2003, wonach die Spitäler direkt mit dem Versicherer

über die stationäre Behandlung abrechnen (System des «tiers payant»), weicht

er von der Regelung des «tiers garant» ab, ohne dass eine Abrede zwischen

den Tarifpartnern dazu ermächtigt, und verstösst somit gegen zwingendes

Recht (Art. 42 Abs. 1 KVG; vgl. Ziff. 7 hiervor).

Insoweit ist daher die Beschwerde gutzuheissen und der Beschluss in diesem

Punkt aufzuheben: die Regelung gemäss Ziff. 271 des Spitalvertrages 2001-2003

(System des «tiers payant») finden demnach für die Beschwerdeführerinnen

keine Anwendung; ebenso wenig die Modalitäten in Ziff. 272 des

Spitalvertrages 2001-2003, die auf dem System des «tiers payant» basieren

(z. B. Zahlungsfrist und Verzugszins). Dabei ist aber eine angemessene

Anpassungsfrist für die Umstellung auf das System des «tiers garant»

einzuräumen.

Für die Frage, ob bei einer Umstellung auf das System des «tiers garant»

wegen des Inkassorisikos und der zusätzlichen Kosten für die Spitäler die

Tarife neu berechnet werden müssen, ist auf die Praxis des Bundesrates zu

verweisen. Danach ist zwischen den rein administrativen Inkassokosten

und dem Inkassorisiko zu unterscheiden. Inkassokosten fallen auf jeden

Fall an, sei es beim Leistungserbringer oder, im Falle des «tiers payant»,

beim Versicherer. Sie sind daher auf die Kosten anrechenbar und vom

Prämienzahler zu tragen. Anders aber das vermeidbare Inkassorisiko:

Den Versicherten ist nicht zuzumuten, höhere Prämien zu zahlen, weil die

Tarifpartner keine Einigung über einen Tarifvertrag und das System des

«tiers payant» zustande gebracht haben. Solange demnach das System des

«tiers payant» nicht vereinbart worden ist, trifft dieses Risiko allein den

Leistungserbringer, ohne dass er es über die Tarife der obligatorischen

Krankenpflegeversicherung abwälzen könnte. Dies stellt zweifellos eine

Härte für die betroffenen Leistungserbringer dar; der Bundesrat hat jedoch

bereits früher betont, dass den Tarifparteien, soweit dies ohne Benachteiligung

der Versicherten geschehen könne, im vertragslosen Zustand gewisse

Nachteile zuzumuten seien, die nur durch Verträge behoben werden können

(Bundesratsentscheid vom 19. Dezember 2001 i.S. Krankenversicherer gegen

den Regierungsrat des Kantons Zürich betreffend Festsetzung der Spitaltarife,

Teilentscheid I, E. 11.1.2; Bundesratsentscheid vom 20. Oktober 1999 i.S.

Schaffhauser Arzttarif, E. II/4.32; Bundesratsentscheid vom 10. Mai 2000 i.S.

Schaffhauser Kernspinresonanztomographie [MRI]-Tarif, E. II/7.22).

9.2. In allen weiteren Punkten verstösst der angefochtene Tariferlass nicht

gegen zwingende Gesetzesvorschriften; diesbezüglich ist die Beschwerde

daher abzuweisen.

10. Die Voraussetzung zur Tariffestsetzung lagen für den Regierungsrat im

Übrigen vor; unzutreffend ist die Ansicht der Beschwerdeführer, der Erlass

des regierungsrätlichen Tarifs sei zu früh und somit im Widerspruch zum KVG

erfolgt, weil die Vertragsspitäler mit den Beschwerdeführer keine weiteren

Verhandlungen geführt hätten.

Es ist zwar richtig, dass zum einen nach der Rechtsprechung des Bundesrates

die Kantonsregierung erst dann einen Tarif festsetzt, wenn trotz darauf

zielender Verhandlungen oder Angebote kein Vertag zustande gekommen

ist (VPB 64.14 = RKUV 2/1999, S. 174, E. 3.1), und zum anderen alle Tarifpartner

dazu verpflichtet sind, nach Kräften auf das Zustandekommen von

Tarifverträgen hinzuwirken. Wenn Versicherer einem Vertrag ihres Verbandes

unter Berufung auf Art. 46 Abs. 2 KVG nicht beigetreten sind, müssen aber in

erster Linie sie darum bemüht sein, zu Vereinbarungen mit der Gegenseite

zu kommen, und nicht die Leistungserbringer, welche dem Verbandsvertrag

beigetreten sind. Diese haben a priori kein Interesse an Separatverträgen,

und es kann von ihnen somit auch nicht verlangt werden, dass sie den

ersten Schritt tun. Vertragsspitäler sind demnach erst dann verpflichtet,

weitere Verhandlungen zu führen, wenn ihnen von den dem Verbandsvertrag

nicht beigetretenen Versicherern ein Verhandlungen einleitender Vorschlag

unterbreitet worden ist, und zwar ein konstruktiver, was - wie vorne dargelegt

- vorliegend nicht der Fall war.

Wird - wie vorliegend - von Krankenversicherern, die dem Verbandsvertrag

nicht beigetreten sind, nicht das ihre getan, um zu einem Vertrag zu kommen,

können demnach die dem Verbandsvertrag beigetretenen Leistungserbringer

- auch ohne weitere Verhandlungen angeboten oder geführt zu haben - beim

Regierungsrat Antrag auf Tariffestsetzung stellen oder der Regierungsrat

kann von sich aus den Tarif festsetzen, damit die infolge des vertragslosen

Zustandes drohende Rechtsunsicherheit behoben werden kann.

[66] Zu lesen auf der Internetseite des Bundesamtes für Justiz unter

http://www.ofj.admin.ch/etc/medialib/data/staat_buerger/gesetzgebung/

bundesverfassung.Par.0006.File.tmp/bv-alt-d.pdf

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 68.33 - Entscheid des Bundesrates vom 6. November 2002 in Sachen diverse

Krankenversicherer gegen den Kanton Basel-Stadt, Publikation in Rechtsprechung und

Verwaltungspraxis zur Kranken- und Unfallversicherung [RKUV] vorgesehen

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2004

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Anno

Band 68

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