Public Contract Award: Aptitude Criteria, Transparency, and Equal Treatment in General Contractor Services

JAAC 68.119

Décision de la Commission fédérale de recours en

matière de marchés publics du 30 juin 2004 [CRM

2004-004]

Marché public de services en procédure ouverte (prestations de

mandataire général). Prise en compte du degré d’aptitude parmi les

critères d’adjudication. Vérification par le pouvoir adjudicateur.

Principes de l’égalité de traitement et de la transparence.

Art. 1 al. 1 let. a, art. 8 al. 1 let. a et art. 21 LMP. Art. VI § 4 AMP. Art. 49

let. b PA.

- Les critères d’adjudication et d’aptitude doivent en principe être

clairement différenciés (consid. 4d/aa). Il est toutefois possible, à

certaines conditions, de prendre en considération des critères relevant

matériellement de l’aptitude en tant que critère d’adjudication dans le

cadre de marchés de service portant sur une prestation intellectuelle,

dont le contenu ne peut être d’emblée spécifié avec précision et qui

sont passés en procédure ouverte uniquement (consid. 4d/bb, cc et ee).

Possibilité admise en l’espèce, s’agissant d’un marché portant sur des

prestations de mandataire général (consid. 4e).

- Le dialogue technique existant entre un pouvoir adjudicateur et un

futur soumissionnaire est licite s’il ne porte pas atteinte au principe de

l’égalité de traitement et ne supprime pas la concurrence (consid. 3a).

En l’espèce, l’intervention de l’adjudicataire dans la phase préparatoire

des plans n’a pas prétérité les autres soumissionnaires (consid. 3b).

- Les principes de l’égalité de traitement et de transparence peuvent

être violés si l’aptitude d’un soumissionnaire n’est pas examinée ou ne

l’est pas correctement ou encore n’est pas documentée pour assurer la

traçabilité (consid. 4d/aa et 5a). In casu, le chef de projet désigné ayant

quitté la société pilotant le groupement adjudicataire, il appartenait

au pouvoir adjudicateur de vérifier de manière approfondie si la

participation de la personne concernée exerçant ses activités désormais

en qualité d’indépendant correspondait encore à celle d’un chef

de projet et de réexaminer, le cas échéant, la notation donnée à

l’adjudicataire (consid. 5b et c).

- Le pouvoir adjudicateur viole le principe de l’égalité de traitement en

notant l’organigramme de l’adjudicataire avec une grande tolérance et

celui du recourant avec sévérité (consid. 5d).

Öffentliche Beschaffung von Dienstleistungen im offenen Verfahren

(Generalunternehmerleistungen). Einbezug des Umfangs der Eignung

(«Mehreignung») bei den Zuschlagskriterien. Prüfung durch die

Vergabebehörde. Gebote der Gleichbehandlung und der Transparenz.

Art. 1 Abs. 1 Bst. a, Art. 8 Abs. 1 Bst. a und Art. 21 BoeB. Art. VI § 4 ÜoeB.

Art. 49 Bst. b VwVG.

- Die Zuschlagskriterien und die Eignungskriterien müssen

grundsätzlich klar auseinander gehalten werden (E. 4d/aa). Im Rahmen

eines Dienstleistungsauftrags über eine intellektuelle Leistung, die nicht

genau spezifiziert werden kann, ist es - unter gewissen Bedingungen -

möglich, Elemente, welche in materieller Hinsicht die Eignung betreffen,

bei der Prüfung der Zuschlagskriterien zu berücksichtigen. Dies

ist allerdings nur zulässig bei Beschaffungen im offenen Verfahren

(E. 4d/bb, cc und ee). Diese Möglichkeit besteht im vorliegenden Fall

eines Generalunternehmervertrages (Dienstleistung intellektueller

Natur; E. 4e).

- Ein technischer Dialog zwischen der Vergabebehörde und

einem zukünftigen Anbieter ist zulässig, wenn er nicht gegen das

Gleichbehandlungsgebot verstösst und den Wettbewerb nicht

ausschaltet (E. 3a). Im vorliegenden Fall hat der Beitrag des

Zuschlagsempfängers in der Vorbereitungsphase die anderen Anbieter

nicht benachteiligt (E. 3b).

- Das Gleichbehandlungs- und das Transparenzgebot können dadurch

verletzt werden, dass die Eignung eines Anbieters nicht oder nicht

korrekt überprüft wird oder auch dadurch, dass die Prüfung

nicht genügend dokumentiert wird und damit nicht nachvollzogen

werden kann (E. 4d/aa und 5a). Hat der zuständige Projektleiter

das federführende Unternehmen der Bietergemeinschaft verlassen

und betätigt sich nun als Selbständigerwerbender, muss die

Beschaffungsbehörde in vertiefter Weise überprüfen, ob dieser für die

fragliche Offerte noch als Projektleiter angesehen werden kann und ob

allenfalls die dem Zuschlagsempfänger vergebene Note anzupassen sei

(E. 5b und c).

- Die Vergabebehörde verletzt das Gleichbehandlungsprinzip , indem sie

das Organigramm des Zuschlagsempfängers mit grosser Toleranz, jenes

des Beschwerdeführers hingegen sehr streng benotet (E. 5d).

Acquisti pubblici di servizi in procedura aperta (prestazione di

imprenditore generale). Considerazione del grado di idoneità nel

quadro dei criteri di aggiudicazione. Verifica da parte dell’ente

aggiudicatore. Principi della parità di trattamento e della trasparenza.

Art. 1 cpv. 1 lett. a, art. 8 cpv. 1 lett. a e art. 21 LAPub. Art. VI § 4 AAPub.

Art. 49 lett. b PA.

- In linea di principio, i criteri di aggiudicazione e di idoneità devono

essere chiaramente distinti (consid. 4d/aa). Tuttavia, nel quadro degli

acquisti pubblici di servizi che portano su una prestazione intellettuale,

il cui contenuto non può essere specificato con precisione a priori e

che sono attribuiti unicamente in procedura aperta, a determinate

condizioni nell’esame dei criteri di aggiudicazione è possibile utilizzare

anche i criteri legati materialmente all’idoneità (consid. 4d/bb, cc e ee).

Nella fattispecie tale possibilità è ammessa, trattandosi di un acquisto

pubblico relativo a prestazioni di imprenditore generale (consid. 4e).

- Un dialogo tecnico fra un ente aggiudicatore e un futuro appaltatore

è lecito se non viola il principio della parità di trattamento e non

sopprime la concorrenza (consid. 3a). Nella fattispecie, l’intervento

dell’aggiudicatore nella fase preparatoria dei piani non ha sfavorito

gli altri offerenti (consid. 3b).

- I principi della parità di trattamento e di trasparenza possono essere

violati se l’idoneità di un offerente non è esaminata, se non è esaminata

correttamente, oppure se non è documentata e non può quindi essere

ricostruita (consid. 4d/aa e 5a). In casu, dato che il capo del progetto

designato ha lasciato la società che era a capo del gruppo appaltatore,

l’ente aggiudicatore aveva il dovere di verificare in modo approfondito

se la partecipazione della persona in questione, che esercitava ormai

le sue attività in qualità di indipendente, corrispondeva ancora a

quella di un capo di progetto e doveva quindi valutare se occorresse

riesaminare la nota attribuita all’appaltatore (consid. 5b et c).

- L’ente aggiudicatore che attribuisce note molto tolleranti

all’organigramma dell’appaltatore e giudica con severità quello del

ricorrente viola il principio della parità di trattamento (consid. 5d).

Résumé des faits:

A. Le 25 juillet 2003, Y. publia dans la Feuille officielle suisse du commerce

(FOSC) un appel d’offres dans le cadre d’une procédure ouverte concernant

des prestations de mandataire général (architecte, ingénieur civil, ingénieur)

pour la ré-affectation de la halle des wagons des T. à V. (projet R.). Dans le

délai échéant au 10 décembre 2003, suite à deux prolongations décidées par le

pouvoir adjudicateur, le Groupement X., composé des sociétés (…) déposa une

offre. Par décision du 29 janvier 2004, publiée dans la FOSC du (…), Y. adjugea

le marché à un autre soumissionnaire, le Groupement Z.

B. Par courrier du 25 février 2004, le Groupement X., composé des sociétés (…;

ci-après: les recourantes), a formé recours contre la décision d’adjudication

auprès de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics

(ci-après: la Commission de recours ou de céans). Les recourantes y allèguent

des violations de caractère tant formel que matériel. Sous l’angle formel,

la méthode d’évaluation de l’offre économiquement la plus avantageuse

utilisée par le pouvoir adjudicateur violerait le principe de la transparence,

voire celui de l’égalité de traitement, en ce qu’elle inclurait parmi les critères

d’adjudication des éléments tenant à l’aptitude des soumissionnaires

(évaluation en deux étapes de l’offre technique, puis de l’offre financière

de chaque soumissionnaire). Une interprétation conforme à la loi de la

méthode d’évaluation choisie impliquerait que l’évaluation technique et

organisationnelle des offres concerne la seule aptitude des soumissionnaires,

tandis que l’évaluation financière des offres concernerait les critères

d’adjudication - qui seraient ainsi limités au seul critère du prix le plus bas.

Dans cette dernière hypothèse, le marché devrait être adjugé aux recourantes.

De plus, le mode de notation, qui devait - selon la documentation relative

à l’appel d’offres - être compté en point plein pour l’offre technique et au

dixième de point pour l’offre financière, aurait été illégalement modifié en des

notes comptées au centième de point. Enfin, le pouvoir adjudicateur a admis la

participation comme soumissionnaire d’une entreprise D. ayant participé

aux études préliminaires destinées au dossier de mise à l’enquête. Cette

entreprise est le chef de file du Groupement Z. qui a obtenu l’adjudication

du marché. Les recourantes allèguent que seul un examen du dossier de la

procédure de passation leur permettrait de déterminer s’il y a eu dialogue

technique et si l’égalité de traitement des soumissionnaires a été respectée.

Sous l’angle matériel, les recourantes considèrent que les notes attribuées par

le pouvoir adjudicateur à leur offre technique, pour plusieurs sous-critères,

constituent un excès ou abus du pouvoir d’appréciation, sont arbitraires

et/ou manifestent un formalisme excessif. Les recourantes requièrent, à

titre provisoire, que l’effet suspensif soit accordé à leur recours. Au titre de

mesures d’instructions, elles sollicitent un accès au dossier original et complet

de la procédure de passation, la faculté de déposer un mémoire ampliatif

après avoir eu connaissance dudit dossier et enfin la tenue d’une audience de

jugement après la clôture de l’échange d’écritures. Sur le fond, les recourantes

concluent à la réforme de la décision attaquée dans le sens d’une nouvelle

adjudication en leur faveur, subsidiairement à son annulation, avec suite de

frais et dépens.

C. Par courriers des 26 février et 2 mars 2004, le Président de la Commission

de recours a informé Y. et le Groupement Z. du dépôt d’un recours contre la

décision d’adjudication et les a invités à se prononcer jusqu’au 8 mars 2004 sur

les requêtes d’effet suspensif et de consultation du dossier, ainsi que jusqu’au

15 mars 2004 sur le fond de l’affaire. Il a ordonné à titre superprovisoire

qu’aucune mesure d’exécution ne soit entreprise jusqu’à droit connu sur la

requête d’effet suspensif. A la demande de Y. et du Groupement Z., le délai

pour répondre à la requête d’effet suspensif a été prolongé au 15 mars 2004.

D. Dans le délai imparti, le Groupement Z. a annoncé qu’il renonçait à

intervenir dans la procédure de recours. Il s’est par ailleurs opposé à ce

que les recourantes consultent son offre, parce que celle-ci contiendrait des

informations commerciales confidentielles protégées par le secret des affaires

et parce que les griefs invoqués par le Groupement X. ne nécessiteraient

pas d’avoir accès à l’offre de l’adjudicataire. Dans sa réponse du 15 mars

2004, Y. s’est prononcé simultanément sur les requêtes d’effet suspensif et

de consultation du dossier, ainsi que sur le fond du recours. Y. s’oppose en

premier lieu à la consultation par les recourantes du dossier intégral, et

en particulier de l’offre de l’adjudicataire. Si une consultation du dossier

devait s’avérer nécessaire, elle devrait se limiter, selon le principe de

proportionnalité, aux parties du dossier strictement nécessaires. Y. s’oppose

par ailleurs à l’octroi de l’effet suspensif. Il s’en remet enfin à la Commission

de recours quant à l’opportunité d’un mémoire ampliatif par les recourantes

et se réserve de se prononcer ultérieurement sur la tenue d’une audience de

jugement.

Sur le fond, Y. conclut au rejet du recours. Il conteste avoir procédé à une

«double appréciation» de l’aptitude des soumissionnaires, mais considère

au contraire que les critères d’adjudication destinés à permettre l’évaluation

technique des offres sont en relation directe avec les prestations de services

faisant l’objet du marché. En outre, ces critères ont été publiés dans l’appel

d’offres, sans être contestés par les soumissionnaires, ni en particulier

par les recourantes. Dès lors que le marché ne portait pas sur des biens

standardisés, une adjudication sur la seule base du prix, comme argumentée

par les recourantes, serait enfin contraire à l’art. 21 al. 3 de la loi fédérale du

16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1). Quant à la

méthode de notation, chacun des trois membres du groupe d’évaluation a

attribué une note par point plein aux différents critères d’adjudication. C’est

la moyenne des notes attribuées par chaque évaluateur qui a résulté, pour

chaque critère, en une note exprimée en centième de point. De plus, même

si la moyenne des notes avait été exprimée en point plein, le classement des

offres n’en aurait pas été modifié. S’agissant du grief tiré de la participation de

D. à la passation du marché, Y. relève que le dialogue technique entretenu

avec cette entreprise n’aurait porté que sur l’avant-projet et le dossier

d’approbation des plans destiné à l’Office fédéral des transports (OFT) -

et non sur la préparation du dossier d’appel d’offres - et que l’entreprise

n’aurait eu aucune possibilité d’influencer la définition de l’appel d’offres.

Les spécifications relatives à l’objet du marché ne seraient pas formulées selon

les capacités particulières de D. L’égalité de traitement des soumissionnaires

n’aurait pas été violée, car tous les documents élaborés dans le cadre de

l’avant-projet ont été mis à disposition de chaque soumissionnaire sous

la forme d’un CD-ROM et les soumissionnaires ont disposé d’un temps

suffisamment long pour en prendre connaissance, du fait que la durée initiale

de l’appel d’offres a été prolongée de plus de trois mois. Quant aux griefs

matériels relatifs aux notes attribuées, les trois références données par les

recourantes concerneraient le même projet et le même maître d’ouvrage et

ne seraient pas comparables au projet R. en termes de volume de travaux et

de complexité des prestations. L’organigramme fourni par les recourantes

ne correspondrait pas à ce qui était attendu par le pouvoir adjudicateur pour

l’organisation du projet R.

E. Par courrier du 1er avril 2004, les recourantes ont fait parvenir à la

Commission de recours des déterminations spontanées sur la réponse de

Y. quant à la requête d’effet suspensif. Par ailleurs, les recourantes considèrent

que leur recours n’est pas manifestement mal fondé: elles auraient en

particulier fourni les références de trois réalisations distinctes, bien que

celles-ci aient toutes été effectuées sur le même site. Elles auraient en

outre interprété le cahier des charges comme exigeant un organigramme

fonctionnel du mandataire général, et non un organigramme relatif au projet

spécifique.

Dans un courrier du 8 avril 2004, Y. a répondu aux déterminations des

recourantes quant à l’effet suspensif, et a repris en substance les motifs

justifiant son évaluation de l’offre des recourantes. En date du 21 avril

2004, les recourantes se sont prononcées spontanément sur cette dernière

correspondance de Y. Enfin, Y. s’est également une nouvelle fois déterminé par

courrier du 28 avril 2004.

F. Par décision incidente du 4 mai 2004 (publiée in JAAC 68.89), la Commission

fédérale de recours en matière de marchés publics a accordé l’effet suspensif

au recours et a autorisé les recourantes à consulter certaines des pièces du

dossier de passation du marché. Un délai a été imparti aux recourantes pour

se prononcer sur le mémoire-réponse de Y.

G. Dans sa réplique du 19 mai 2004, le Groupement X. souligne en substance

que les critères d’aptitude portent sur les qualifications dont doivent disposer

les soumissionnaires pour exécuter le marché en cause. Les critères d’aptitude

étant nécessairement formulés en rapport avec la prestation à accomplir,

ce seul fait ne suffirait pas à les re-qualifier en critères d’adjudication.

Admettre que la qualité de l’offre dans un marché de service se fonde presque

exclusivement sur l’aptitude du soumissionnaire, à l’exclusion d’autres critères

d’adjudication, serait illégal. De plus, le Groupement X. rappelle que le pouvoir

adjudicateur a demandé un organigramme fonctionnel du soumissionnaire,

et non un organigramme du projet. Les recourantes reprennent au surplus

les arguments déjà développés dans leurs précédentes écritures en ce qui

concerne le mode de notation en point plein (parties B et C de l’offre), dont

le pouvoir adjudicateur se serait écarté. Enfin, les recourantes confirment et

complètent leurs allégués quant à l’évaluation arbitraire de leur offre par le

pouvoir adjudicateur.

H. Dans leur duplique du 1er juin 2004, Y. confirme ses conclusions tendant au

rejet du recours. Il souligne en particulier que l’appréciation des critères

d’aptitude s’effectue en général de manière moins nuancée que celle

des critères d’adjudication. De plus, des critères relatifs aux réalisations

antérieures du soumissionnaire, à la qualification et à l’expérience de ses

chefs de projet et à son organisation ne relèveraient pas exclusivement de

l’aptitude, mais constitueraient aussi des critères appropriés d’adjudication, en

particulier lorsque le marché en cause porte sur le choix du planificateur

général d’un ouvrage encore en projet. S’agissant de «l’organigramme

fonctionnel» à fournir par les soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur

invoque le fait que le Guide romand pour l’adjudication des marchés publics

distingue entre organigramme de l’entreprise et organigramme du projet, et

que le Groupement X. aurait compris qu’il devait fournir un organigramme

du projet. Ce Groupement n’aurait en outre posé aucune question visant

à clarifier le sens donné par le pouvoir adjudicateur à l’exigence d’un

«organigramme fonctionnel». Par ailleurs, Y. confirme ses arguments quant au

comptage des notes par points plein et dixième de point. Enfin, s’agissant de

l’appréciation matérielle de l’offre du Groupement X. au regard des critères

d’adjudication, Y. rappelle que l’évaluation a été effectuée avec la même

sévérité pour tous les soumissionnaires

I. A la requête des recourantes, une audience publique a eu lieu le 8 juin 2004

à Lausanne. A cette occasion, les parties ont confirmé leurs conclusions, ceci

après s’être exprimées une dernière fois.

Extrait des considérants:

1. et 2. (…)

3. Les recourantes contestent au regard de l’égalité de traitement des

soumissionnaires le fait que l’entreprise D., laquelle a collaboré à la

préparation des plans de ré-affectation des Ateliers de V, ait été admise comme

soumissionnaire et que le marché ait été adjugé au Groupement Z., dont elle

est le pilote.

a. Un dialogue technique entre un pouvoir adjudicateur et un futur

soumissionnaire est licite dans la mesure où il ne porte pas atteinte

ultérieurement à l’égalité de traitement des soumissionnaires et ne supprime

pas la concurrence (art. VI § 4 de l’Accord GATT/OMC sur les marchés publics

du 15 avril 1994 [AMP], RS 0.632.231.422; arrêt non publié du Tribunal

fédéral du 6 janvier 2000, en la cause A. [2P.122/2000], consid. 3; décision de la

Commission de recours du 31 août 1999, en la cause S. AG [CRM 1998-014],

consid. 3b/aa; Evelyne Clerc, Innovation et marchés publics: propriété

intellectuelle, prototype, concours d’idées, dialogue technique et financement

privé, in Nicolas Michel/Roger Zäch (éd.), Submissionswesen im Binnenmarkt

Schweiz, Zurich 1998, p. 91-95; Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, Zurich 2003, ch. 513-522).

b. En l’espèce, rien n’indique que l’égalité de traitement entre les

soumissionnaires ait été violée par ce dialogue technique, qui s’est terminé

lors du lancement de l’appel d’offres.

Y. a indiqué que le dialogue technique entretenu avec D. n’a porté que

sur l’avant-projet et le dossier d’approbation des plans destiné à l’OFT - et

non sur la préparation du dossier d’appel d’offres. Il est apparu durant

l’instruction du recours et la séance de délibération publique du 8 juin 2004

qu’au moins un document préparé par D., le planning initial des travaux a été

repris par le pouvoir adjudicateur en annexe aux Directives et instructions

figurant dans la documentation d’appel d’offres. Toutefois, rien n’indique

au surplus que l’entreprise ait eu la possibilité d’influencer en sa faveur la

définition de l’appel d’offres. Les spécifications relatives à l’objet du marché,

les critères d’aptitude et d’adjudication n’apparaissent pas non plus formulées

selon les capacités particulières de D. Tous les documents élaborés dans le

cadre de l’avant-projet ont été mis à disposition de chaque soumissionnaire

sous la forme d’un CD-ROM. Les soumissionnaires ont disposé d’un temps

suffisamment long pour en prendre connaissance, du fait que la durée initiale

de l’appel d’offres a été prolongée de plus de trois mois.

En conséquence, la Commission de recours conclut que l’intervention de D.

dans la première phase de préparation des plans destinés à l’OFT n’a pas

prétérité les autres soumissionnaires. Au vu des circonstances du cas d’espèce,

il n’y a ni violation de l’égalité de traitement, ni suppression de la concurrence.

4.a. Le Groupement X. considère que la méthode d’évaluation choisie par le

pouvoir adjudicateur violerait le principe de la transparence, voire celui de

l’égalité de traitement, en ce qu’elle inclurait parmi les critères d’adjudication

des éléments tenant à l’aptitude des soumissionnaires. Une interprétation

conforme à la loi de la méthode d’évaluation choisie par Y. impliquerait que

l’évaluation technique et organisationnelle des offres (parties B et C des offres)

concernait la seule aptitude des soumissionnaires, tandis que l’analyse de

l’offre financière (partie E) concernait l’évaluation des critères d’adjudication.

Selon cette interprétation, le marché serait attribué sur la seule base du prix le

plus bas; il devrait alors être adjugé au Groupement X., qui a soumis l’offre la

meilleure marché.

Le pouvoir adjudicateur conteste avoir procédé à une «double appréciation»

de l’aptitude des soumissionnaires, à la fois au titre des critères d’aptitude et

d’adjudication. Il considère que les critères d’adjudication destinés à permettre

l’évaluation technique et organisationnelle des offres se rapportaient

directement aux prestations de services faisant l’objet du marché. En outre,

ces critères avaient été publiés dans l’appel d’offres, sans être contestés par

aucun soumissionnaire. Les griefs soulevés par les recourantes sur ce point

seraient tardifs. Enfin, dès lors que le marché ne portait pas sur des biens

standardisés, une adjudication sur la seule base du prix, comme argumentée

par les recourantes, serait contraire à l’art. 21 al. 3 de la loi fédérale du

16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1).

b. L’appel d’offres prévoit comme critères d’aptitude les éléments suivants

(points 3.5 et 3.6 de l’appel d’offres):

«L’appel d’offres est ouvert à tous les bureaux d’études établis et diplômés en

Suisse ou dans un État signataire de l’accord OMC sur les marchés publics qui

offre la réciprocité aux mandataires suisses. Les candidats devront fournir les

preuves de leurs compétences avérées en justifiant de l’exécution de mandats

de planification comparables, conformément aux directives définies dans les

documents d’appel d’offres.

Le team devra comporter les prestataires suivants:

- Architecte

- Ingénieur civil

- Ingénieur CVSE

Un prestataire ne pourra faire partie que d’un seul groupement de mandataire

général

Justificatifs requis: Selon documents de l’appel d’offres.»

Quant aux critères d’adjudication, le point 3.7 de l’appel d’offres portait

uniquement la mention: «Selon documents de l’appel d’offres.»

Selon les Directives et Instructions relatives à l’appel d’offres, ainsi que le

Dossier d’appel d’offres, les soumissionnaires devaient soumettre leurs offres

dans deux enveloppes distinctes, relatives pour la première à l’offre technique

(partie A, B, C et D) et, pour la seconde, à l’offre financière (partie E). Les

critères et moyens de preuve requis pour «l’offre technique» concernaient:

- pour la partie A: la composition du groupement de mandataire général.

A ce titre, chaque groupement devait indiquer, outre la dénomination du

groupement, les coordonnées complètes de l’architecte, de l’ingénieur civil,

de l’ingénieur chauffage-ventilation, de l’ingénieur sanitaire et de l’ingénieur

électricien membres du groupe.

- pour la partie B: les aspects qualitatifs du groupement. Etaient examinées à

ce titre les références en matière d’entretien de matériel (…), les références de

projets établis pour Y. ou une autre entreprise (…) d’importance similaire,

les références de réalisations industrielles, les références d’exécution en

team multidisciplinaire, ainsi que la connaissance du site et motivation du

mandataire.

- pour la partie C: la disponibilité du groupement. Cet aspect devait comporter

un organigramme fonctionnel du mandataire, les qualifications et expérience

des chefs de projet - à la fois pour le pilote et pour chacune des spécialités

(architecture, génie civil, chauffage-ventilation, etc.) -, des indications

destinées à démontrer la pérennité du groupement (à savoir les effectifs du

groupement selon les types et niveaux de formation, ainsi que les équipements

et logiciels informatiques) et le certificat ISO[122] du pilote.

- pour la partie D: les engagements du soumissionnaire et la signature de tous

les membres du groupement.

L’évaluation des offres s’est effectuée en plusieurs étapes. Dans une première

étape, le pouvoir adjudicateur a procédé à un contrôle formel de conformité,

qui a porté sur le respect de la date et de l’heure limites de remise des offres

ainsi que sur le caractère complet et rempli des engagements/signatures et

des offres techniques et financières (parties A, B, C, D et E). La vérification

de l’aptitude sur la base de la seule partie A de l’offre a été effectuée dans

cette première phase. Dans une deuxième étape, le pouvoir adjudicateur a

procédé à l’évaluation de l’offre technique en se fondant sur les parties B et

C. Une pondération de 50% a été attribuée à la partie B et de 30% à la partie

C. Ces pondérations étaient subdivisées en fonction des différents justificatifs

exigés dans chaque partie. Dans une troisième étape, le pouvoir adjudicateur a

évalué l’offre financière, dotée d’une pondération totale de 20%, en fonction,

d’une part, de la valeur et du prix et, d’autre part, de la transparence dans

l’établissement de l’offre. Les points des parties B, C et E ont été additionnés

pour obtenir la note finale de chaque groupement.

En l’espèce, il ressort des Directives et Instructions (point 2.5.2), du Dossier

d’appel d’offres, du Rapport d’évaluation des offres du 19 janvier 2004,

ainsi que du mémoire-réponse du pouvoir adjudicateur que l’aptitude des

soumissionnaires à remplir les critères énumérés au point 3.5 de l’appel

d’offres a été vérifiée sur la seule base des exigences figurant dans la partie A

du Dossier d’appel d’offres, à savoir:

- bureaux d’études établis et diplômés en Suisse ou dans un Etat signataire de

l’AMP qui offre la réciprocité aux mandataires suisses;

- groupement composé des divers spécialistes exigés par l’appel d’offres

(architecture, ingénierie civile, ingénierie);

- groupement composé de bureaux qui ne font pas partie d’un autre bureau.

Cette évaluation de l’aptitude a été effectuée dans la première étape de

l’évaluation des offres, avec le contrôle de conformité. Les cinq groupements

ayant déposé une offre ont été considérés comme aptes sur cette base.

Tous les autres critères et moyens de preuve, relatifs à l’offre technique et

financière (parties B, C et E du Dossier d’appel d’offres) ont été évalués comme

critères d’adjudication, selon la pondération suivante (points 2.5.3-2.5.5):

Critères - Offres techniques Pondération

B Aspects qualitatifs 50%

B1 Références en matière d’entretien de matériel 15%

(…)

B2 Références de projets établis pour Y. ou une 12%

autre entreprise (…) d’importance similaire

B3 Références de réalisations industrielles 9%

B4 Références d’exécution en team 8%

multidisciplinaire

B5 Connaissance du site, motivation du mandataire 6%

C Disponibilité 30%

C1 Organigramme fonctionnel du mandataire 12%

C2 Qualification et expérience des chefs de projet 8%

C3 Pérennité du groupe 6%

C4 Certificat ISO du pilote 4%

Total des points - Offres techniques 80%

Critères - Offres financières

E Prix de l’offre

E1 Valeur et prix 15%

E2 Transparence de l’établissement de l’offre 5%

Total des points - Offres financières 20%

Total des points (B + C + E) 100%

c. Y. objecte que le grief relatif à la prise en compte de critères d’aptitude dans

l’évaluation de l’offre économiquement la plus avantageuse serait tardif, faute

pour le Groupement X. d’avoir immédiatement contesté l’appel d’offres ou la

documentation d’appel d’offres.

L’appel d’offres mentionne les critères d’aptitude (point 3.5); en revanche,

il n’indique aucun critère d’adjudication, mais renvoie seulement à la

documentation d’appel d’offres à ce propos (point 3.7). L’intention du pouvoir

adjudicateur d’utiliser les justificatifs de l’aptitude dans le cadre des critères

d’adjudication ne ressort ainsi nullement de l’appel d’offres, mais résulte

entièrement de la documentation d’appel d’offres. Selon la jurisprudence de la

Commission de recours, l’obligation de contestation immédiate ne concerne

que les éléments de l’appel d’offres dont le sens et la portée apparaissent

d’emblée suffisamment clairement pour que le soumissionnaire puisse en

reconnaître la possible illicéité. De plus, la documentation d’appel d’offres

n’est pas englobée dans la notion d’appel d’offres au sens de l’art. 29 let. b

LMP et ne figure pas parmi les autres décisions limitativement énumérées à

l’art. 29 LMP. D’éventuelles illégalités contenues dans cette documentation ne

doivent pas faire l’objet d’un recours immédiat, sous peine de forclusion, mais

peuvent au contraire être contestées à un stade ultérieur de la procédure de

passation, lors de la notification d’une autre des décisions énumérées à l’art. 29

LMP, notamment lors de l’adjudication (décision de la Commission de recours

du 16 novembre 2001, in JAAC 66.38 consid. 3b-d; Galli/Moser/Lang, op. cit.,

ch. 610). En conséquence, le recours du Groupement X. n’est pas tardif sur ce

point.

d.aa. Les critères d’aptitude et ceux d’adjudication, avec les moyens de preuve

y relatifs, doivent en principe être distingués, car les uns se réfèrent à la

capacité du soumissionnaire et les autres à l’offre elle-même. D’une part,

les critères d’aptitude servent à vérifier la capacité technique, économique et

financière de chaque soumissionnaire à exécuter le marché en cause (art. VIII

§ b AMP; art. 9 al. 1 LMP et art. 9 de l’ordonnance du 11 décembre 1995 sur

les marchés publics [OMP], RS 172.056.11). L’Annexe 3 à l’OMP contient une

énumération exemplative des moyens de preuve pouvant être demandés

par le pouvoir adjudicateur pour vérifier l’aptitude des soumissionnaires.

D’autre part, les critères d’adjudication permettent d’évaluer les offres et de

déterminer celle qui est économiquement la plus avantageuse (art. XII § 2 al. h

AMP; art. XIII § 4 al. b AMP); des exemples de tels critères figurent à l’art. 21

al. 1 LMP. Toutefois, cette distinction n’est pas totalement étanche: les critères

d’aptitude, bien qu’ils concernent la personne même du soumissionnaire,

doivent également être directement et concrètement en rapport avec la

prestation à accomplir, en ce sens qu’ils doivent porter sur des qualifications

nécessaires pour mener à bien cette prestation (art. VIII § b AMP; art. 9 al. 2

OMP; ATF 129 I 313 consid. 8.1; Olivier Rodondi, Les critères d’aptitude et les

critères d’adjudication dans les procédures de marchés publics, in Revue

de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 2001 I p. 394 s.). Le pouvoir

adjudicateur dispose d’une grande liberté d’appréciation dans le choix des

critères d’aptitude et d’adjudication, des moyens de preuve requis ainsi que

dans la pondération des différents critères d’adjudication (Galli/Moser/Lang,

op. cit., ch. 284 et 403). Afin de respecter le principe de transparence (art. 1

al. 1 let. a LMP), la publication des critères d’aptitude et d’adjudication doit

faire l’objet de points distincts (art. XII § 2 al. f et h AMP; points 10 et 14 de

l’annexe 4 à l’OMP). Les critères d’aptitude et moyens de preuve requis à cet

égard doivent être publiés dans l’appel d’offres ou la documentation relative

à l’appel d’offres (art. VIII § a et b AMP; art. IX § 6 al. f AMP; art. XII § 2 al. f

AMP; art. 9 LMP, art. 16 al. 1 OMP et ch. 10 de l’annexe 4 à l’OMP). Les critères

d’adjudication doivent être publiés dans la documentation d’appel d’offres, ou

déjà dans l’appel d’offres lorsqu’il n’est pas remis d’autre documentation

(art. XII § 2 al. h AMP; art. 21 al. 2 LMP; point 14 de l’annexe 4 à l’OMP et

point 6 de l’annexe 5 à l’OMP).

En procédure ouverte, contrairement à la procédure sélective, la vérification

des critères d’aptitude et d’adjudication a lieu dans une seule et même étape, et

non en deux phases successives. Quelle que soit la procédure de passation

utilisée dans un cas d’espèce, il n’en demeure pas moins que le pouvoir

adjudicateur doit toujours évaluer la conformité tant aux critères d’aptitude

que d’adjudication. Il y a violation du principe de l’égalité de traitement et du

principe de la transparence lorsque l’aptitude d’un soumissionnaire n’est pas

examinée du tout ou ne l’est pas correctement ou qu’elle n’est pas documentée

de manière à en assurer la traçabilité (décisions de la Commission de recours

du 1er septembre 2003, in JAAC 68.10 consid. 2a/dd et du 4 février 1999, in JAAC

64.9 consid. 2a/dd).

L’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté

européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics (avec annexes

et acte final, ci-après: Accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics, RS

0.172.052.68) se réfère en substance aux mêmes principes susmentionnés, en

ce qui concerne les critères d’aptitude et d’adjudication (art. 4 § 1 let. c-e de

l’Accord bilatéral). De plus, la «Déclaration commune des Parties contractantes

sur les procédures de passation des marchés et de contestation» prévoit que

la Suisse respecte les procédures de passation prévues par l’art. 4 de l’Accord

bilatéral si elle applique les règles découlant de l’AMP (RO 2002 1994).

bb. Dans sa jurisprudence rendue en matière de procédure sélective, la

Commission de recours considère que la vérification des critères d’aptitude

doit avoir lieu de manière complète et définitive dans la première phase de

préqualification. Un nouvel examen de l’aptitude dans le cadre de l’évaluation

ultérieure des offres au regard des critères d’adjudication est illicite. Serait

aussi illicite une pondération finale entre le résultat de l’évaluation des offres

et le degré d’aptitude de chaque soumissionnaire, visant à prendre en compte

la meilleure ou moins bonne aptitude de chaque soumissionnaire (décision de

la Commission de recours du 3 septembre 1999, in JAAC 64.30 consid. 4).

En revanche, la Commission de recours ne s’est pas encore prononcée sur

la prise en compte du degré exact d’aptitude de chaque soumissionnaire

(«Mehreignung») au stade de l’évaluation des critères d’adjudication, dans

une procédure ouverte (décision précitée de la Commission de recours du

1er septembre 2003, in JAAC 68.10 consid. 2b/cc). Les recourantes voient, dans

la prise en compte d’éléments relevant typiquement de l’aptitude parmi les

critères d’adjudication, une violation des dispositions de la LMP relatives à

l’évaluation de l’aptitude et des offres ainsi qu’une violation du principe de la

transparence.

cc. Cette question est controversée en doctrine et dans la jurisprudence

(Peter Gauch/Hubert Stöckli/Jacques Dubey, Thèses sur le nouveau droit

fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, ch. 11.7 et 16.5-16.7; Etienne

Poltier, Les marchés publics: premières expériences vaudoises, in RDAF

2000 I p. 306 s.; Herbert Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im

öffentlichen Beschaffungswesen, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und

Verwaltungsrecht [ZBl] 2000, p. 242 s.; Rodondi, op. cit., p. 410-413; Matthias

Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in Pratique juridique actuelle

[PJA] 2001, p. 1414 s.; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel,

Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 88 s.; Galli/Moser/Lang, op. cit.,

ch. 297-300 et la jurisprudence citée). Les arguments en faveur ou à l’encontre

d’une prise en compte de l’aptitude dans le cadre de l’attribution du marché

peuvent être résumés comme suit.

aaa. Les partisans d’une séparation complète entre critères d’aptitude et

d’adjudication considèrent d’abord que les critères d’aptitude constituent

uniquement des exigences minimales quant à la capacité des soumissionnaires.

Il s’agirait de critères d’exclusion dont l’évaluation aboutit à une réponse par

oui ou par non («pass or fail»). Soit le soumissionnaire remplit tous les critères

d’aptitude exigés par le pouvoir adjudicateur, soit il ne les remplit pas et doit

être exclu de la procédure de passation. L’exclusion d’un soumissionnaire

ne peut être évitée en compensant un critère d’aptitude non rempli par un

meilleure degré d’aptitude pour un autre critère, ni, a fortiori, au motif que

l’offre du soumissionnaire en cause est économiquement la plus avantageuse

sous l’angle des critères d’adjudication (au sens strict). Les tenants de cette

doctrine en déduisent que la meilleure capacité d’un soumissionnaire, qui irait

au-delà des exigences minimales énumérées dans les critères d’aptitude pour

le marché en cause, ne jouerait aucun rôle: tous les soumissionnaires ayant

satisfait aux critères d’aptitude devraient ensuite être traités sur pied d’égalité

dans le cadre du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. En

revanche, les critères d’adjudication seraient susceptibles d’une évaluation

graduée: un critère d’adjudication peu ou mal rempli n’entraîne pas

l’élimination de l’offre, mais uniquement une pénalité correspondante sous la

forme d’une note insuffisante, qui peut éventuellement être compensée par

de meilleures notes attribuées à d’autres critères d’adjudication (Rodondi, op.

cit., p. 412 s.; Denis Esseiva, note S11 n° 1 ch. 6, in Droit de la construction [DC]

2/1999 p. 57).

Les critiques objectent que cette distinction formelle se heurte à la réalité et

aux besoins de la pratique. Les qualifications techniques et organisationnelles,

ainsi que la capacité financière d’un soumissionnaire ne sont jamais une

valeur absolue, mais connaissent au contraire des degrés dans la réalité.

Les mandants et maîtres d’ouvrage opérant dans le secteur privé soulignent

aussi qu’une adjudication optimale dépend d’une prise en compte de tous les

critères de décision, dans leur globalité (Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., ch. 16.5

et 16.7; Jean-Baptiste Zufferey [éd.], Les juridictions administratives face

aux marchés publics - colloque du 3 octobre 2000 à l’Université de Fribourg,

p. 47 s.). Dès lors, un pouvoir adjudicateur devrait pouvoir adjuger le marché

à une offre moins avantageuse au regard des critères d’adjudication stricto

sensu, au motif que le soumissionnaire qui l’a présentée serait mieux qualifié

que son concurrent.

Plusieurs pratiques et jurisprudences cantonales, soutenues par la doctrine,

considèrent même qu’il peut s’avérer non seulement utile, mais indispensable

dans certaines circonstances, de prendre en compte des éléments liés à

l’aptitude au stade de l’adjudication du marché. Tel serait en particulier le

cas dans certains marchés de services, y compris des services d’ingénieur

ou d’architecte, où la qualité du service offert ne peut être suffisamment

déterminée directement (à l’exception du critère du prix), tant que le

service n’est pas effectivement presté. Dans ces cas, la qualité de l’offre

reposerait largement sur un pronostic indirect basé sur l’aptitude technique

et organisationnelle du soumissionnaire et sur les réalisations antérieures de

celui-ci (Tribunal administratif [TA] AG du 4 novembre 1999, in Aargauische

Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1999 p. 324, consid. 2b;

TA ZH du 18 décembre 2002, [VB.2001.00095], in Baurechtsentscheide

Kanton Zürich [BEZ] 2003, n° 13, consid. 2; TA VD du 9 décembre 2003

[GE2003/0095], consid. 4; Canton de Zurich, Handbuch für die Vergabestellen

2004 - Kap. 8: Merkblätter, M 6, p. 8 à 13, http://www.beschaffungswesen.zh.ch/

internet/bd/bd_gs/sub/de/handbuch_fuer_vergabestellen.html; Lang, op. cit.

p. 242 s.; Hauser, op. cit., p. 1414 s.).

bbb. Selon un autre argument en faveur d’une séparation complète entre

critères d’aptitude et d’adjudication, on ne saurait procéder à un «double

examen des critères d’aptitude», à savoir retenir un même critère tant

pour l’évaluation de l’aptitude que de l’adjudication, car cela reviendrait à

évaluer les soumissionnaires deux fois sur un même critère (Conférence

Romande des Travaux Publics, Guide romand pour l’adjudication des marchés

publics, décembre 1999, point 6, p. 34). Cette objection, formulée pour la

procédure sélective, est aussi citée en relation avec la procédure ouverte

(Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., ch. 11.7 et 16.5-16.7; Peter Gauch, Bei der

Vergabe öffentlicher Aufträge, DC 1/1999 p. 32; Esseiva, op. cit., in DC 2/1999

p. 57).

Dans la pratique toutefois, la distinction entre critères d’aptitude et

d’adjudication peut s’avérer difficile à opérer, surtout lorsque l’adjudication se

déroule en une seule phase, en procédure ouverte (ATF 129 I 313 consid. 8.1;

Poltier, op. cit., p. 306 s.). Pour parer au grief d’un double examen des critères

d’aptitude, les pouvoirs adjudicateurs ont introduit une distinction quelque

peu artificielle, selon laquelle des critères d’aptitude de caractère plus général,

sont ensuite repris et affinés au stade des critères d’adjudication. Ainsi, le

Guide romand recommande la classification suivante (Guide romand précité,

Annexes, points 2.2 et 2.3):

critères d’aptitude critères d’adjudication

- organisation générale du - organisation du soumissionnaire

soumissionnaire mise en place pour l’exécution du

marché

- expériences de l’entreprise dans le - compétences, expériences des

domaine de l’objet à réaliser personnes responsables pour l’objet

- capacité et disponibilité du à réaliser

personnel

Force est de constater que les critères d’adjudication susmentionnés

concernent directement la capacité des soumissionnaires à mener à bien

l’exécution du marché en cause, de sorte qu’ils relèvent matériellement

de l’aptitude (voir en ce sens, Rodondi, op. cit., p. 411; également TA VD du

9 décembre 2003 [GE2003/0095], consid. 4). La loi impose en effet que les

critères d’aptitude retenus soient directement en relation avec l’objet du

marché, en ce sens qu’ils permettent de vérifier les qualifications nécessaires à

la bonne exécution du marché (art. VIII § b AMP; art. 9 al. 2 OMP).

ccc. Enfin, la prise en compte du degré exact d’aptitude pour désigner l’offre

économiquement la plus avantageuse violerait l’exigence de séparation

stricte expressément prévue par la loi entre les deux types de critères et

serait susceptible de porter atteinte au principe de la transparence et à

l’égalité de traitement des soumissionnaires (Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit.,

ch. 16.7; Gauch, op. cit., in DC 1/1999, p. 32; Esseiva, op. cit., in DC 2/1999

p. 57). Cet argument découle essentiellement d’une jurisprudence allemande

du «Bundesgerichtshof» rendue à l’occasion d’un marché de travaux passé

en procédure ouverte, et dans le cadre duquel les critères d’adjudication

(non publiés en l’espèce) avaient été appliqués en tenant compte du meilleur

degré d’aptitude de l’adjudicataire. L’arrêt du «Bundesgerichtshof» repose

sur trois motifs: d’abord, les directives européennes et le droit allemand en

vigueur exigeaient que l’évaluation de l’aptitude des soumissionnaires et

des offres fassent l’objet d’étapes successives distinctes, afin de garantir le

caractère objectif et vérifiable des décisions d’adjudication; en deuxième

lieu, le pouvoir adjudicateur aurait dû avoir recours à une procédure de

passation autre que la procédure ouverte si la prise en compte d’un meilleur

degré d’aptitude s’avérait indispensable; enfin, le principe de la transparence

était violé dès lors que le pouvoir adjudicateur n’avait pas publié les critères

d’adjudication, ni son intention de tenir compte à ce stade du degré exact

d’aptitude des soumissionnaires (Sen. Urteil vom 8.9.1998 - X ZR 109/96, publié

in Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen [BGHZ] 139, 273,

consid. 2 et 3).

dd.aaa. En adoptant la loi fédérale sur les marchés publics, le législateur

fédéral a voulu assurer autant que possible l’eurocompatibilité du droit suisse

en matière de marchés publics (Message du Conseil fédéral du 19 septembre

1994 relatif à l’approbation des accords du GATT/OMC [Cycle d’Uruguay;

Message 1 GATT, in FF 1994 IV 343 s.]). Cette volonté a été encore renforcée

par la conclusion de l’Accord bilatéral entre la Suisse et la Communauté

européenne en matière de marchés publics, dont découle en particulier

l’assujettissement de Y. à la LMP. Elle est concrétisée par le fait que les parties

s’informent de toute question relative à l’interprétation et l’application de

l’Accord (art. 7 § 2 de l’Accord bilatéral) et qu’elles soumettent à un Comité

mixte tout différend qui surgirait à ce propos (art. 10 de l’Accord bilatéral). De

plus, les directives européennes en matière de marchés publics connaissent

aussi la distinction entre critères de sélection (= d’aptitude) et d’attribution

(= d’adjudication; voir, notamment, art. 23, 29, 31 et 32 ainsi que 36 de la

directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des

procédures de passation des marchés publics de services, Journal officiel

des Communautés européennes [JO] 1992 L 209/1). Il paraît dès lors justifié

de se référer au droit européen en matière de marchés publics, ainsi qu’à la

jurisprudence y relative de la Cour de justice des Communautés européennes

(décision non publiée de la Commission de recours du 17 mars 2004, en la

cause G. SA [CRM 2003-025], consid. 1e).

Selon la Cour de justice, l’art. 36 de la directive 92/50/CEE précitée (relatif

aux critères d’attribution du marché) ne saurait être interprété en ce sens

que chacun des critères retenus par le pouvoir adjudicateur afin d’identifier

l’offre économiquement la plus avantageuse doit nécessairement être de

nature purement économique. En effet, il ne saurait être exclu que des

facteurs qui ne sont pas purement économiques puissent affecter la valeur

d’une offre au regard dudit pouvoir adjudicateur (arrêt de la Cour de Justice

des Communautés européennes [CJCE] du 17 septembre 2002, en la cause

Concordia Bus Finland, C-513/99, Rec. 2002 p. I-7213, point 55). Le Tribunal

de première instance en a déduit, dans le cadre d’un marché de travaux, que

des critères qualitatifs mentionnés au cahier des charges pour évaluer la

capacité d’un soumissionnaire à exécuter les travaux (expérience et capacité

technique du soumissionnaire et de son équipe, habitude du type de projet

visé par le marché en question et qualité des sous-traitants proposés) peuvent

être appliqués de manière objective et uniforme afin de comparer les offres

et sont clairement pertinents pour identifier l’offre économiquement la plus

avantageuse (arrêt de la CJCE du 25 février 2003, en la cause Renco c/ Conseil,

T-4/01, Rec. 2003 p. II-171, point 68 s.). Cette jurisprudence du Tribunal de

première instance semble toutefois contredite par un arrêt ultérieur de la Cour

de justice. Dans le cadre de la passation d’un marché de fournitures, la Cour de

justice a déclaré que le choix du pouvoir adjudicateur quant aux critères

d’attribution du marché qu’il entend retenir ne peut porter que sur des

critères visant à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. Tel ne

serait pas le cas d’une liste de références des principales livraisons effectuées

au cours des trois dernières années par le soumissionnaire, indiquant le

montant, la date et le destinataire public ou privé des livraisons. D’une part,

une telle liste figure expressément parmi les références probantes pouvant

être exigées pour justifier la capacité technique des fournisseurs; d’autre

part, la simple liste exigée en l’espèce ne contient pas d’autres précisions

relatives aux livraisons effectuées aux clients, de sorte qu’elle ne fournit

aucune indication permettant d’identifier l’offre économiquement la plus

avantageuse et ne saurait dès lors constituer un critère d’attribution du

marché (arrêt de la CJCE du 19 juin 2003, en la cause GAT, C-315/01, Rec. 2003 p.

I-6351, points 57, 58, 63-66).

La jurisprudence européenne paraît ainsi exclure la prise en compte d’une

liste de référence permettant de vérifier l’aptitude en tant que critère

d’adjudication du marché. La Commission de recours observe toutefois

que cette exclusion est motivée, dans le cadre de l’affaire GAT précitée, non

pas uniquement par le fait qu’il s’agirait d’un critère d’aptitude, mais aussi

par celui que la simple liste de références exigée en l’espèce ne fournissait

aucune indication propre à déterminer l’offre économiquement la plus

avantageuse. On ne saurait exclure à ce stade qu’une exigence plus étendue,

qui notamment aurait permis au pouvoir adjudicateur de vérifier l’expérience

bonne ou mauvaise faite par les clients du soumissionnaire avec les produits

acquis (arrêt précité en la cause GAT, point 57), puisse constituer un critère

d’attribution admissible.

bbb. Par ailleurs, la Commission de recours observe que le droit européen et

le droit suisse connaissent une différence importante quant aux procédure de

passation applicables aux marchés de services. En effet, la directive-services

(art. 11 § 2 point c de la directive 92/50/CEE) permet l’utilisation d’une

procédure négociée avec publication préalable d’un avis de marché

«lorsque, notamment dans le domaine des prestations intellectuelles et des

services au sens de la catégorie 6 de l’annexe I A [services financiers], la nature

du service à fournir est telle que les spécifications du marché ne peuvent être

établies avec une précision suffisante pour permettre l’attribution du marché par

la sélection de la meilleure offre, conformément aux règles régissant la procédure

ouverte ou la procédure restreinte».

La doctrine européenne énumère parmi les prestations intellectuelles:

les services informatiques; les services comptables, d’audit et de tenues

de livres; les services d’études de marché et de sondages; les services de

recherche-développement ainsi que les services d’architecture et d’ingénierie,

d’aménagement urbain et d’architecture paysagère, d’essais et d’analyses

techniques, de consultations scientifiques et techniques. Entre notamment

dans cette catégorie toute activité relevant du domaine des essais, de la

surveillance, de l’étude et du conseil dans le cadre de la conception, de

l’exécution et de la gestion de travaux de bâtiment ou de génie civil (Philippe

Flamme/Maurice-André Flamme, Les marchés publics de services et la

coordination de leurs procédures de passation, Revue du marché commun

[RMC] février 1993, p. 153 et note 34).

La nouvelle directive adoptée le 31 mars 2004, et qui est destinée à remplacer

notamment la directive service 92/50/CEE, a maintenu la faculté d’une

procédure négociée avec publication préalable pour les marchés de services

portant sur des prestations intellectuelles. La disposition pertinente a même

été précisée par la mention expresse des marchés portant sur «la conception

d’ouvrage» (art. 30 § 1 point c de la Directive 2004/18/CE du Parlement

européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des

procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et

de services, JO 2004 L 134/114). Cette précision a été ajoutée à l’initiative du

Parlement européen, qui souhaitait voir spécifier que les prestations des

architectes et des ingénieurs doivent être considérées comme des prestations

intellectuelles permettant l’utilisation de la procédure négociée (Document

de la séance du 29 octobre 2001, A5-0378/2001, Partie 1 - Rapport de la

commission juridique et du marché intérieur, p. 46; Avis du Parlement

européen en 1ère lecture, adopté le 17 janvier 2002, ad art. 32 § 3, JO 2002

C 271 E/195).

La Commission de recours observe que la loi fédérale en matière de marchés

publics ne connaît pas de procédure équivalente, qui correspondrait à une

procédure de gré à gré précédée d’un appel d’offres public. Par ailleurs, la

liste des cas permettant le recours à la procédure de gré à gré (sans appel

d’offres) ne prévoit pas l’hypothèse d’un marché de service où la prestation à

effectuer ne peut être spécifiée avec suffisamment de précision pour utiliser

une procédure ordinaire. En conséquence, les marchés de services portant sur

de telles prestations intellectuelles doivent être passés en procédure ouverte

ou restreinte, lorsqu’ils tombent dans le champ d’application de la LMP. Il faut

tenir compte de cette différence importante par rapport au droit européen

lorsque est examinée la question de savoir si des critères propres à l’aptitude

du soumissionnaire peuvent jouer un rôle au stade de l’adjudication d’un

marché de service passé en procédure ouverte.

ee. La Commission de recours rappelle d’abord que le texte et la systématique

des accords internationaux, en particulier de l’AMP et de la loi fédérale sur les

marchés publics impliquent une séparation de principe claire entre critères

d’aptitude et d’adjudication. Les uns se réfèrent à la capacité technique

et financière des soumissionnaires, et les autres à l’offre elle-même. En

particulier, les critères d’adjudication retenus par le pouvoir adjudicateur

doivent viser à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse. Il

ressort de l’art. XIII § 4 al. a et b AMP et de l’art. 11 let. a LMP que seules

peuvent être considérées en vue de l’adjudication les offres déposées par

des soumissionnaires remplissant les conditions de participation, c’est-à-dire

ceux qui ont été reconnus pleinement capables d’exécuter le marché. Ces

dispositions impliquent en particulier qu’un soumissionnaire ne remplissant

pas les exigences minimales figurant dans les critères d’aptitude doit être

éliminé de la procédure de passation, ou sa sélection être révoquée. Ces

principes valent aussi bien en procédure sélective qu’en procédure ouverte.

En revanche, il ne ressort pas du sens et du but de la réglementation légale

qu’une meilleure capacité d’un soumissionnaire ne doive jamais entrer en

considération en tant que critère d’adjudication, quels que soient le type et

la nature du marché en cause ou la procédure de passation utilisée. Compte

tenu du cadre légal existant, qui postule le principe de la vérification séparée

des critères d’aptitude et d’adjudication, une telle possibilité doit toutefois être

limitée aux seuls marchés où elle s’avère indispensable, et non pas simplement

souhaitable ou justifiable.

Dans l’hypothèse de la passation d’un marché de service portant sur

une prestation intellectuelle qui ne peut être d’emblée spécifiée avec

suffisamment de précision, il est particulièrement difficile d’identifier l’offre

économiquement la plus avantageuse au moyen de critères d’adjudication

(stricto sensu) autres que le prix. Or, il serait paradoxal et contraire au but

poursuivi par la réglementation sur les marchés publics que les marchés

de service de prestations intellectuelles, dans lesquels la personne de

l’adjudicataire joue un rôle crucial, soient en définitive adjugés au prix le plus

bas, alors même qu’une telle faculté est réservée par la loi aux adjudications

portant sur des biens largement standardisés (art. 21 al. 3 LMP). Pour mesurer

la qualité de l’offre, le pouvoir adjudicateur doit alors pouvoir utiliser des

moyens de preuve indirects, tels que le degré exact d’aptitude technique

et organisationnelle du soumissionnaire. Les principes de transparence et

d’égalité de traitement des soumissionnaires ne paraissent pas mis en danger

par la prise en compte d’éléments relevant matériellement de l’aptitude

dans le cadre des critères d’adjudication, lorsque ces critères sont d’emblée

publiés clairement et avec leur pondération exacte. Il n’en résulte pas

non plus un risque accru de manipulation, dès lors que le large pouvoir

d’appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur dans l’évaluation des

critères d’adjudication (stricto sensu) ne paraît pas plus étendu lorsque sont

inclus parmi ceux-ci des critères relevant matériellement de l’aptitude.

Dès lors, la Commission de recours admet que des critères relevant

matériellement de l’aptitude puissent être pris en compte parmi les critères

d’adjudication dans les cas de marché de service portant sur une prestation

intellectuelle qui ne peut être d’emblée spécifiée avec suffisamment de

précision. Cette faculté doit être exercée en respectant les principes et

obligations imposées par la réglementation en matière de marchés publics.

En particulier, les critères retenus par le pouvoir adjudicateur doivent

être formulés et vérifiés de manière à permettre l’identification de l’offre

économiquement la plus avantageuse, et non pas seulement l’aptitude du

soumissionnaire. Notamment, une simple liste de références à des prestations

de services similaires est insuffisante si elle ne permet pas au pouvoir

adjudicateur de vérifier l’expérience bonne ou mauvaise faite par les clients

du soumissionnaire. Conformément au principe de transparence, et afin

d’assurer l’égalité de traitement des soumissionnaires et d’éviter tout risque

de manipulation, le pouvoir adjudicateur doit publier d’emblée, et avec leurs

pondérations précises, les critères d’adjudication qu’il entend appliquer, y

compris les critères relevant matériellement de l’aptitude. Violerait le principe

de la transparence une simple prise en compte de la meilleure ou moins bonne

aptitude des soumissionnaires qui n’aurait pas été d’emblée annoncée dans

l’appel d’offres ou le cahier des charges. Par ailleurs, il faut rappeler que le

pouvoir adjudicateur reste toujours soumis à l’obligation de vérifier la capacité

technique et financière des soumissionnaires, et en conséquence de publier de

manière séparée les critères d’aptitude retenus.

Enfin, une prise en compte de critères relevant matériellement de l’aptitude

parmi les critères d’adjudication serait contraire à la nature même de la

procédure sélective, qui implique un déroulement en deux étapes dans

lesquelles sont successivement vérifiées l’aptitude du soumissionnaire, puis

l’offre elle-même. Le pouvoir adjudicateur peut en principe choisir librement

entre la procédure ouverte ou sélective (art. 13 al. 1 LMP), mais il agirait

de manière contradictoire en utilisant la procédure sélective pour passer

un marché de service portant sur prestation intellectuelle qui ne peut être

d’emblée spécifiée suffisamment clairement. La procédure sélective implique

que la prestation de service en cause est suffisamment définie pour faire

l’objet d’un examen séparé de celui de l’aptitude du soumissionnaire, et en

conséquence que la prise en compte d’éléments relevant matériellement

de l’aptitude parmi les critères d’adjudication n’est pas indispensable. Si,

en revanche, il paraît impossible d’évaluer la prestation de service faisant

l’objet du marché séparément de l’aptitude du soumissionnaire, le recours à

la procédure sélective serait inapproprié. En conséquence, la Commission de

recours considère que la faculté de prendre en compte des critères relevant

matériellement de l’aptitude parmi les critères d’adjudication doit être

réservée aux marchés, portant sur des services de prestation intellectuelle

dont le contenu ne peut être d’emblée spécifié clairement, qui sont passés

en procédure ouverte. La jurisprudence de la Commission de recours qui

exclut un nouvel examen de l’aptitude dans le cadre de la seconde phase de la

procédure sélective doit être confirmée (décision de la Commission de recours

du 3 septembre 1999, in JAAC 64.30 consid. 4).

e.aa. En l’espèce, il est avéré que plusieurs références relevant matériellement

de l’aptitude étaient incluses dans les parties B et C du Dossier d’appel

d’offres (offre technique et organisationnelle) et qu’elles ont été évaluées

au titre des critères d’adjudication. Il s’agit notamment des références

relatives aux réalisations antérieures du soumissionnaire (critères B1 à

B4), de l’organigramme fonctionnel du soumissionnaire (critère C1), des

justificatifs relatifs à l’expérience des chefs de projet (critère C2), au nombre de

collaborateurs, ainsi qu’à leur type et niveau de formation et aux programmes

informatiques utilisés (critère C3) et de la certification ISO du pilote du

groupement (critère C4). Ces justificatifs, qui figurent aux ch. 3, 4, 5, 7, 8 et

10 de l’Annexe 3 à l’OMP, concernent tous la qualification des soumissionnaires.

Il faut dès lors vérifier si la nature du marché en cause rendait indispensable

l’usage de critères relevant matériellement de l’aptitude parmi les critères

d’adjudication et, cas échéant, si l’usage qu’en a fait le pouvoir adjudicateur est

conforme aux principes et règles applicables en matière de marchés publics.

bb. Le marché en cause, qui concerne des prestations de mandataire général

(architecte, ingénieur civil, ingénieurs) pour la ré-affectation de la halle (…)

à V, constitue une prestation de service de nature intellectuelle. Il ressort du

descriptif de l’objet du marché et de la planification élaborée par le pouvoir

adjudicateur que, dans une telle prestation de planification, le soumissionnaire

ne présente pas directement un projet, mais offre plutôt de pouvoir en

élaborer un. Dans un tel cas, il s’avère indispensable, pour déterminer l’offre

économiquement la plus avantageuse, de se fonder sur certains éléments

relevant matériellement de l’aptitude. L’argument des recourantes selon

lequel le marché en cause aurait dû être adjugé à l’offre la plus basse, sur

la seule base du prix, tend du reste à confirmer qu’il n’existait pas d’autres

critères d’adjudication (au sens strict) que le pouvoir adjudicateur aurait

pu utiliser afin de vérifier en particulier la qualité de l’offre. En outre, le

marché a été passé en procédure ouverte. La Commission de recours admet

dès lors, au regard du type et de la nature du marché en cause ainsi qu’au vu

de la procédure de passation utilisée, que le pouvoir adjudicateur pouvait

retenir des critères relevant matériellement de l’aptitude dans le cadre de

l’adjudication.

cc. Il faut encore vérifier que le pouvoir adjudicateur a respecté les principes

et obligations imposées par la réglementation en matière de marchés publics.

Les recourantes voient d’abord dans la prise en compte d’éléments relevant

typiquement de l’aptitude parmi les critères d’adjudication une violation du

principe de la transparence.

La Commission de céans observe que le critère d’aptitude figurant au point 3.5

de l’appel d’offres selon lequel «les candidats devront fournir les preuves

de leurs compétences avérées en justifiant de l’exécution de mandats de

planification comparables, conformément aux directives définies dans les

documents d’appel d’offres» n’a pas été évalué dans le cadre du contrôle

de l’aptitude susmentionné. Les références relatives aux réalisations

antérieures des soumissionnaires, de même que les justificatifs relatifs à

l’expérience des chefs de projet, au nombre de collaborateurs, ainsi qu’à

leur type et niveau de formation, aux programmes informatiques utilisés

et à la certification ISO du pilote du groupement (offre technique figurant

dans les parties B et C du Dossier d’appel d’offres) ont été évalués au titre

de la qualité de l’offre, soit parmi les critères d’adjudication. On ne saurait

cependant y voir une violation du principe de la transparence. En effet, tant

les points 3.5 et 3.6 de l’appel d’offres (critères d’aptitude) que le point 3.7

(critères d’adjudication) renvoyaient à la documentation d’appel d’offres. Or,

les Directives et Instructions relatives à l’appel d’offres, ainsi que le Dossier

d’appel d’offres, indiquaient précisément aux soumissionnaires les critères

qui seraient analysés dans le cadre de l’examen de l’aptitude et ceux qui le

seraient dans le cadre de l’adjudication, les moyens de preuve exigés ainsi

que la pondération respective de chaque critère. Le pouvoir adjudicateur a

ainsi publié par avance son intention d’intégrer une «meilleure aptitude» dans

l’appréciation de la qualité de l’offre, et a indiqué de manière claire quelle

pondération il entendait donner à une «meilleure aptitude» par rapport aux

autres critères d’adjudication. S’il est avéré que certains des critères annoncés

dans l’appel d’offres comme relevant de l’aptitude ont été re-qualifiés en

critères d’adjudication dans la documentation d’appel d’offres, ce fait était

parfaitement connu de tous les soumissionnaires au moment où ils ont établi

leurs offres. Bien que critiquable, cette divergence entre l’appel d’offres et la

documentation d’appel d’offres ne constitue pas, en l’espèce, une violation du

principe de la transparence.

La Commission de recours observe aussi que les critères d’adjudication

retenus par le pouvoir adjudicateur ont été formulés et vérifiés de manière à

permettre l’identification de l’offre économiquement la plus avantageuse,

et non pas seulement l’aptitude du soumissionnaire. En particulier, les

soumissionnaires étaient appelés à indiquer, en relation avec chaque

référence fournie, la nature du projet, la période de réalisation et le lieu

de réalisation, le montant des travaux, le nom du maître de l’ouvrage ainsi

que celui d’une personne de contact. A la suite du rapport d’évaluation

et de la proposition du 19 janvier 2004 d’adjuger le marché à (…), Y. a, le

22 janvier 2004, décidé de vérifier au moins trois des références personnelles

données par le Groupement Z. Cette vérification a été effectuée et figure

dans un procès-verbal du 29 janvier 2004 pour les références suivantes

figurant dans l’offre de l’adjudicataire sous B1 (n° 2), B2 (n° 1), B2 (n° 2), B3

(n° 1), B3 (n° 2), B4 (n° 1) et B4 (n° 3). En outre, Y. connaissait directement

la qualité des services prestés par le Groupement Z. en relation avec sa

référence B1 (n° 1), puisqu’il s’agissait de la phase d’avant-projet relative

à la ré-affectation de la halle (…) à V. Parmi les références vérifiées, seule

la référence B1 (n° 2) n’a pas pu être appréciée, car la première personne

de contact citée était à la retraite, alors que la seconde personne donnée en

référence ne travaillait pas pour le maître de l’ouvrage au moment du projet

en cause. Les autres personnes contactées pour les références précitées ont

toutes recommandé l’adjudicataire. Ainsi, sur les douze références figurant

dans l’offre du Groupement adjudicataire, sept ont été vérifiées et une était

déjà connue de Y. Parmi les sept références vérifiées, six ont recommandé

l’adjudicataire, la septième n’ayant pas pu être jointe. On peut admettre

qu’une vérification ou connaissance directe de 2/3 des références citées, sans

que le pouvoir adjudicateur ne note apparemment d’expérience négative ou de

non-recommandation, pouvait, dans les circonstances du cas d’espèce, suffire

pour permettre à Y. de vérifier suffisamment l’expérience bonne ou mauvaise

faite par les clients antérieurs de l’adjudicataire.

Les recourantes considèrent comme une violation légale, respectivement

comme un excès ou abus du pouvoir d’appréciation le fait que le pouvoir

adjudicateur ait tenu compte de certaines des références fournies par le

Groupement adjudicataire, dans la mesure où ces références dataient de

plus de cinq ans. Le ch. 7 de l’annexe 3 à l’OMP prévoit, parmi la liste des

preuves de l’aptitude qui peuvent être demandées aux soumissionnaires, «la

liste des principaux travaux exécutés durant les cinq années qui ont précédé

l’appel d’offres». Il faut toutefois relever que la liste figurant en annexe 3 à

l’OMP n’est nullement exhaustive, comme l’indique le terme «notamment»

figurant à l’art. 9 al. 1 OMP. Le pouvoir adjudicateur a justifié cette admission

notamment au motif que des références datant de plus de cinq ans ne sont pas

exceptionnelles lorsqu’il s’agit de prestations relatives à des grands projets,

en raison de la durée d’exécution de tels projets et de leur relative rareté. En

outre, l’adjudicataire ayant donné en l’espèce des références très bonnes mais

pas très récentes, il n’a pas obtenu la note maximale. Ce faisant, la Commission

de recours constate que le pouvoir adjudicateur n’a ni violé la loi, ni commis

un abus ou excès du pouvoir d’appréciation dans l’évaluation des offres.

En résumé, la Commission de recours constate que le pouvoir adjudicateur

pouvait valablement, au vu des spécificités du marché de service en cause,

avoir recours à des critères relevant matériellement de l’aptitude au stade de

l’adjudication du marché. Les critères retenus, les moyens de preuve requis

et la pondération utilisée ont été publiés. Enfin, les critères choisis étaient

propres à identifier l’offre économiquement la plus avantageuse.

5.a. Le principe de l’égalité de traitement exige que tant l’aptitude des

soumissionnaires que les offres déposées par ceux-ci soient évaluées sur la

base des faits et moyens de preuve existant à la date d’expiration du dépôt des

candidatures et/ou des offres, sous la réserve cependant des éclaircissements

fournis dans le cadre de l’épuration des offres et de la prohibition du

formalisme excessif. Ce principe est concrétisé par l’art. 19 al. 1 LMP, qui

prévoit que les offres doivent être remises de manière complète et dans le

délai fixé. Toutefois, ce principe est mitigé à un double titre. La première

restriction est de nature procédurale et découle de la maxime inquisitoire.

Le pouvoir adjudicateur doit évaluer l’aptitude du soumissionnaire telle

qu’elle existe (existait) réellement à l’expiration du délai de dépôt des

offres. Si des circonstances spéciales sont propres à éveiller un doute, le

pouvoir adjudicateur doit procéder à des investigations complémentaires

et vérifier tout indice ou information susceptible d’infirmer la capacité du

soumissionnaire à exécuter le marché, qu’il avait initialement tenu pour

acquise sur la base des moyens de preuve soumis. La seconde restriction

ressort du droit matériel et découle en particulier de l’art. 11 LMP qui prévoit

que l’adjudication peut être révoquée notamment lorsqu’un soumissionnaire

ne satisfait plus aux critères d’aptitude (let. a). Cette disposition impose au

pouvoir adjudicateur de prendre en compte des faits et moyens de preuve

nouveaux, antérieurs ou postérieurs au délai de dépôt des offres et même à

la date de l’adjudication, qui seraient portés à sa connaissance et qui seraient

susceptibles de remettre en cause l’aptitude d’un soumissionnaire à exécuter le

marché correctement et dans le délai prévu. Ces obligations s’imposent aussi

à la Commission de recours, en vertu de la maxime inquisitoire de l’art. 12 de

la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS

172.021) et du pouvoir de cognition complet dont elle jouit sur les questions de

fait. La constatation des faits est inexacte au sens de l’art. 49 let. b PA lorsque

l’autorité a omis d’administrer la preuve d’un fait pertinent, a apprécié de

manière erronée le résultat de l’administration d’un moyen de preuve, ou a

fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces par

exemple. La constatation des faits est incomplète lorsque tous les éléments

de fait et moyens de preuve déterminants pour la décision n’ont pas été pris

en compte par l’autorité inférieure (décision de la Commission de recours du

1er septembre 2003, in JAAC 68.10 consid. 3b et 3c/aa).

Quelle que soit la procédure de passation utilisée, le pouvoir adjudicateur doit

toujours évaluer la conformité tant aux critères d’aptitude que d’adjudication.

Il y a violation du principe de l’égalité de traitement et du principe de la

transparence lorsque l’aptitude d’un soumissionnaire n’est pas examinée du

tout ou ne l’est pas correctement ou qu’elle n’est pas documentée de manière à

en assurer la traçabilité (décisions de la Commission de recours du 4 février

1999, in JAAC 64.9 consid. 2a/dd et du 16 août1999, in JAAC 64.29 consid. 4).

L’obligation faite au pouvoir adjudicateur de respecter l’égalité de traitement

des soumissionnaires tout au long de la procédure de passation (art. 8 al. 1

let. a LMP) implique aussi que le pouvoir adjudicateur examine avec une égale

exigence si et dans quelle mesure chaque offre remplit les critères d’aptitude

et d’adjudication (décisions de la Commission de recours du 17 mars 2004, en

la cause G. SA [CRM 2003-025], consid. 4b et du 15 juin 2004 dans l’affaire S. AG

[CRM 2003-032], consid. 2d).

b. En l’espèce, il ressort de l’offre du Groupement Z. du 10 décembre 2003,

et du procès-verbal de la séance intervenue le 16 janvier 2004 entre ce

Groupement et le pouvoir adjudicateur, que l’entreprise pilote du projet est D.

et O. occupe la fonction de chef de projet et P. est son remplaçant «actif». L. est

en outre présenté comme étant l’architecte en charge du projet.

Selon une information publiquement disponible sur le site web de D., cette

dernière société et O. se sont séparés depuis le 31 octobre 2003, celui-ci

poursuivant désormais ses activités d’ingénieur-conseil de façon indépendante.

D. poursuit ses activités sous sa raison sociale et sous la direction déjà

existante de P. Le pouvoir adjudicateur a entrepris de clarifier la relation entre

la société-pilote D. et O., désigné comme chef du projet, ainsi que la fonction

et le rôle opérationnel du remplaçant du chef de projet, P. Suite au téléphone

y relatif entre un représentant de Y. et P. le 28 janvier 2004, D. a adressé à Y.

un courrier en date du 29 janvier 2004 attestant en particulier les éléments

suivants:

- D. subsiste dans la même forme et reste le pilote du projet.

- En cas d’adjudication du marché à Z., la participation au projet de O. sera

assurée par un contrat spécifique entre lui et la société D., celle-ci restant

totalement responsable envers Y.

- «La coordination sera assumée par P., remplaçant du chef de projet,

qui participera à l’ensemble des séances et assumera également le suivi

opérationnel du projet au sein du Groupement Z. et de D.».

Se satisfaisant de cette réponse de D., Y. a adjugé le même jour le marché au

Groupement Z.

Lors de l’audience publique du 8 juin 2004, Y. a exposé avoir interprété le

courrier précité comme signifiant que O. restait le chef de projet effectif. Il ne

s’avérait dès lors pas nécessaire de procéder à une nouvelle évaluation des

notes données au Groupement Z.

c. La Commission de recours observe que les indications figurant dans le

courrier du 29 janvier 2004 sont vagues quant au degré exact d’implication

de O., indiqué dans l’offre comme chef de projet. En particulier, le contrat qui

liera D., pilote du projet, à O., chef de projet, n’a pas été fourni, et ne semble

pas encore conclu. O. ayant quitté l’entreprise D. le 31 octobre 2003, soit avant

même le dépôt de l’offre de Z. le 10 décembre 2004, la relation entre les deux

parties en cas d’adjudication du marché aurait pu être réglée depuis longtemps

déjà. Les indications fournies le 29 janvier 2004 par D. quant au rôle joué

par P., présenté dans l’offre comme remplaçant du chef de projet, semblent

plutôt indiquer qu’il sera de facto le véritable chef de projet, puisque c’est

lui qui «participera à l’ensemble des séances et assumera également le suivi

opérationnel du projet au sein du Groupement Z. et de D.». Le procès-verbal

de la séance du 16 janvier 2004 entre Y. et le Groupement adjudicataire fait

aussi mention de P. comme «remplaçant actif». Aucune indication dans le

dossier de passation fourni par Y., ni aucune allégation de Y. n’indiquent

que le pouvoir adjudicateur a pris contact avec O. afin de s’assurer de son

degré précis d’implication dans le projet. Si Y. a interprété son entretien

téléphonique avec P. et le courrier de D. comme signifiant que O. restait le

chef de projet effectif, la Commission de recours considère, sur la base des

pièces soumises, qu’il est au moins aussi vraisemblable que les rôles de chef de

projet et de remplaçant du chef de projet aient été inversés entre O. et P., par

rapport aux indications figurant dans l’offre du Groupement adjudicataire. Il

serait même compatible avec les indications figurant dans le courrier de D. que

O. joue un simple rôle de conseil ad hoc dans la réalisation du projet, en totale

contradiction avec les indications fournies dans l’offre de l’adjudicataire.

Le très faible degré de vérification de Y. sur un point aussi important que le

chef du projet est d’autant plus difficilement compréhensible qu’il a considéré

que le marché en cause présentait par ailleurs des caractéristiques telles

qu’il convenait de prendre en compte parmi les critères d’adjudication des

éléments tenant à l’aptitude du soumissionnaire. La pondération des critères

relatifs aux références techniques était de 50% et celle relative aux exigences

organisationnelles de 30%. Dans son audition du Groupement Z. le 16 janvier

2004, Y. s’est notamment enquis, en relation avec les critères B1 à B4, des

personnes clés ayant joué un rôle pour chacune des références citées. Il en est

résulté que soit O., soit L. (architecte) avaient joué un rôle déterminant dans

toutes les références. Enfin, la désignation de O. comme chef de projet a joué

un rôle central dans la note attribuée aux critères organisationnels (point C

de l’offre), comme le démontre les remarques formulées sur ce point par Y.

quant à un «interlocuteur unique (manager de projet) clairement précisé» et

quant à la «très longue expérience de O. et L. dans un grand nombre de projets

importants» (procès-verbal de la séance du 16 janvier 2004).

S’il était avéré que la participation de O. ne correspond plus à celle d’un chef

de projet, la notation donnée par Y. à l’offre du Groupement Z. devrait être

revue sur plusieurs points. Dès lors qu’il n’a pas entièrement élucidé les rôles

respectifs de P. et O., Y. n’a a fortiori pas réexaminé la notation qu’il avait

donnée à l’offre du Groupement Z.

En conséquence, la Commission de recours constate que Y. a procédé à une

constatation incomplète des faits.

d. Y. a considéré que «l’organigramme fonctionnel» fourni par les recourantes

ne correspondait pas à ce qui était attendu par le pouvoir adjudicateur pour

l’organisation du projet R. et a donné aux recourantes une note moyenne

de 1 pour le critère C1 y relatif. Il reproche en particulier au Groupement X.

d’avoir présenté un organigramme dans lequel le maître de l’ouvrage aurait

eu plusieurs interlocuteurs, à savoir le chef du projet et les chefs des autres

disciplines (architecte, ingénieur CVSE), alors même que Y. recherchait un

interlocuteur unique comme planificateur général. Cette note est contestée

par le Groupement X. qui considère que le pouvoir adjudicateur n’a pas

indiqué clairement s’il souhaitait que soit présenté au titre du critère C1 un

organigramme de l’entreprise ou un organigramme du projet.

La Commission de recours n’entend pas ici entrer en matière sur

l’interprétation à donner au terme de «organigramme fonctionnel», ni sur

le bien-fondé matériel de la note attribuée par Y. aux recourantes pour ce

critère. Mais elle note que la sévérité avec laquelle le pouvoir adjudicateur a

noté sur ce point les recourantes rend d’autant moins explicable la très grande

tolérance dont il a fait preuve envers le Groupement adjudicataire quant à

l’organisation du projet proposée par ce dernier, et quant à l’identification

précise des rôles effectifs joués par O. et P. En appliquant un double standard

dans la vérification et la notation du critère C1, Y. a violé l’égalité de traitement

entre soumissionnaires.

En conclusion, il apparaît que Y. a procédé à une constatation incomplète

des faits pertinents et a violé le principe de l’égalité de traitement entre

soumissionnaires. Le recours devant être admis pour cette raison, il n’apparaît

pas nécessaire d’entrer en matière sur les griefs matériels soulevés par le

Groupement X. quant à la notation de son offre.

6. Les recourantes concluent principalement à ce que la Commission de

recours leur adjuge directement le marché, en particulier car leur offre est la

meilleure marché. Subsidiairement, les recourantes concluent à l’annulation

de la décision d’adjudication et à son renvoi au pouvoir adjudicateur pour

nouvelle décision, avec suite de frais et dépens. Le pouvoir adjudicateur

conclut au rejet des conclusions tant principales que subsidiaires des

recourantes.

a. Lorsqu’un recours s’avère fondé, la Commission de recours peut soit

renvoyer l’affaire au pouvoir adjudicateur avec des instructions impératives,

soit statuer elle-même directement (art. 32 al. 1 LMP). Compte tenu de la

grande marge d’appréciation dont bénéficient les pouvoirs adjudicateurs,

la Commission de recours renvoie en règle générale l’affaire au pouvoir

adjudicateur pour qu’il statue à nouveau. La voie de la réformation ne se

justifie qu’exceptionnellement, lorsque les faits sont entièrement élucidés

et que l’adjudication ne peut avoir lieu qu’à un seul recourant. Tel n’étant

pas le cas en l’espèce, il faut annuler la décision d’adjudication et renvoyer

l’affaire au pouvoir adjudicateur pour une nouvelle appréciation au sens du

considérant suivant.

b. Le pouvoir adjudicateur ne doit répéter l’évaluation des offres qu’entre

le Groupement X. recourant et entre l’adjudicataire initialement désigné, Z.,

dès lors que la décision d’adjudication est devenue définitive pour les autres

soumissionnaires qui n’ont pas recouru (Galli/Moser/Lang, op. cit., ch. 696). La

nouvelle évaluation des offres se base sur la grille d’évaluation figurant dans

les Directives et instructions du pouvoir adjudicateur.

Le pouvoir adjudicateur doit identifier de manière certaine le chef de projet

du Groupement Z. Y. doit éclaircir de manière complète le rôle effectif joué par

O. et P., tout comme la relation entre le pilote du projet, la société D., et O. En

fonction des informations alors obtenues, Y. doit, dans la mesure nécessaire,

réévaluer l’offre de Z. et les notes données aux différents critères.

Compte tenu de l’inégalité de traitement dont a souffert le Groupement

X. en relation avec la notation du critère C1, le pouvoir adjudicateur doit

en tout cas revoir la notation de ce critère. Au surplus, la Commission de

recours n’ayant pas examiné le bien-fondé des arguments soulevés par les

recourantes en relation avec la notation des autres critères, il appartient

au pouvoir adjudicateur d’évaluer dans quelle mesure il se justifierait de

procéder également à une nouvelle évaluation des autres critères contestés

par les recourantes.

c. L’effet suspensif accordé au présent recours tombe du fait de la décision de

la Commission de céans sur le fond.

7. (…)

[122] Organisation internationale de normalisation («International Standard

Organization»).

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 68.119 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés

publics du 30 juin 2004 [CRM 2004-004]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2004

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Band 68

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Ref. No 150 006 251

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.