Challenged Financial Capacity Assessment Leads to Contract Re-award

JAAC 68.10

Décision du 1er septembre 2003 de la Commission

fédérale de recours en matière de marchés publics en

la cause X SA [CRM 2003-015]

Marché public de travaux de construction. Procédure d’adjudication

ouverte. Critère de l’aptitude financière.

Art. 9, art. 11, art. 19 al. 1 et art. 32 al. 1 LMP. Art. 49 let. b PA.

- Dans le cadre d’un marché passé en procédure ouverte, une mauvaise

constatation ou appréciation de l’aptitude financière de l’adjudicataire

peut être alléguée dans un recours contre la décision d’adjudication

(consid. 3a).

- Le pouvoir adjudicateur - et à sa suite l’autorité de recours - doit

évaluer l’aptitude financière du soumissionnaire telle qu’elle existait

à la date du dépôt de l’offre et sur la seule base des moyens de preuve

produits à ce moment-là. Cette règle est tempérée par le principe de la

maxime inquisitoire. Il faut en outre constater qu’une adjudication peut

être révoquée (consid. 3c/aa).

- En l’espèce, alors que la validité temporelle de certaines des

attestations déposées par l’adjudicataire afin d’établir son aptitude

financière était dépassée, le pouvoir adjudicateur ne s’est pas renseigné

plus avant sur cette aptitude. L’admission de l’aptitude financière de

l’adjudicataire repose sur une constatation inexacte ou incomplète des

faits, entraînant l’annulation de l’adjudication (consid. 3c/bb et 3d/aa).

- Adjudication directe du marché par la Commission fédérale de recours

en matière de marchés publics (consid. 4).

Öffentlicher Bauauftrag. Vergabe im offenen Verfahren. Kriterium der

finanziellen Leistungsfähigkeit.

Art. 9, Art. 11, Art. 19 Abs. 1 und Art. 32 Abs. 1 BoeB. Art. 49 Bst. b VwVG.

- Die Rüge der unrichtigen Feststellung oder Würdigung der finanziellen

Leistungsfähigkeit des Anbieters darf bei einer Vergabe im offenen

Verfahren im Rahmen der Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung

vorgebracht werden (E. 3a).

- Der Auftraggeber - und in der Folge die Beschwerdeinstanz - haben die

finanzielle Leistungsfähigkeit des Anbieters aufgrund der Verhältnisse

bei Einreichung des Antrags und aufgrund der zu diesem Zeitpunkt

eingereichten Unterlagen zu prüfen. Diese Regel wird durch das

Untersuchungsprinzip gelockert. Zudem ist festzustellen, dass ein

Zuschlag durch den Auftraggeber widerrufen werden kann (E. 3c/aa).

- Überprüfung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Anbieters

(E. 3c/bb und 3d/aa).

- Direkter Zuschlag des Auftrags durch die Rekurskommission (E. 4).

Acquisti pubblici nell’ambito di lavori di costruzione. Procedura di

aggiudicazione aperta. Criterio dell’idoneità finanziaria.

Art. 9, art. 11, art. 19 cpv. 1 e art. 32 cpv. 1 LAPub. Art. 49 lett. b PA.

- Nell’ambito di un acquisto deciso in procedura aperta, in un ricorso

contro la decisione di aggiudicazione si può invocare una constatazione

sbagliata o un apprezzamento sbagliato riguardo all’idoneità

finanziaria dell’offerente (consid. 3a).

- L’ente aggiudicatore - e quindi l’autorità di ricorso - deve valutare

l’idoneità finanziaria dell’offerente alla data del deposito dell’offerta

ed unicamente sulla base dei mezzi di prova prodotti in tale momento.

Questa regola è relativizzata dal principio della massima inquisitoria.

Occorre inoltre rilevare che un’aggiudicazione può essere revocata

dall’ente aggiudicatore (consid. 3c/aa).

- Nella fattispecie, visto che era scaduta la validità temporale di alcuni

degli attestati presentati dall’offerente per dimostrare l’idoneità

finanziaria, l’ente aggiudicatore non ha raccolto ulteriori informazioni

su tale idoneità. L’ammissione dell’idoneità finanziaria poggia

su una constatazione inesatta o incompleta di fatti che comporta

l’annullamento dell’aggiudicazione (consid. 3c/bb e 3d/aa).

- Aggiudicazione diretta dell’appalto da parte della Commissione

federale di ricorso in materia di acquisti pubblici (consid. 4).

Résumé des faits:

A. Le 14 octobre 2002, le Groupement de l’armement a publié dans la Feuille

officielle suisse du commerce (FOSC) un appel d’offres dans le cadre d’une

procédure ouverte concernant la construction d’une halle et d’un atelier

adjacent de réparation des chars, destinés aux troupes mécanisées de la place

d’armes de Bure. Le marché était divisé en plusieurs lots, en particulier le

lot n° 345 relatif à des installations de ventilation et de climatisation. Dans

le délai échéant au 9 décembre 2002, X SA a déposé une offre pour le lot

n° 345. Par décision du 25 mars 2003, publiée dans la FOSC du 22 avril 2003, le

Groupement de l’armement a adjugé le marché pour le lot précité à Y SA.

B. Par courrier du 12 mai 2003, X SA (ci-après: la recourante) a formé recours

contre la décision d’adjudication auprès de la Commission fédérale de recours

en matière de marchés publics (ci-après: la Commission de recours ou de

céans). Elle y allègue d’abord que son offre aurait dû être considérée comme

économiquement la plus avantageuse, tout en soulignant qu’elle était en outre

la meilleure marché. En second lieu, elle estime que l’adjudicataire, Y SA, ne

disposerait pas de la capacité financière nécessaire, en raison des poursuites

engagées contre cette entreprise pour un montant de 701’141.45 francs, dont

environ 200’000 francs de charges sociales (extrait du registre des poursuites

en date du 9 mai 2003). Ces poursuites seraient susceptibles d’empêcher Y SA

de réaliser les travaux dans le délai prescrit. La recourante a requis l’octroi

de l’effet suspensif à son recours, la communication du dossier complet de la

procédure de passation, l’annulation de la décision contestée et une nouvelle

adjudication en sa faveur.

C., D. Par décision incidente du 3 juin 2003, la Commission de recours a

accordé l’effet suspensif au recours.

Dans sa détermination sur le fond du recours du 2 juin 2003, le Groupement de

l’armement conclut au rejet du recours. Il expose avoir évalué correctement

les offres déposées, sur la base des critères d’adjudication publiés par ordre

d’importance. L’adjudication à Y SA se justifierait par la meilleure note

obtenue par cette entreprise pour le critère le plus important, soit la qualité

des installations techniques et du personnel. Le fait que la recourante a

déposé l’offre la meilleure marché (666’669 francs, TVA comprise), alors que

l’offre de l’adjudicataire s’élevait à 695’686 francs, ne serait pas un argument

déterminant, car le critère du prix n’était classé qu’en 3e position. Par ailleurs,

suite à la remise en cause de la capacité financière de l’adjudicataire dans le

recours déposé par X SA, le pouvoir adjudicateur a adressé des questions

complémentaires à Y SA. Selon l’extrait des poursuites alors fourni par

cette dernière, les poursuites engagées contre Y SA en date du 23 mai 2003

s’élevaient encore à 450’844.65 francs. A la suite du dépôt du recours de X SA, Y

SA aurait en grande partie réglé les arriérés de cotisations sociales et primes

faisant l’objet de poursuites et convenu d’un plan de remboursement pour le

solde. Selon les explications données par l’adjudicataire, les poursuites encore

pendantes pour partie résulteraient de litiges avec des sous-traitants et pour

une autre partie devraient être radiées. Enfin, suite à la requête formulée

le 23 mai 2003 par le Groupement de l’armement, l’adjudicataire a fourni

un engagement de La Bâloise Assurances à établir une garantie d’exécution

de 50’000 francs. Cette garantie devrait couvrir les pertes financières que

le pouvoir adjudicateur encourrait en cas de faillite de Y SA avant la fin des

travaux, de sorte que Y SA offrirait ainsi toutes les garanties exigées sur le plan

financier pour exécuter les travaux à la satisfaction du pouvoir adjudicateur.

E. Dans sa réplique du 24 juin 2003, la recourante souligne en substance

diverses inexactitudes formelles de l’offre de Y SA. Elle considère en outre

que le pouvoir adjudicateur aurait dû vérifier la capacité financière de Y SA

avant de rendre sa décision d’adjudication, et non pas sur la base d’attestations

réclamées postérieurement au dépôt du recours. Le versement des arriérés

de cotisations sociales, tout comme le plan de paiement du solde négocié

avec la Caisse de compensation, ne seraient pas pertinents car ils seraient

intervenus postérieurement à l’adjudication et au dépôt du recours. Si le

pouvoir adjudicateur avait eu connaissance de la situation financière exacte

de Y SA au moment de l’adjudication, cette dernière entreprise n’aurait

pas obtenu l’attribution du marché. Ainsi, l’adjudication à Y SA violerait le

principe de l’égalité de traitement entre soumissionnaires, le principe de la

transparence ainsi que l’exigence d’une adjudication à l’offre économiquement

la plus avantageuse.

F. Suite à des mesures d’instruction, la Commission de recours a obtenu des

attestations complémentaires concernant les poursuites en cours à l’encontre

de Y SA en date du 22 avril 2003 (pour autant que ces poursuites n’aient pas

été ultérieurement radiées) ainsi que concernant le solde des cotisations de

l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l’assurance-invalidité (AI) dues

par l’adjudicataire au 22 avril 2003 et non encore payées au 2 juillet 2003.

G., H. Dans sa duplique du 11 juillet 2003, le Groupement de l’armement

rappelle sa pratique selon laquelle l’aptitude financière d’un soumissionnaire

est vérifiée sur la base d’attestations délivrées au plus tard 6 mois avant le

dépôt de l’offre. Il considère en substance qu’un pouvoir adjudicateur doit

pouvoir se fier aux moyens de preuve produits par les soumissionnaires,

et n’est tenu de procéder à des vérifications additionnelles qu’en cas de

doute. En l’espèce, les attestations fournies par Y SA à l’appui de son offre

ne faisaient apparaître aucune poursuite, ni aucun arriéré dans le paiement

de ses cotisations sociales ou de ses impôts, de sorte qu’aucun motif ne

justifiait une exclusion de Y SA de la procédure de passation. Le pouvoir

adjudicateur souligne en outre qu’une péjoration de la situation financière

d’un soumissionnaire peut survenir rapidement, postérieurement à la

délivrance des attestations requises. En l’espèce, la garantie de la Bâloise

Assurances fournie par l’adjudicataire à la requête du pouvoir adjudicateur,

suite au recours déposé par X SA, de même que les remboursements de

cotisations arriérées effectués par Y SA après le dépôt du recours et que

les explications fournies quant aux litiges en cours avec des sous-traitants,

suffiraient à assurer la solvabilité actuelle de l’adjudicataire. Une révocation

de l’adjudication ne serait pas justifiée. Par ailleurs, si la Commission de

recours devait admettre le recours, elle devrait renoncer à statuer elle-même

et renvoyer l’affaire au Groupement de l’armement pour que celui-ci vérifie la

situation financière du futur adjudicataire.

Les autres faits sont repris, pour autant que besoin, dans les considérants «En

droit» de la présente décision.

Extrait des considérants:

1.a. Le marché litigieux porte sur le lot n° 345 relatif à la pose d’installations

de ventilation et de climatisation dans le cadre de la construction d’une

halle et d’un atelier adjacent de réparation des chars, destinés aux troupes

mécanisées de la place d’armes de Bure. Il s’agit d’un marché de travaux,

assujetti à la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics

(LMP, RS 172.056.1; art. 1 al. 1 let. a et art. 5 al. 1 let. c LMP ainsi que art. 3

al. 2 de l’ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics [OMP],

RS 172.056.11 et annexe 2 à l’OMP). La fourchette des prix offerts pour le

lot n° 345, indiquée dans l’avis d’adjudication, oscille entre 666’669.25 et

785’393.20 francs. Selon l’art. 7 al. 2 et l’art. 5 al. 2 LMP, c’est la valeur totale

de l’ouvrage qui est déterminante. Celle-ci est estimée à 17.4 millions de

francs (Message du Conseil fédéral du 29 mai 2002 sur l’immobilier militaire

2003, FF 2002 4820-4822). Le seuil de 9’575’000 francs déterminant pour

l’application de la LMP aux marchés de travaux (art. 6 al. 1 let. c LMP et RO

2001 3194) est dès lors atteint en l’espèce. Le pouvoir adjudicateur est l’Office

fédéral du matériel de l’armée et des constructions (OFMAC), qui fait partie du

Groupement de l’armement. Il s’agit d’un service de l’administration générale

de la Confédération au sens de l’art. 2 al. 1 let. a LMP, qui figure expressément

dans la liste des pouvoirs adjudicateurs de l’annexe 1 à l’appendice I à l’accord

sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP, RS 0.632.231.422) déposée par la

Suisse.

2.a. La Commission de recours revoit d’office l’application du droit fédéral,

sans être liée par les conclusions et motifs invoqués par les parties (art. 26 al. 1

LMP et art. 62 al. 4 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure

administrative [PA], RS 172.021). Elle peut admettre un recours pour d’autres

motifs que ceux indiqués par le recourant ou rejeter le recours et confirmer

la décision litigieuse avec une motivation différente de celle retenue par le

pouvoir adjudicateur (substitution de motifs; décision de la Commission de

recours du 22 janvier 2001, publiée dans la JAAC 65.78 consid. 4a).

En l’espèce, la Commission de recours observe que le pouvoir adjudicateur a

retenu des critères d’aptitude parmi les critères d’adjudication.

b.aa. Les critères d’aptitude servent à vérifier la capacité technique,

économique et financière de chaque soumissionnaire à exécuter le marché

en cause (art. VIII let. b AMP). En revanche, les critères d’adjudication

permettent d’évaluer les offres et de déterminer celle qui est économiquement

la plus avantageuse (art. XII § 2 let. h AMP). Les critères d’aptitude et ceux

d’adjudication, avec les moyens de preuve y relatifs, doivent être distingués

car les uns se réfèrent à la capacité du soumissionnaire et les autres à

l’offre elle-même. Afin de respecter le principe de transparence (art. 1 al. 1

let. a LMP), leur publication doit faire l’objet de points distincts (art. XII

§ 2 let. f et h AMP; points 10 et 14 de l’annexe 4 à l’OMP). En particulier, les

critères d’aptitude et des moyens de preuve requis à cet égard doivent être

publiés dans l’appel d’offres ou la documentation relative à l’appel d’offres

(art. VIII let. a et b AMP; art. IX § 6 let. f AMP; art. XII § 2 let. f AMP; art. 9

LMP; art. 16 al. 1 OMP et ch. 10 de l’annexe 4 à l’OMP). En procédure ouverte,

contrairement à la procédure sélective, la vérification des critères d’aptitude

et d’adjudication a lieu dans une seule et même étape, et non en deux phases

successives. Quelle que soit la procédure de passation utilisée dans un

cas d’espèce, il n’en demeure pas moins que le pouvoir adjudicateur doit

toujours évaluer la conformité tant aux critères d’aptitude que d’adjudication.

Il y a violation du principe de l’égalité de traitement et du principe de la

transparence lorsque l’aptitude d’un soumissionnaire n’est pas examinée du

tout ou ne l’est pas correctement ou qu’elle n’est pas documentée de manière

à en assurer la traçabilité (décision de la Commission de recours du 4 février

1999, publiée dans la JAAC 64.9 consid. 2a/dd; décision du 16 août 1999, publiée

dans la JAAC 64.29 consid. 4).

bb. En l’espèce, le point 3.5 de l’appel d’offres prévoyait que «les critères

d’aptitude des marchés sont définis dans les conditions particulières de

l’offre. Chaque soumissionnaire devra satisfaire aux critères d’aptitude

financière, économique, technique et organisationnelle». Etaient requis

comme justificatifs de l’aptitude financière un extrait du registre du commerce,

un extrait de l’office des poursuites, ainsi qu’une attestation de paiement

des impôts, des charges sociales et assurances (point 3.6 de l’appel d’offres).

Les attestations devaient être remises lors du dépôt de l’offre, sous peine

d’exclusion de la procédure de passation du marché en cause (point 4.5 de

l’appel d’offres). La documentation relative à l’appel d’offres ne contenait

aucune indication relative spécifiquement aux critères d’aptitude. Par

contre, le pouvoir adjudicateur a repris et intégré les critères d’aptitude -

à tout le moins ceux relatifs à la capacité technique et organisationnelle -

au titre des critères d’adjudication. Parmi ceux-ci figurent l’adéquation de

l’engagement pour réaliser le travail prévu (1er rang), l’organisation, structure

et effectif de l’entreprise dans le domaine considéré (2e rang) ainsi que les

références similaires pour l’importance du chantier et qualité des prestations

antérieures (4e rang; point 3.7 de l’appel d’offres, reproduit au point 3 de la

documentation relative à l’appel d’offres, et précisés dans les annexes F à

ladite documentation).

cc. Dans sa jurisprudence rendue en matière de procédure sélective, la

Commission de recours considère que la vérification des critères d’aptitude

doit avoir lieu de manière complète et définitive dans la première phase de

préqualification. Un nouvel examen de l’aptitude dans le cadre de l’évaluation

ultérieure des offres au regard des critères d’adjudication est illicite. Serait

aussi illicite une pondération finale entre le résultat de l’évaluation des offres

et le degré d’aptitude de chaque soumissionnaire, visant à prendre en compte

la meilleure ou moins bonne aptitude de chaque soumissionnaire (décision

de la Commission de recours du 3 septembre 1999, publiée dans la JAAC 64.30

consid. 4). La Commission de recours ne s’est pas encore prononcée sur cette

question dans le cadre d’une procédure ouverte. La question d’une prise en

compte du degré exact d’aptitude de chaque soumissionnaire (Mehreignung)

au stade de l’évaluation des critères d’adjudication est controversée en

doctrine; elle est admise dans plusieurs jurisprudences qui considèrent que

la qualité d’une offre, en particulier dans le cadre d’un marché de service, ne

peut pas être appréciée directement mais repose largement sur un pronostic

basé sur l’aptitude technique et organisationnelle du soumissionnaire et

sur les réalisations antérieures de celui-ci (pour comparer, voir dans la

jurisprudence européenne: affaire Renco, T-4/01, du 25 février 2003, non

encore publiée, point 68 s.; dans la jurisprudence cantonale: TA ZH du

18 décembre 2002 [VB.2001.00095], in Baurechtsentscheide Kanton Zürich

[BEZ] 2003, n° 13, consid. 2; et en doctrine: Peter Gauch / Hubert Stöckli, Thèses

sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999 ch. 16.5;

Etienne Poltier, Les marchés publics: premières expériences vaudoises,

Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 2000 I p. 306 s.; Herbert

Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen,

Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2000,

p. 242 s.; Olivier Rodondi, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication

dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I p. 410-413; Matthias

Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, Pratique juridique actuelle

[PJA] 2001, p. 1414 s.; Jean-Baptiste Zufferey / Corinne Maillard / Nicolas Michel,

Droit des marchés publics, Fribourg 2002, p. 88 s.; Peter Galli / André Moser /

Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich, 2003

ch. 297-300 et la jurisprudence citée).

En l’espèce, il n’est pas nécessaire de trancher la question de la légalité de la

prise en compte de critères d’aptitude au stade de l’adjudication du marché,

car le recours doit être accepté pour un autre motif.

3. X SA conteste la manière dont le pouvoir adjudicateur a apprécié l’aptitude

financière de l’adjudicataire. La recourante considère que Y SA n’aurait

pas obtenu l’attribution du marché si le pouvoir adjudicateur avait eu

connaissance de sa situation financière exacte à la date de l’adjudication,

le 25 mars 2003 (publiée le 22 avril 2003). La prise en compte par le pouvoir

adjudicateur du versement des arriérés de cotisations sociales et du plan

de remboursement négocié entre Y SA et la Caisse de compensation serait

illégale, car ces éléments seraient intervenus postérieurement à l’adjudication

et au dépôt du recours. La décision du pouvoir adjudicateur violerait ainsi le

principe de l’égalité de traitement entre soumissionnaires, le principe de la

transparence ainsi que l’exigence d’une adjudication à l’offre économiquement

la plus avantageuse.

a. Dans le cadre d’un marché passé en procédure ouverte, une mauvaise

constatation ou appréciation de l’aptitude financière de l’adjudicataire peut

être alléguée dans le cadre d’un recours contre la décision d’adjudication

(décision de la Commission de recours du 16 août 1999, publiée dans la JAAC

64.29 consid. 4).

b. Constitue un fait tout ce qui, en soi, peut être l’objet d’une preuve propre à

établir son existence ou, pour un fait futur, la vraisemblance de sa survenance

(Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, p. 665). La

constatation des faits est inexacte au sens de l’art. 49 let. b PA lorsque l’autorité

a omis d’administrer la preuve d’un fait pertinent, a apprécié de manière

erronée le résultat de l’administration d’un moyen de preuve, ou a fondé sa

décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces par exemple.

La constatation des faits est incomplète lorsque tous les éléments de fait

et moyens de preuve déterminants pour la décision n’ont pas été pris en

compte par l’autorité inférieure. L’autorité de recours dispose d’un plein

pouvoir de cognition sur les questions de fait (décision de la Commission

de recours du 17 avril 2002, publiée dans la JAAC 66.54 consid 8a; Benoît

Bovay, Procédure administrative, Berne 2000, p. 395 s.; Alfred Kölz / Isabelle

Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,

2ème éd., Zurich, 1998, ch. 630; Ulrich Zimmerli / Walter Kälin / Regina

Kiener, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Berne 1997, p. 97;

René Rhinow / Heinrich Koller / Christina Kiss, Öffentliches Prozessrecht

und Justizverfahrensrecht des Bundes, Bâle/Francfort-sur-le-Main, 1996

ch. 1301; André Moser, in André Moser/Peter Uebersax, Prozessieren vor

eidgenössischen Rekurskommissionen, Bâle et Francfort-sur-le-Main, 1998,

ch. 2.72; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: Effectivité et

protection juridique, thèse, Fribourg 1997, p. 536 et 539). Conformément

à la maxime inquisitoire de l’art. 12 PA, l’autorité se doit d’établir d’office

les éléments de fait et moyens de preuve pertinents, avec la collaboration

des parties (art. 13 PA). Elle peut corriger ou compléter l’état de fait, mais

elle n’a pas l’obligation d’examiner les faits au-delà des allégués des parties

lorsqu’aucune circonstance spéciale ne l’exige (JAAC 57.27 consid. 4c). En

règle générale, le moment déterminant pour l’établissement des faits en

droit administratif est celui où l’autorité de recours statue, et non celui où

l’instance inférieure s’est prononcée. Il en découle que peuvent être pris en

considération tant des faits nouveaux intervenus avant la prise de décision

contestée (faits nouveaux anciens ou unechte Nova) que des faits nouveaux

postérieurs à celle-ci (faits nouveaux nouveaux ou echte Nova). Il en va de

même pour les moyens de preuve. Toutefois, le droit matériel applicable au

fond du litige peut limiter ce principe, en commandant de statuer uniquement

sur la base des faits tels qu’ils existaient réellement au moment où la décision

attaquée a été prise; dans cette hypothèse, seuls les faits nouveaux anciens

peuvent être pris en considération, alors que les faits nouveaux postérieurs à

la décision ne sont pas pertinents pour la bonne application du droit matériel.

Tel est notamment le cas dans les domaines du droit fiscal ou de la sécurité

sociale, dans la mesure où les décisions se réfèrent à une situation temporelle

déterminée et limitée (JAAC 60.8 consid. 2; JAAC 61.26 consid. 11a/cc; JAAC

61.31 consid. 3.2.3; Moser, op. cit. ch. 2.80; Nicolas Wisard, Les faits nouveaux

en recours de droit administratif au Tribunal fédéral, PJA 1997, p. 1371 et

1377).

c.aa. En matière de marchés publics, le principe de l’égalité de traitement

exige, en règle générale, que tant l’aptitude des soumissionnaires que les

offres déposées par ceux-ci soient évaluées sur la base des faits et moyens

de preuve existant à la date d’expiration du dépôt des candidatures et/ou

des offres. Ce principe est concrétisé par l’art. 19 al. 1 LMP, qui prévoit

que les offres doivent être remises de manière complète et dans le délai

fixé. Les «faits nouveaux anciens», c’est-à-dire survenus antérieurement

au dépôt de l’offre, et les moyens de preuve y relatifs ne peuvent plus être

ultérieurement invoqués par un soumissionnaire qui aurait omis de les faire

valoir en temps utile, sous la double réserve des éclaircissements fournis

dans le cadre de l’épuration des offres et de la prohibition du formalisme

excessif. Ainsi, une offre dans laquelle manquent tout ou partie des moyens

de preuve de l’aptitude requis doit en principe être écartée et ne saurait

être ultérieurement complétée par le soumissionnaire concerné (décision

de la Commission de recours du 8 octobre 2002, publiée dans la JAAC 67.5

consid. 2b; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche

Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996 ch. 337; Galli/Moser/Lang, op.

cit., ch. 288). En conséquence, le pouvoir adjudicateur se limite généralement

à évaluer l’aptitude du soumissionnaire sur la base des moyens de preuve

requis et soumis. A fortiori, la prise en compte de faits nouveaux survenus

postérieurement au délai de dépôt des offres - comme l’engagement de

personnel améliorant la capacité organisationnelle du soumissionnaire (et non

déjà clairement planifié dans l’offre) ou l’achèvement d’un nouveau produit

encore en phase de développement lors du dépôt de l’offre - est en principe

prohibée, car elle implique une discrimination entre soumissionnaires. Elle

reviendrait de facto à accorder à un soumissionnaire un délai plus long que

celui annoncé dans l’appel d’offres pour peaufiner son aptitude technique et

financière ou pour élaborer son offre (décision non publiée de la Commission

de recours du 3 avril 1998, en la cause S. [BRK 1997-020], consid. 2b; décision

du 26 juin 2002, publiée dans la JAAC 66.86 consid. 6). En règle générale,

et sous la double réserve des éclaircissements fournis durant l’épuration

des offres et de la prohibition du formalisme excessif, on ne peut remédier

ultérieurement à une aptitude insuffisante, ou insuffisamment prouvée à la

date du délai de remise des offres.

Toutefois, le principe selon lequel le pouvoir adjudicateur évalue l’aptitude

du soumissionnaire telle qu’existante à la date du dépôt de l’offre et sur la

seule base des moyens de preuve soumis, est mitigé à un double titre. La

première restriction est de nature procédurale et découle de la maxime

inquisitoire. Le pouvoir adjudicateur - et à sa suite l’autorité de recours

- doit évaluer l’aptitude du soumissionnaire telle qu’elle existe (existait)

réellement à l’expiration du délai de dépôt des offres. Si l’une ou l’autre

instance doute du caractère exact et complet de l’état de fait, tel qu’il ressort

des moyens de preuve de l’aptitude soumis par le soumissionnaire, elle doit

procéder à d’autres investigations et prendre en compte tout «fait nouveau

ancien» pertinent (Kölz/Häner, op. cit., ch. 631; Bovay, op. cit., p. 178). Le

pouvoir adjudicateur ou l’autorité de recours doit ainsi vérifier tout indice ou

information susceptible d’infirmer la capacité technique, organisationnelle

ou financière d’un soumissionnaire, qu’il avait initialement tenu pour acquise

sur la base des moyens de preuve soumis (pour comparer, voir décision

du tribunal administratif zurichois du 23 novembre 2001 [VB.2001.00215],

consid. 8b in fine; décision du 6 avril 2001 [VB.2000.00353], consid. 4c/bb).

La seconde restriction ressort du droit matériel et découle en particulier de

l’art. 11 LMP qui prévoit que l’adjudication peut être révoquée notamment

lorsqu’un soumissionnaire ne satisfait plus aux critères d’aptitude (let. a),

n’a pas payé tout ou partie de ses cotisations sociales ou impôts (let. c) ou fait

l’objet d’une procédure de faillite (let. f). Une révocation peut être justifiée

tant par des faits nouveaux antérieurs que postérieurs à la décision en cause

(Moor, op. cit., p. 327-329; également Message du Conseil fédéral relatif

aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la

ratification des accords du GATT/OMC [Cycle d’Uruguay; Message 2 GATT], du

19 septembre 1994, FF 1994 IV 1229 mentionnant «les raisons particulièrement

graves qui laissent supposer que le soumissionnaire n’est plus apte à remplir le

marché»). La règle de l’art. 11 LMP est justifiée par le fait que la vérification

de l’aptitude par le pouvoir adjudicateur, même si elle se base sur des moyens

de preuve déjà existants, constitue un pronostic quant à la capacité technique,

organisationnelle et financière du soumissionnaire à exécuter correctement

et dans le délai prescrit le marché en cause. L’aptitude du soumissionnaire

doit non seulement exister à la date du dépôt de l’offre, mais elle doit aussi

subsister jusqu’à la date de l’adjudication du marché, et au-delà jusqu’au

terme prévu pour l’exécution du marché. Le pouvoir adjudicateur a en

tout temps la faculté de procéder à des vérifications complémentaires et de

rendre, à l’égard d’un soumissionnaire qui ne satisferait plus aux critères

d’aptitude, une décision d’exclusion de la procédure de passation, ou une

décision de révocation de l’adjudication (Rodondi, op. cit., p. 392 s.; pour

un cas de révocation faute de capacité financière, voir décision du Tribunal

administratif vaudois du 17 juillet 2001 [GE 2000/0155], non publiée, consid. 3;

d’un autre avis quant aux faits nouveaux postérieurs: décision du Tribunal

administratif genevois du 15 février 2000, Semaine judiciaire [SJ] 2000 I 405,

consid. 6 et note de Denis Esseiva in Droit de la construction [DC] 2/2001

p. 70 ch. S25). Cette règle implique la prise en compte de faits nouveaux

postérieurs à la date de dépôt des offres ou à celle de l’adjudication (faits

nouveaux nouveaux), lorsqu’ils sont propres à remettre en cause l’aptitude

du soumissionnaire, respectivement de l’adjudicataire. Il en va de même

pour les moyens de preuve. Enfin, lorsque de tels faits ou moyens de preuve

nouveaux sont allégués pour la première fois dans une procédure de recours,

la maxime inquisitoire impose à la Commission de recours de les prendre en

compte (Rhinow/Koller/Kiss, op. cit., ch. 1351 et 1542). L’autorité de recours

qui n’épuise pas son pouvoir de cognition viole le droit d’être entendu du

recourant (Rhinow/Koller/Kiss, op. cit., ch. 1031; en matière de marchés

publics, voir ATF non publié du 11 septembre 2002, 2P.322/2001, consid. 3).

bb. La vérification de la capacité économique du soumissionnaire a pour

but essentiel de vérifier que celui-ci dispose(ra) des ressources financières

suffisantes pour exécuter le marché en cause jusqu’à son terme. Des difficultés

financières empêchant - en tout ou en partie - un soumissionnaire de

régler ponctuellement les salaires de ses collaborateurs, les cotisations

sociales et impôts dus, les factures de ses fournisseurs ou les honoraires

de ses sous-traitants sont, selon leur importance, susceptibles d’entraîner

ultérieurement des retards et des surcoûts correspondants dans l’exécution

du marché, voire une interruption de cette exécution en cas de faillite

de l’adjudicataire. La vérification de l’aptitude financière prévue aux

art. 9 à 11 LMP contribue ainsi à l’objectif d’utilisation efficace des deniers

publics poursuivi par la LMP (art. 1 al. 1 let. c LMP). Dès lors, le pouvoir

adjudicateur ne saurait se limiter à vérifier que le soumissionnaire remplit

ses obligations financières envers l’Etat - en particulier par le versement des

cotisations sociales et des impôts -, tout en faisant abstraction des dettes de ce

soumissionnaire envers des personnes privées, comme les fournisseurs, les

sous-traitants ou les compagnies d’assurances privées (d’un avis partiellement

différent: décision du Tribunal administratif genevois du 15 février 2000,

SJ 2000 I 405, consid. 6). Il doit apprécier la situation financière globale du

soumissionnaire, notamment sur la base des extraits délivrés par les offices de

poursuite.

Le pouvoir adjudicateur évalue en règle générale l’aptitude financière

du soumissionnaire telle qu’elle existe à la date du dépôt de l’offre, et sur

la seule base des moyens de preuve soumis, sous la double réserve des

renseignements communiqués dans le cadre de l’épuration des offres et de la

prohibition du formalisme excessif. Cependant, lorsque des circonstances

spéciales sont propres à éveiller un doute quant à la capacité financière

du soumissionnaire à exécuter le marché, le pouvoir adjudicateur doit

procéder à des investigations complémentaires. En outre, l’art. 11 LMP

impose au pouvoir adjudicateur de prendre en compte des faits et moyens

de preuve nouveaux, antérieurs ou postérieurs au délai de dépôt des offres

et même à la date de l’adjudication, qui seraient portés à sa connaissance

et qui seraient susceptibles de remettre en cause l’aptitude financière d’un

soumissionnaire à exécuter le marché correctement et dans le délai prévu.

Ces obligations s’imposent aussi à la Commission de recours, en vertu de la

maxime inquisitoire de l’art. 12 PA et du pouvoir de cognition complet dont

elle jouit sur les questions de fait.

d.aa. Le pouvoir adjudicateur soutient d’abord que les certificats fournis par

Y SA à l’appui de son offre avaient tous été délivrés moins de 6 mois avant le

dépôt de l’offre et que leur contenu n’éveillait aucun doute quant à la solidité

financière de cette entreprise, ce qui justifiait l’adjudication du marché à Y SA.

En l’espèce, il est avéré que Y SA a produit à l’appui de son offre une attestation

de non-poursuite établie le 30 octobre 2002 par l’Office des poursuites de

Moutier. Elle a aussi fourni des attestations établies en novembre 2002 par les

administrations fiscales bernoise et jurassienne certifiant du paiement régulier

des impôts cantonaux et communaux, ainsi que de l’impôt fédéral direct.

La Commission de recours observe cependant que certains autres éléments

auraient pu inciter le pouvoir adjudicateur à entreprendre immédiatement des

vérifications complémentaires. Ainsi, le courrier de la Caisse de compensation

du 31 octobre 2002 attestant que Y SA était à jour dans le paiement de ses

cotisations AVS, AI, d’allocation pour perte de gain (APG), d’assurance-chômage

(AC) et d’allocations familiales mentionnait en exergue, en caractères gras,

majuscules et de grande taille: «ATTESTATION VALABLE 15 JOURS». Cette

attestation n’était dès lors déjà plus valable à la date d’échéance du dépôt

des offres, le 9 décembre 2002. Le pouvoir adjudicateur ne saurait admettre

systématiquement que toute attestation émise moins de 6 mois avant le délai

de dépôt des offres est suffisante, lorsque le contenu d’une attestation fait

état d’une validité temporelle considérablement plus restreinte. Lorsque

le délai de validité d’une attestation est particulièrement bref, le pouvoir

adjudicateur devrait même être incité à se renseigner plus avant. Par ailleurs,

l’attestation de la compagnie La Genevoise n’attestait du versement des primes

pour l’assurance perte de gain en cas de maladie que jusqu’à fin 2001 et datait

du 20 novembre 2001, soit plus d’un an avant le délai de dépôt des offres.

Si le pouvoir adjudicateur avait alors entrepris des investigations auprès

de la Caisse de compensation de Porrentruy et de La Genevoise, il aurait

vraisemblablement appris les retards pris par Y SA dans le paiement de

ses cotisations, retards qui amèneront ces deux institutions à adresser des

commandements de payer à l’adjudicataire (7 commandements de payer

émanant de la Caisse de compensation le 8 avril 2003, pour un montant total

de 186’185.30 francs; 2 commandements de payer émanant de La Genevoise

les 7 mars et 9 avril 2003, pour un montant total de 33’193.55 francs).

Il importe peu de trancher si ces quelques éléments du dossier de soumission

de Y SA auraient dû entraîner des vérifications complémentaires par le

Groupement de l’armement. Contrairement à l’art. 105 al. 2 de la loi fédérale

d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ, RS 173.110) qui ne

permet au Tribunal fédéral de revoir les faits que si leur constatation est

«manifestement inexacte ou incomplète» ou établie «au mépris de règles

essentielles de procédure», il suffit, dans le cadre de l’art. 49 let. b PA, que l’état

de fait pertinent au moment déterminant pour la prise de décision s’avère

inexact ou incomplet. La Commission de recours doit prendre en compte les

faits et moyens de preuve anciens ou nouveaux, lorsque ceux-ci sont propres

à nier la capacité financière de l’adjudicataire à mener correctement à terme

l’exécution du marché. En l’espèce, un extrait des poursuites à l’encontre de

Y SA en date du 9 mai 2003 fait état de poursuites pour une somme totale

de 701’141.45 francs. Outre les commandements de payer déjà mentionnés

émanant de la Caisse de compensation de Porrentruy (le 8 avril 2003, pour

un montant total de 186’185.30 francs) et de La Genevoise (7 mars et 9 avril

2003, pour un montant total de 33’193.55 francs), un autre commandement de

payer a été adressé par un sous-traitant le 5 mai 2002 déjà, pour un montant

de 56’490 francs. En outre, cinq autres commandements de payer divers,

émis en février et mars 2003, portent sur un total de 401’062.60 francs. Le

simple fait qu’une partie de ces poursuites résultent de litiges en cours avec

des fournisseurs ou des sous-traitants, dont l’issue est incertaine, ne signifie

pas qu’il puisse être fait abstraction du risque financier encouru à ce titre

par Y SA. Au vu du montant des poursuites en cours en date du 9 mai 2003,

on peut douter que Y SA disposât effectivement d’une capacité financière

suffisante à l’expiration du délai de remise des offres, le 9 décembre 2002. Or,

le principe de l’égalité de traitement s’oppose en règle générale à ce qu’il soit

ultérieurement remédié à une aptitude insuffisante à la date du dépôt des

offres, sous la double réserve des éclaircissements fournis durant l’épuration

des offres et de la prohibition du formalisme excessif. La question peut rester

indécise, car Y SA n’a pas non plus restauré sa capacité financière au moment

où la Commission de recours statue sur le présent litige.

bb. Selon le Groupement de l’armement, l’art. 11 LMP conférerait au pouvoir

adjudicateur une faculté de révocation de l’adjudication, mais non une

obligation lorsqu’une autre solution satisfaisante peut être trouvée. Les

mesures entreprises par le Groupement de l’armement et par Y SA à la suite du

recours déposé par X SA auraient permis de rétablir suffisamment la situation

financière de l’adjudicataire, de sorte qu’une révocation de l’adjudication

ne se justifierait pas. Y SA a en grande partie réglé les arriérés de cotisations

sociales et de primes faisant l’objet de poursuites et convenu d’un plan de

remboursement pour le solde de ces cotisations. Les autres poursuites encore

pendantes seraient soit injustifiées, soit contestées dans le cadre de litiges

entre Y SA et ses sous-traitants. Enfin, la garantie d’exécution de 50’000 francs

que la Bâloise Assurances s’est engagée à établir, le 10 juillet 2003, suffirait à

couvrir les pertes financières que le pouvoir adjudicateur encourrait en cas de

faillite de Y SA avant la fin des travaux.

A supposer même que l’art 11 LMP introduise une limitation à l’égalité de

traitement entre soumissionnaires en laissant au pouvoir adjudicateur

la faculté d’accorder un bref délai à l’adjudicataire pour rétablir une

situation financière péjorée, encore faudrait-il que l’adjudicataire parvienne

effectivement à ce résultat pour que le pouvoir adjudicateur puisse renoncer

à révoquer l’adjudication. En l’espèce, la Commission de recours observe

d’abord qu’il est avéré que Y SA a en grande partie réglé les arriérés de

cotisations dus à la Caisse de compensation et convenu d’un plan de

remboursement pour le solde, celui s’élevant à 42’472.40 francs au 16 mai

2003, et à 14’173.60 francs au 2 juillet 2003. Elle a aussi réglé les montants dus

à La Genevoise, dont les poursuites ont été radiées. Toutefois, l’adjudicataire

semble toujours faire face à des difficultés financières. Le montant total des

poursuites en cours à l’encontre de Y SA s’élevait encore à 459’844.65 francs

en date du 22 mai 2003 et à 501’796 francs en date du 1er juillet 2003. Une

nouvelle poursuite a été engagée le 14 avril 2003 par La Bâloise Assurances,

pour un montant de 5’382.70 francs, poursuite qui a ensuite été radiée

avant le 1er juillet 2003. Les poursuites résultant de litiges entre Y SA et ses

sous-traitants, même si le résultat de ces litiges est incertain, portent sur

des montants importants (454’461.95 francs au 1er juillet 2003). Un nouveau

commandement de payer a été adressé à Y SA par l’Administration fédérale

des contributions, le 5 juin 2003, pour un montant de 47’334.05 francs. Par

ailleurs, la Commission de recours souligne que la garantie d’exécution

pour un montant de 50’000 francs que la Bâloise Assurances s’est engagée

à délivrer un mois avant le début des travaux, et avec une durée de validité

d’une année (courrier de la Bâloise du 10 juillet 2003), est soumise à la réserve

que «l’examen de la solvabilité du débiteur de la garantie [c-à-d. Y SA] révèle à

ce moment-là une situation financière saine». Selon le planning des travaux,

les installations de ventilation et de climatisation doivent être installées en

deux étapes, la première en octobre-novembre 2003 et la seconde de février à

fin mai 2004. Au vu des aléas précités pesant sur la situation financière de Y

SA, on ne peut tenir pour certaine la délivrance de la garantie d’exécution par

la Bâloise Assurances. Dès lors, la Commission de recours ne saurait admettre

que Y SA dispose d’une capacité financière suffisante pour assurer la bonne

exécution du marché dans le délai prévu.

Compte tenu de l’ensemble des pièces du dossier, il apparaît que l’admission de

la capacité financière de l’adjudicataire, à la base de la décision d’adjudication

contestée et du refus implicite du pouvoir adjudicateur de révoquer cette

décision, repose sur une constatation des faits inexacte ou incomplète. En

conséquence, le recours doit être admis et la décision d’adjudication doit être

annulée en ce qu’elle porte sur le lot n° 345 contesté.

4. La recourante conclut à ce que la Commission de recours lui adjuge

directement le marché, en particulier car elle est classée en deuxième position

du tableau comparatif des offres. En revanche, le pouvoir adjudicateur

considère que, en cas d’admission du recours, la Commission de céans devrait

se limiter à annuler la décision attaquée et lui renvoyer l’affaire pour nouvelle

décision, afin qu’il puisse vérifier la situation financière de l’entreprise qui

exécutera les travaux.

a. Lorsqu’un recours s’avère fondé, la Commission de recours peut soit

renvoyer l’affaire au pouvoir adjudicateur avec des instructions impératives,

soit statuer elle-même directement (art. 32 al. 1 LMP). Compte tenu de la

grande marge d’appréciation dont bénéficient les pouvoirs adjudicateurs,

la Commission de recours renvoie en règle générale l’affaire au pouvoir

adjudicateur pour qu’il statue à nouveau. Toutefois, lorsque les faits sont

entièrement élucidés et que l’adjudication ne peut avoir lieu qu’à un seul

recourant, il se justifie, pour assurer une procédure de recours rapide et

efficace (art. XX § 2 AMP), que la Commission de céans statue directement

(décision de la Commission de recours du 16 août 1999, in JAAC 64.29 consid. 6;

Clerc, op. cit., p. 557; Galli/Moser/Lang, op. cit., ch. 701). Lorsque la situation

de fait et de droit est claire, la voie de la réformation se justifie aussi pour des

raisons d’économie de procédure, surtout quand l’autorité dont la décision est

en cause a déjà examiné cette situation, mais sans en tirer les conséquences

exactes (Moor, op. cit., p. 691).

b. La Commission de recours observe que l’offre de Y SA doit être écartée, car

l’aptitude financière de cette entreprise à réaliser correctement le marché en

cause dans le délai prévu n’est pas suffisamment garantie. Laisser au pouvoir

adjudicateur la faculté de vérifier encore la capacité financière de Y SA

reviendrait à accorder à cette dernière entreprise un autre délai additionnel

pour rétablir sa situation économique, ce qui porterait atteinte de manière

insoutenable au principe de l’égalité de traitement entre soumissionnaires.

Par ailleurs, la décision d’adjudication est définitivement entrée en force en ce

qu’elle rejette implicitement les offres des autres soumissionnaires, faute pour

ceux-ci de l’avoir contestée dans le délai de recours de l’art. 30 LMP (décision

de la Commission de recours du 29 avril 1998, in JAAC 62.80 consid. 3c; Evelyne

Clerc, in Pierre Tercier/Christian Bovet (éd.), Commentaire romand - Droit de la

concurrence, Genève/Bâle 2002 ch. 89 ad art. 9 LMI; Galli/Moser/Lang, op. cit.,

ch. 696). En conséquence, seule l’offre de la recourante, X SA, entre encore en

considération.

Selon le tableau comparatif des offres dressé par le Groupement de

l’armement, l’offre de X SA était classée au deuxième rang. Elle remplissait à

80% ou 90% les critères d’adjudication publiés (1. satisfaction aux exigences

et adéquation de l’engagement; 2. organisation, structure et effectif de

l’entreprise; 3. prix; 4. références; 5. service après-vente). Dans ses écritures,

le pouvoir adjudicateur n’a du reste nullement contesté la capacité technique

ou financière de la recourante, ni la conformité de son offre. Rien ne permet

de douter de la bonne santé financière de X SA, cette entreprise ayant fourni

une attestation de non-poursuite en date du 26 juin 2002, et à nouveau en

date du 12 mai 2003. Dès lors, rien ne justifie en l’espèce que la Commission

de recours renonce à statuer directement et renvoie l’affaire au pouvoir

adjudicateur pour permettre à ce dernier de procéder à une nouvelle

vérification de la capacité financière de l’entreprise qui exécutera le marché.

Le Groupement de l’armement conserve au surplus la faculté de réclamer, si

nécessaire, une garantie d’exécution/de remboursement à X SA au moment de

la conclusion du contrat, comme le prévoient les conditions particulières du

contrat d’entreprise incluses dans la documentation relative à l’appel d’offres

et mentionnées au point 4.2.1 de l’appel d’offres. Enfin, le pouvoir adjudicateur

pourrait aussi formuler une demande de révision à la Commission de recours

si la capacité financière de X SA s’avérait ne plus être suffisamment assurée

(art. 33 LMP, art. 26 al. 1 LMP et art. 66 al. 2 PA). Dans de telles circonstances,

il se justifie que la Commission de céans statue directement et prononce

elle-même l’adjudication du marché relatif au lot n° 345 contesté à X SA.

(…)

5. (…)

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 68.10 - Décision du 1er septembre 2003 de la Commission fédérale de recours en

matière de marchés publics en la cause X SA [CRM 2003-015]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2004

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Band 68

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Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

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