Federal Law Applies to Joint Public Service Contract Award

JAAC 67.66

Décision de la Commission fédérale de recours en

matière de marchés publics du 4 mars 2003 en la

cause Groupement C. [CRM 2003-002]

Marché public de services en procédure sélective. Adjudication

commune canton/Confédération. Droit applicable. Recevabilité du

recours. Nullité de la décision de non-sélection d’un soumissionnaire.

Art. 29 let. b LMP. Art. 2c OMP.

- Entités soumises au droit fédéral des marchés publics. L’art. 2c OMP

contient une règle complémentaire de répartition de compétence

entre le droit fédéral et cantonal en matière de marchés publics, de

nature contraignante à l’égard des pouvoirs adjudicateurs fédéraux

et cantonaux qui passent un marché en commun. L’art. 2c OMP satisfait

au principe de la légalité (consid. 3a-3c).

- Le pouvoir adjudicateur principal au sens de l’art. 2c OMP est celui

dont la participation financière au marché est la plus importante

(consid. 3c).

- La participation financière la plus importante est en l’espèce celle

des Chemins de fer fédéraux suisses (CFF). La passation du marché

est ainsi soumise au droit fédéral (consid. 3d). Les CFF ne peuvent pas,

par le biais d’une convention conclue avec le Canton de Genève, écarter

l’application de l’art. 2c OMP (consid. 3e).

- L’obligation, prévue à l’art. 30 LMP, de contester immédiatement un

appel d’offres ne concerne que les éléments de l’appel d’offres dont le

sens et la portée apparaissent d’emblée suffisamment clairement pour

que le soumissionnaire puisse en reconnaître l’illicéité (consid. 4).

- Pour des motifs de proportionnalité, il convient de limiter dans

le temps les effets de la nullité à la période suivant la décision de

non-sélection prise à l’issue de la première phase de la procédure

sélective (consid. 6a). La candidature du recourant doit être évaluée à

nouveau (consid. 6c).

- La décision de non-sélection étant frappée de nullité absolue quel que

soit le bien-fondé de sa motivation, une audience publique quant à ce

bien-fondé serait vide de sens (consid. 7).

Öffentliche Beschaffung von Dienstleistungen im selektiven Verfahren.

Gemeinsame Vergabe Kanton/Bund. Anwendbares Recht. Zulässigkeit

der Beschwerde. Nichtigkeit des Entscheides, mit dem ein Teilnehmer

nicht augewählt wurde.

Art. 29 Bst. b BoeB. Art. 2c VoeB.

- Dem Bundesrecht über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellte

Auftraggeberinnen. Art. 2c VoeB enthält eine ergänzende Regelung

hinsichtlich des anwendbaren Bundes- bzw. kantonalen Rechts bei

öffentlichen Beschaffungen; die Regelung ist für die Vergabestellen des

Bundes und der Kantone, die eine gemeinsame Beschaffung vornehmen,

zwingend. Art. 2c VoeB genügt dem Legalitätsprinzip (E. 3a-3c).

- Die Hauptauftraggeberin im Sinne von Art. 2c VoeB ist diejenige, deren

finanzielle Beteiligung an der Beschaffung am grössten ist (E. 3c).

- Die grösste finanzielle Beteiligung ist vorliegend diejenige der

Schweizerischen Bundesbahnen (SBB). Die Vergabe des Auftrags ist

daher Bundesrecht unterstellt (E. 3d). Die SBB können die Anwendung

von Art. 2c VoeB nicht auf dem Umweg über eine Vereinbarung mit dem

Kanton Genf ausschliessen (E. 3e).

- Die in Art. 30 BoeB vorgesehene Pflicht zur Anfechtung der

Ausschreibung eines Auftrags betrifft nur die Teile der Ausschreibung

deren Sinn und Tragweite ohne weiteres genügend klar scheinen, damit

der Anbieter deren Widerrechtlichkeit erkennen kann (E. 4).

- Aus Verhältnismässigkeitsgründen sind die Auswirkungen

der Nichtigkeit zeitlich auf das Stadium ab dem Entscheid der

Nicht-Selektion als Abschluss der ersten Phase des selektiven Verfahrens

zu beschränken (E. 6a). Das Angebot des Beschwerdeführers ist erneut

zu prüfen (E. 6c).

- Aufgrund des Entscheides der Nicht-Selektion, der unabhängig der

allfälligen Stichhaltigkeit der Begründung für gänzlich nichtig erklärt

wurde, wäre eine öffentliche Verhandlung sinnlos (E. 7).

Acquisto pubblico di servizi in procedura selettiva. Aggiudicazione

comune cantone/Confederazione. Diritto applicabile. Ricevibilità del

ricorso. Nullità della decisione di non-selezione di un offerente.

Art. 29 lett. b LAPub. Art. 2c OAPub.

- Entità sottoposte al diritto federale degli acquisti pubblici. L’art. 2c

OAPub contiene una regola complementare di ripartizione di

competenza tra il diritto federale e cantonale in materia di acquisti

pubblici. Tale regola è di natura vincolante per gli enti aggiudicatori

federali e cantonali che operano un acquisto in comune. L’art. 2c OAPub

rispetta il principio della legalità (consid. 3a-3c).

- L’ente aggiudicatore principale ai sensi dell’art. 2c OAPub è quello

che ha la più importante partecipazione finanziaria all’acquisto

(consid. 3c).

- Nella fattispecie, la maggiore partecipazione finanziaria è quella delle

Ferrovie federali svizzere (FFS), per cui l’acquisto soggiace al diritto

federale (consid. 3d). Le FFS non possono, attraverso una convenzione

conclusa con il cantone di Ginevra, escludere l’applicazione dell’art. 2c

OAPub (consid. 3e).

- L’obbligo, previsto dall’art. 20 LAPub, di contestare immediatamente

un bando di concorso concerne solo gli elementi del bando di concorso

il cui senso e la cui portata emergono immediatamente ed in modo a

tal punto chiaro da permettere all’offerente di riconoscerne l’illiceità

(consid. 4).

- Per motivi di proporzionalità, occorre limitare gli effetti della nullità

al periodo seguente la decisione di non-selezione presa alla fine della

prima fase della procedura selettiva (consid. 6a). La candidatura del

ricorrente deve nuovamente essere valutata (consid. 6c).

- Poiché la decisione di non-selezione era assolutamente nulla

indipendentemente dalla fondatezza della sua motivazione, un’udienza

pubblica inerente tale fondatezza non avrebbe alcun senso (consid. 7).

Résumé des faits:

Le 14 octobre 2002, le Département de l’aménagement, de l’équipement

et du logement de l’Etat de Genève (DAEL), a publié dans la Feuille d’Avis

Officielle cantonale (FAO) un appel à candidatures dans le cadre d’une

procédure sélective. Un résumé de l’appel à candidatures a été publié dans

la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) du 10 octobre 2002. L’appel à

candidatures visait à choisir des pools de mandataires appelés à participer à la

phase d’avant-projet de la liaison ferroviaire Cornavin-Eaux-Vives-Annemasse

(ci-après: CEVA); il était limité au lot 3 du projet CEVA, concernant le tunnel et

la station de Pinchat. L’objet du marché portait sur des prestations d’études

de génie civil et de géotechnique pour les phases d’avant-projet (tranche

ferme) et de projet de l’ouvrage ainsi que celles liées à sa réalisation (tranches

conditionnelles). La valeur estimée du projet relatif au lot 3 s’élevait à

150 millions de francs. L’appel à candidatures et le dossier de candidatures ne

comportaient pas de limitation du nombre de candidats qualifiés qui seraient

invités à déposer une offre dans la seconde phase de la procédure sélective.

Tant l’appel à candidatures que les instructions et directives accompagnant

le dossier de candidature désignaient comme pouvoir adjudicateur la

République et Canton de Genève, représenté par le DAEL. Toutefois, les

instructions et directives ainsi que le dossier de candidature précisaient que

le Canton de Genève et les Chemins de fer fédéraux (CFF) S.A. assuraient

la co-maîtrise d’ouvrage de la phase d’avant-projet CEVA. La cellule de

pilotage de l’avant-projet comprenait des représentants des CFF et du Canton

de Genève. L’évaluation des dossiers de candidature était placée sous la

responsabilité d’un collège d’experts réunissant des spécialistes des CFF et

de l’administration cantonale genevoise. Selon l’appel à candidatures ainsi

que les instructions et directives, le droit applicable au marché en cause était

l’accord de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) sur les marchés

publics du 15 avril 1994 (AMP, RS 0.632.231.422), la loi fédérale du 6 octobre

1995 sur le marché intérieur (LMI, RS 943.02), l’accord intercantonal sur

les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP, RS 172.056.4) de même

que le droit cantonal genevois sur les marchés publics. Les dossiers de

candidature étaient remis par le DAEL, département cantonal auprès duquel

les candidats intéressés pouvaient aussi adresser leurs éventuelles questions

complémentaires. Les candidatures devaient être déposées auprès du DAEL.

Aucune indication de voie de recours ne figurait dans l’appel à candidatures.

Dans le délai imparti au 15 novembre 2002, le groupement C. a déposé sa

candidature.

Par courrier du 18 décembre 2002, reçu le 19 décembre 2002, le DAEL a

communiqué au groupement C. sa décision de non-sélection pour la seconde

phase de la procédure sélective. Le rejet de la candidature était motivé par

le fait que d’autres candidats présentaient de meilleures aptitudes eu égard

aux critères de sélection publiés. Un complément d’information pouvait être

obtenu auprès du DAEL. Le courrier ne mentionnait aucune voie de recours et

la décision n’a pas non plus fait l’objet d’une publication.

Par courrier du 23 décembre 2002, l’avocat du groupement C. a demandé

au DAEL de lui fournir notamment une motivation des notes octroyées au

groupement C. pour chacun des critères de sélection, ainsi que diverses pièces,

et de lui indiquer le droit applicable à cette décision et la voie de recours.

N’ayant reçu aucune réponse dans le délai imparti, le groupement C. a, le

30 décembre 2002, formé recours devant le tribunal administratif genevois

contre la décision de non-sélection. Il a parallèlement recouru auprès de la

Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (ci-après: la

Commission de recours ou de céans) contre cette même décision, par acte du

7 janvier 2003.

Par courrier du 10 janvier 2003, le président de la Commission de recours

a imparti aux autorités intimées, le DAEL et les CFF (ci-après: les intimées)

un délai pour se déterminer sur la question du droit applicable au marché

en cause et de l’autorité compétente pour statuer sur les recours parallèles

déposés auprès du tribunal administratif genevois et de la Commission de

recours. Dans le même délai, le DAEL et les CFF devaient faire parvenir à

la Commission de recours tous les documents relatifs à l’organisation des

rapports internes entre le DAEL et les CFF en relation avec le marché en cause.

Simultanément, un échange de vues au sens de l’art. 8 al. 2 de la loi fédérale du

20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) a eu lieu

entre la Commission de recours et le tribunal administratif genevois.

Dans sa réponse du 21 janvier 2003, le DAEL conclut à l’incompétence de la

Commission de recours pour statuer sur le recours déposé par le groupement

C. Dans leur réponse du 23 janvier 2003, les CFF font valoir en substance

les mêmes arguments que ceux soulevés par le DAEL pour conclure à

l’incompétence de la Commission de recours.

Par décision superprovisionnelle du 12 février 2003, le Président de la

Commission de recours a ordonné la suspension de la procédure de passation

du marché.

L’échange de vues entrepris par la Commission de recours avec le Tribunal

administratif genevois a fait apparaître un conflit de compétence positif, les

deux autorités de recours s’estimant compétente pour statuer sur le recours.

Extrait des considérants:

1.a. Lorsque la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics

(LMP, RS 172.056.1) est applicable, les décisions du pouvoir adjudicateur

concernant le choix des participants à l’issue de la première phase de la

procédure sélective peuvent, dans un délai de 20 jours, être contestées auprès

de la Commission de recours (art. 29 let. c LMP; décision de la Commission

de recours du 8 octobre 1998, JAAC 63.16 consid. 1b). En l’espèce, la décision

attaquée est celle de non-sélection du groupement C., qui peut faire l’objet d’un

recours.

Sont sujettes à recours devant la Commission fédérale de recours les décisions

fondées sur le droit public fédéral en matière de marchés publics, ou celles

qui auraient dû l’être (art. 26 al. 1 et art. 29 LMP en relation avec l’art. 5 PA).

Pour qu’une décision soit fondée - ou doive être fondée - sur le droit fédéral,

il ne suffit pas que, lors de l’application du droit cantonal indépendant, une

règle de droit fédéral doive être observée ou doive être également appliquée.

Encore faut-il que le droit public fédéral représente la base ou l’une des

bases sur lesquelles repose ou aurait dû reposer la décision prise dans le

cas d’espèce dans le domaine en cause. Cela vaut aussi pour la question de la

délimitation entre droit fédéral et cantonal (ATF 127 II 227 consid. 1a, ATF 127

II 1 consid. 2b/aa, ATF 122 II 241 consid. 2a; Pierre Moor, Droit administratif,

vol. II, 2e éd., Berne 2002, p. 584; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4e éd., Zurich 2002, n° 1916-1918; Alfred Kölz/Isabelle

Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,

2e éd., Zurich 1998, n° 510; André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren

vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Bâle et Francfort-sur-le-Main

1998, ci-après: Prozessieren, n° 2.2). En l’espèce, les recourantes invoquent

notamment le fait que la décision en cause serait basée à tort sur le droit

cantonal et intercantonal en matière de marchés publics, en lieu et place du

droit fédéral. La Commission fédérale de recours est compétente pour statuer

sur ce grief.

b. (…)

2. Les recourantes, après avoir uniquement évoqué la question du droit

applicable et de la compétence de la Commission de recours, considèrent

que les indices désignent les CFF comme pouvoir adjudicateur principal,

impliquant ainsi nécessairement une application du droit fédéral et la

compétence de la Commission de recours. En revanche, le DAEL et les CFF

contestent l’assujettissement du marché en cause à la LMP, et en conséquence

la compétence de la Commission de recours pour trancher le litige. L’échange

de vues entrepris par la Commission de recours avec le Tribunal administratif

genevois, conformément à l’art. 8 al. 2 PA, a fait apparaître un conflit de

compétence positif, les deux autorités de recours s’estimant compétente pour

statuer sur le recours.

a. La procédure devant la Commission fédérale de recours en matière de

marchés publics est réglée par la loi fédérale sur la procédure administrative,

pour autant que la LMP ne prévoit pas autre chose (art. 26 al. 1 LMP et

art. 71a al. 2 PA). Conformément à l’art. 9 al. 1 et 2 PA et à l’art. 20 al. 4 de

l’ordonnance du 3 février 1993 concernant l’organisation et la procédure

des commissions fédérales de recours et d’arbitrage (RS 173.31), l’autorité

de recours a l’obligation de statuer sur sa compétence lorsque celle-ci

est contestée - ou inversement soutenue - par une partie (ATF 108 Ib 540

consid. 2a/aa; JAAC 65.42 consid. 2b; Moser, Prozessieren, op. cit., n° 3.7). La

Commission de recours doit examiner d’office, à titre liminaire, si elle est

compétente pour statuer sur le recours, c’est-à-dire si le marché en cause

entre dans le champ d’application de la LMP (art. 7 al. 1 PA; décision de la

Commission de recours du 11 octobre 2001, JAAC 66.4 consid. 1b). En effet,

en cas de contestation sur l’existence ou l’étendue de prétentions relevant

du droit public, le for est déterminé par le droit de l’Etat dont la législation

est matériellement applicable (Moor, op. cit., vol. II, p. 81). En matière de

marchés publics fédéraux, la compétence de l’autorité de recours découle

directement du droit applicable. La protection juridique garantie par la LMP

devant la Commission de recours ne trouve application que si le marché en

cause entre dans le champ d’application de la loi en raison de son type (art. 5

LMP) et de sa valeur (art. 6 LMP), qu’il est passé par un pouvoir adjudicateur

assujetti à la LMP (art. 2 LMP), et qu’aucun cas d’exception n’est rempli (art. 3

LMP; décision de la Commission de recours du 11 octobre 2001, JAAC 66.4

consid. 1b). L’entité fédérale soumise à la LMP peut agir soit comme pouvoir

adjudicateur unique, soit comme pouvoir adjudicateur principal au sens de

l’art. 2c de l’ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP,

RS 172.056.11) dans le cadre d’un marché passé en commun par des entités

assujetties au droit fédéral et au droit cantonal.

Les règles en matière de compétence sont impératives: un accord des parties

ne peut y déroger, sauf si la loi le prévoit expressément - ce qui est rarissime

en droit public. Il en découle, a contrario, qu’un accord entre parties ne

peut pallier l’incompétence (art. 7 al. 2 PA). De la nature impérative des

règles de compétence découle ainsi l’interdiction de la prorogation de for.

Ce principe vaut aussi bien en procédure contentieuse que dans la phase

administrative précontentieuse. En matière de décision (au sens formel),

les règles attributives de compétence, telles qu’elles sont fixées par une loi

ou une ordonnance, sont en principe impératives, sauf si une disposition

spéciale ou une norme générale prévoit la faculté d’y déroger (JAAC 61.39

consid. 3; Moor, op. cit. vol. II, p. 236 et 530; Pierre Moor, Droit administratif,

vol. III, Berne 1992, p. 18; Kölz/Häner, op. cit., n° 231; Moser, Prozessieren,

op. cit., n° 3.6; André Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel

1984, p. 830-832; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne

1983, p. 73 et 90 s.; pour comparaison en droit cantonal: décision du Tribunal

administratif du Canton de Zurich [TA ZH] du 24 novembre 1999, VB.98.00319,

publiée in Baurechtsentscheide Kanton Zürich [BEZ] 1/2000 n° 9 consid. 5a).

En l’espèce, il convient d’abord de déterminer le droit applicable au marché en

cause, c’est-à-dire de vérifier si ce marché entre dans le champ d’application

de la LMP. Si tel est le cas, il faut ensuite vérifier si une disposition légale

permet de déroger à ce droit, c’est-à-dire à la compétence de principe de la

Commission de recours.

b. En l’espèce, le marché litigieux porte sur des études techniques dans le

cadre de la liaison ferroviaire Cornavin-Eaux-Vives-Annemasse (projet CEVA).

La question de savoir si le pouvoir adjudicateur est le DAEL, les CFF ou ces

deux entités agissant conjointement, peut rester indécise dans un premier

temps (voir infra consid. 3). Les pouvoirs adjudicateurs suisses actifs dans

le secteur des transports ferroviaires ne sont pas soumis à l’AMP. D’une part,

les annexes 1 et 2 à l’AMP, déposées par la Suisse, relatives respectivement

aux entités centrales et sous-centrales, excluent dans une Note finale les

marchés passés par des entités actives dans les «secteurs spéciaux» de

l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications. Ainsi, l’Etat

de Genève, assujetti à l’annexe 2 à l’AMP, en est-il exclu pour ses activités

dans le secteur des transports ferroviaires. D’autre part, l’annexe 3 à l’AMP,

qui assujettit les pouvoirs publics et entreprises publiques actifs dans les

«secteurs spéciaux», ne comporte aucun assujettissement des pouvoirs publics

et entreprises publiques pour leurs activités dans le secteur du transport

ferroviaire (décision de la Commission de recours du 23 février 2000, JAAC

64.61 consid. 3b et la doctrine citée). En conséquence, ni l’Etat de Genève, en

sa qualité de pouvoir public actif dans le secteur des transports ferroviaires,

ni les CFF, ne sont soumis à l’annexe 3 à l’AMP. Contrairement aux indications

figurant dans l’appel à candidatures, le marché en cause n’est dès lors pas

soumis à l’AMP.

En revanche, l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la

Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics,

entré en vigueur le 1er juin 2002, (accord bilatéral CH-CE, RS 0.172.052.68),

assujettit nouvellement aux règles sur les marchés publics les pouvoirs

adjudicateurs (fédéraux ou cantonaux) actifs dans la construction ou

l’exploitation d’installations ferroviaires (art. 3 § 2 let. d et annexe II B de

l’accord bilatéral CH-CE). Le marché public litigieux ayant fait l’objet d’un

appel à candidatures publié le 14 octobre 2002, il est soumis ratione temporis à

l’accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics, ainsi qu’à la réglementation

interne pertinente (fédérale ou cantonale) sur les marchés publics.

c. L’accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics ne s’applique pas à tous

les services, mais uniquement à certains services exhaustivement énumérés à

l’annexe VI à l’accord (art. 3 § 6 de l’accord bilatéral). L’annexe VI de l’accord

bilatéral contient une brève description résumée des types de services

visés et est identique à l’annexe 4 de l’Appendice I à l’AMP déposée par la

Suisse. Comme l’annexe 4 à l’AMP, la liste de services assujettis à l’accord

bilatéral est basée, par l’intermédiaire du document MTN.GNS/W/120, sur la

classification centrale provisoire des produits (CPC) établie par l’Organisation

des Nations Unies (ONU; New York 1991). Il faut dès lors se référer à cette

classification CPC pour vérifier la portée de chaque type de services assujetti

(voir, en ce qui concerne l’annexe 4 à l’AMP, la décision de la Commission de

recours du 28 septembre 2001, JAAC 66.5 consid. 2c/aa; également JAAC 65.41

consid. 3a). En droit fédéral également, la loi fédérale sur les marchés publics

ne s’applique qu’à cette liste limitative de services, reprise à l’annexe 1 à l’OMP

(art. 1 al. 1 let. a et art. 5 al. 1 let. b LMP ainsi qu’art. 3 al. 1 OMP renvoyant à

l’annexe 1 à l’OMP).

En l’espèce, les prestations d’études de génie civil et de géotechnique dans

le cadre du projet de liaison ferroviaire Cornavin-Eaux-Vives-Annemasse ,

lot 3 (tunnel et station de Pinchat), constituent des prestations de services

assujetties à l’accord bilatéral CH-CE sur les marchés publics. Elles relèvent,

selon l’annexe VI à l’accord bilatéral, des «services d’architecture; services

d’ingénierie et services intégrés d’ingénierie; services d’aménagement urbain

et d’architecture paysagère; services connexes de consultations scientifiques et

techniques; services d’essais et d’analyses techniques (CPC 867: architectural,

engineering and other technical services)». Ce type de services est aussi soumis

à la LMP (art. 5 al. 1 let. b LMP; art. 3 al. 1 OMP et point 12 de l’annexe 1 à

l’OMP).

d. Le coût total de la réalisation du lot 3 (tunnel et station de Pinchat) est

estimé à 150 millions de francs. Le groupement C. a considéré, sans être

contredit par le pouvoir adjudicateur sur ce point, que les honoraires relatifs

aux études d’avant-projet faisant l’objet du marché en cause devraient

s’élever à plus d’un million de francs. La valeur estimée du marché est

ainsi supérieure au seuil de Fr. 640’000.- (400’000 euros) applicable pour les

services acquis par des pouvoirs adjudicateurs actifs dans la construction ou

l’exploitation d’installations ferroviaires, tels les CFF ou le DAEL dans le cadre

du projet CEVA (art. 3 § 2 let. d et § 4 let. b/i de l’accord du 21 juin 1999 entre

la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects

relatifs aux marchés publics, RO 2002 1951; en droit fédéral: art. 2 al. 2 LMP,

art. 2a al. 2 let. b et al. 3 let. b OMP).

En conséquence, le marché en cause est assujetti à l’accord du 21 juin 1999

entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains

aspects relatifs aux marchés publics, et, cas échéant, à la LMP, en raison de son

type et de sa valeur. Pour que le droit fédéral s’applique au marché en cause, il

faut toutefois encore que le pouvoir adjudicateur soit soumis à la LMP.

3. Les parties s’opposent quant à la détermination du pouvoir adjudicateur.

Selon les intimées, bien que l’avant-projet CEVA soit conduit en co-maîtrise

d’ouvrage par l’Etat de Genève et les CFF, il résulterait d’une convention

conclue entre ces deux parties le 14 mai 2002 (Avenant n° 2 à la convention

cadre du 17 avril 2001 entre le Canton de Genève et les CFF: «Etude

d’avant-projet de la liaison ferroviaire Cornavin-Eaux-Vives-Annemasse

[CEVA]», du 14 mai 2002, ci-après: Avenant n° 2) que l’Etat de Genève agirait

comme pouvoir adjudicateur unique pour les marchés relatifs aux études

d’avant-projet. L’Etat de Genève serait un pouvoir adjudicateur soumis à

l’AIMP et au droit cantonal genevois, mais non à la LMP. La conclusion de

l’Avenant n° 2 aurait enfin pour conséquence d’écarter l’application de l’art. 2c

OMP. En revanche, le groupement C. considère que le droit applicable doit être

déterminé sur la base de l’art. 2c OMP, en fonction du pouvoir adjudicateur

principal dans le cadre de la passation du marché contesté. Selon un Protocole

d’accord du 26 avril 2002 conclu entre la Confédération, les CFF et le Canton

de Genève (Protocole d’accord entre la Confédération suisse, la République

et Canton de Genève et les CFF, du 26 avril 2002, relatif à l’interprétation et

à l’exécution de la Convention du 7 mai 1912 concernant l’établissement

et l’exploitation d’une ligne de raccordement entre la gare de Cornavin et

celle des Eaux-Vives et la remise, aux Chemins de fer fédéraux, du chemin

de fer des Eaux-Vives à la frontière nationale près d’Annemasse), les CFF

supporteraient les 2/3 du coût de la ligne ferroviaire CEVA. Les CFF seraient

le pouvoir adjudicateur principal selon l’art. 2c OMP. Les règles en matière de

compétence seraient de droit impératif et ne pourraient être modifiées par

convention entre les parties.

a. Les marchés publics relèvent d’une compétence parallèle de la

Confédération et des cantons. La transposition des accords internationaux

en la matière (en particulier l’AMP et l’accord bilatéral CH-CE) dans le droit

interne suisse respecte cette répartition des compétences (Message du Conseil

fédéral relatif à l’approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE,

du 23 juin 1999, FF 1999 5511 s. et 5519; Message du Conseil fédéral relatif

aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la

ratification des accords du GATT/OMC [Cycle d’Uruguay; Message 2 GATT],

du 19 septembre 1994, FF 1994 IV 1219 s.; Evelyne Clerc, L’ouverture des

marchés publics: Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 328;

Giovanni Biaggini, Abkommen über bestimmte Aspekte des öffentlichen

Beschaffungswesens, in: Daniel Thürer/Rolf H. Weber/Roger Zäch [éd.],

Bilaterale Verträge Schweiz-EG, Zurich 2002, p. 365). Le critère déterminant

l’assujettissement au droit fédéral ou au droit cantonal est celui du pouvoir

adjudicateur, sous réserve d’une réglementation spéciale comme celle

assujettissant tous les constructeurs des transversales ferroviaires alpines au

droit fédéral sur les marchés publics (art. 4 de l’ordonnance du 28 février 2001

sur la construction de la ligne ferroviaire suisse à travers les Alpes [Otransa],

RS 742.104.1). D’une part, les pouvoirs publics et organismes de droit public

fédéraux et cantonaux passent leurs marchés selon leurs réglementations

respectives, fédérale ou cantonale. Ainsi, l’administration fédérale passe

ses marchés selon le droit fédéral (art. 2 al. 1 let. a LMP), alors que les

administrations cantonales passent leurs marchés selon le droit intercantonal

et cantonal (art. 8 al. 1 let. a AIMP). Les marchés relatifs à la construction

et l’entretien des routes nationales étant passés, en vertu d’une disposition

légale spéciale (art. 41 al. 2 de la loi fédérale du 8 mars 1960 sur les routes

nationales, RS 725.11), par les cantons, ils sont assujettis en conséquence

au droit intercantonal et cantonal (art. 46 de l’ordonnance du 18 décembre

1995 sur les routes nationales, RS 725.111). D’autre part, les entités publiques

ou privées, autres que des pouvoirs publics, qui opèrent dans les secteurs

spéciaux de l’eau, de l’énergie, des transports ou des télécommunications, et

qui tombent dans le champ d’un accord international, relèvent soit du droit

fédéral, soit du droit cantonal, selon deux critères alternatifs nouvellement

définis par l’art. 2a OMP: la dominance ou l’étendue territoriale du service

public offert. Ainsi, le droit fédéral s’applique soit aux entités publiques

ou privées soumises à l’influence dominante de la Confédération, soit aux

entités privées non dominées par la Confédération, mais titulaires d’un droit

spécial ou exclusif et qui assurent un service au public sur l’ensemble du

territoire suisse (art. 2 al. 2 LMP et art. 2a al. 1 OMP; sur les critères de l’art. 2a

OMP, voir Herbert Lang, Neue Rechtsgrundlagen für das Vergabewesen in

der Schweiz - Das Abkommen CH-EU im öffentlichen Beschaffungswesen,

Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1/2003,

p. 44; Hubert Stöckli, note in Droit de la construction [DC] 4/2001, p. 164;

Erwin Bollinger, Grundzüge des Abkommens über bestimmte Aspekte des

öffentlichen Beschaffungswesens, in: Daniel Felder/Christine Kaddous [éd.],

accords bilatéraux Suisse-UE, Bâle/Genève 2001, p. 657 s., Roland Mayer,

Erfahrungen der Kantone mit dem Abkommen über bestimmte Aspekte des

öffentlichen Beschaffungswesens, in: Felder/Kaddous, op. cit., p. 676 s.).

L’art. 2c OMP, en vigueur depuis le 1er juin 2002, contient une règle

complémentaire d’attribution de compétence entre le droit fédéral et

cantonal en matière de marchés publics. Selon cette disposition, si plusieurs

adjudicateurs soumis au droit fédéral et au droit cantonal font une

adjudication en commun, le droit applicable est celui de l’adjudicateur

principal. La règle de l’art. 2c OMP peut être comparée à la solution

légale applicable aux procédures complexes de projets de construction,

selon laquelle une autorité unique concentre matériellement toutes les

compétences ressortissant à plusieurs autorités et prend une décision unique

(pour comparer, voir art. 62a-62c de la loi fédérale du 21 mars 1997 sur

l’organisation du gouvernement et de l’administration [LOGA], RS 172.010).

Le principe de la légalité exigerait que la règle de l’art. 2c OMP figure dans

une loi au sens formel, c’est-à-dire dans la LMP, car cette règle est susceptible

de modifier, pour les marchés passés en commun par la Confédération et

un/des cantons, le régime juridique et surtout les voies de droit applicables

(prise de position de l’Office fédéral de la justice lors de la consultation

relative au projet de modification de l’OMP, rapportée dans le Rapport

explicatif sur la révision de l’OMP, décembre 2001, p. 13 s., disponible sur

http://www.beschaffung.admin.ch/fr/beschaffungswesen_bund/recht_org_zahlen/erlaeuternder_bericht.p

[dernière consultation le 30 juillet 2003]). Le principe du parallélisme des

formes exige que des dispositions figurant dans une loi au sens formel -

comme le sont notamment la plupart des règles relatives aux voies de recours -

soient révisées selon la procédure et les formes dans lesquelles elles ont été

adoptées (art. 5 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération Suisse

du 18 avril 1999 [Cst.], RS 101; ATF 112 Ia 136 consid. 3c). En outre, selon

l’art. 164 al. 1 let. g Cst., doivent être adoptées sous la forme de loi fédérale les

dispositions fondamentales relatives à l’organisation et à la procédure des

autorités fédérales. Selon la jurisprudence enfin, il faut une base légale dans

le domaine de l’organisation de l’Etat pour toute procédure qui aboutit à des

décisions juridiquement contraignantes, que ce soit en matière de législation,

de juridiction ou d’administration (ATF 104 Ia 226 = Journal des Tribunaux

[JdT] 1980 I 473 consid. 2c). Toutefois, dès lors que la Confédération a engagé

une révision de la LMP, l’OMP peut régler de manière transitoire le partage

des compétences en cas d’adjudication commune Confédération-cantons

(voir la prise de position précitée de l’Office fédéral de la justice; pour un cas

d’ordonnance servant de base légale transitoire à un transfert de compétence à

la Confédération, voir ATF 125 II 152). En conséquence, l’art 2c OMP constitue

une disposition contraignante à l’égard des pouvoirs adjudicateurs fédéraux et

cantonaux qui passent un marché en commun (critique quant à la compétence

fédérale: Lang, op. cit., p. 46).

En résumé, la détermination du pouvoir adjudicateur entraîne

automatiquement celle du droit applicable. De celui-ci découle tout aussi

directement la désignation de l’autorité de recours compétente (supra

consid. 2a).

En l’espèce, la Commission de recours observe que les CFF et l’Etat de Genève

ont expressément convenu d’une co-maîtrise d’ouvrage durant la phase

d’avant-projet de la ligne ferroviaire CEVA. Les débats devant le Grand

Conseil genevois, à l’occasion de l’adoption de la subvention de 400.8 millions

de francs destinée au projet CEVA, ont aussi souligné expressément la

co-maîtrise d’ouvrage durant la phase d’avant-projet (voir PL 8719-A,

Rapport de la Commission des travaux chargées d’étudier le projet de loi

du Conseil d’Etat ouvrant un crédit de 400’800’000 Fr. au titre de subvention

cantonale d’investissement en vue de la réalisation de la liaison ferroviaire

Cornavin-Annemasse via La Praille-les Eaux-Vives [CEVA] par les Chemins

de fer fédéraux suisses S.A. [CFF], Mémorial du Grand Conseil genevois,

annexes, 55e législature, sessions des 27-28 juin et 29 août 2002, p. 4738 s.).

Cette co-maîtrise est également réalisée dans les faits. La co-maîtrise d’ouvrage

se traduit formellement par l’apposition systématique conjointe des deux logos

des CFF et du DAEL sur tous les documents relatifs au marché en cause, en

particulier le dossier de candidature ainsi que les instructions et directives.

Le courrier du 18 décembre 2002 informant le groupement C. du rejet de sa

candidature porte aussi l’en-tête conjointe du DAEL et des CFF. La co-maîtrise

d’ouvrage est rappelée par les instructions et directives relatives à la première

phase de la procédure sélective ainsi que par le dossier de candidature. La

cellule de pilotage de l’avant-projet comprend des représentants des CFF et de

l’administration cantonale genevoise (dossier de candidature). L’évaluation

des dossiers de candidature était placée sous la responsabilité d’un collège

d’experts réunissant des spécialistes des CFF et de l’administration cantonale

genevoise (instructions et directives).

Les CFF sont une société anonyme de droit public, dont la Confédération est

l’unique actionnaire, et qui est active dans la construction et l’exploitation

d’installations ferroviaires. Les CFF constituent ainsi un pouvoir adjudicateur

soumis au droit fédéral sur les marchés publics (organisation de droit public

sous l’influence dominante de la Confédération et active dans le secteur

ferroviaire: art. 2 al. 2 LMP; art. 2a al. 1 let. a et art. 2a al. 2 let. b OMP). L’Etat

de Genève, bien qu’actif en l’espèce dans le secteur des transports ferroviaires,

ne constitue pas une organisation de droit public ou de droit privé visée

à l’art. 2a OMP, mais un pouvoir public. Il relève en conséquence du droit

cantonal et du droit intercantonal sur les marchés publics.

En conséquence, la Commission de recours constate que le marché d’étude

d’avant-projet CEVA pour le lot 3 est passé en commun par un pouvoir

adjudicateur soumis au droit fédéral (les CFF) et un pouvoir adjudicateur

soumis au droit cantonal (le Canton de Genève, agissant par le DAEL). La

condition posée par l’art. 2c OMP d’une adjudication commune entre plusieurs

pouvoirs adjudicateurs assujettis au droit fédéral et au droit cantonal paraît

ainsi réalisée. Les intimées contestent toutefois qu’il y ait adjudication

commune, au motif qu’elles auraient expressément convenu par l’Avenant n° 2

que le DAEL agirait comme pouvoir adjudicateur unique pour le marché en

cause.

b. Dès lors que le droit applicable à un marché public est directement fonction

du pouvoir adjudicateur (supra consid. 3a), la question de savoir si deux

entités, de niveaux fédéral et cantonal, qui passent en commun un marché

peuvent valablement désigner l’une d’elles comme pouvoir adjudicateur

unique se recouvre avec la question de savoir si ces deux entités adjugeant en

commun peuvent faire une élection de droit. On ne saurait suivre l’argument

réthorique des CFF selon lequel, dès lors que l’Avenant n° 2 aurait désigné

l’Etat de Genève comme pouvoir adjudicateur unique, il n’y aurait pas

d’adjudication commune, de sorte que l’art. 2c OMP serait inapplicable. En

effet, la désignation d’une seule des deux entités comme pouvoir adjudicateur,

alors même qu’un marché est passé en commun, équivaut ipso facto à une

élection de droit en faveur de cette entité (et a fortiori à une prorogation de

for). La règle de l’art. 2c OMP serait ainsi éludée à la libre volonté des pouvoirs

adjudicateurs.

Dès lors, il faut déterminer si la règle de l’art. 2c OMP institue une compétence

impérative, conformément au principe général de l’art. 7 PA, ou si, au

contraire, cette compétence est de nature dispositive, de sorte que les

parties pourraient y déroger. Il importe peu que la dérogation soit convenue

directement, par une élection de droit, ou indirectement, par la désignation

d’une seule entité comme pouvoir adjudicateur dans une passation de marché

en commun.

c. L’art. 2c OMP a été adopté dans le cadre de la révision de l’OMP intervenue

lors de la transposition en droit interne de l’accord bilatéral CH-CE sur les

marchés publics, et est entré en vigueur le 1er juin 2002. Cette disposition est

le fruit d’une entente entre la Confédération et les cantons, afin de mettre un

terme aux solutions insatisfaisantes développées par la pratique:

«[…] En effet, la pratique a, en l’absence de base légale, développé des

constructions juridiques délicates [adjudications parallèles limitant l’efficacité

de recours des soumissionnaires] et même des constructions non conformes

[adjudication par délégation en soumettant, sans base légale expresse, certains

marchés à un autre régime juridique que le régime ordinaire] en vue de procéder

à des adjudications communes. Pour mettre un terme à ces pratiques, le

groupe de travail interdépartemental, d’entente avec les cantons, propose

de créer dans l’OMP une norme désignant pour les adjudications communes

Confédération-cantons le droit applicable et les voies de droit sur la base d’un

seul critère objectif, à savoir celui du droit applicable à l’adjudicateur ayant

individuellement la valeur de commande la plus élevée» (Rapport explicatif sur

la révision de l’ordonnance sur les marchés publics [OMP], décembre 2001,

p. 13; sur la pratique antérieure, voir Christian Bovet, Le contentieux des

marchés publics, in Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 4/2001 I

p. 432-434).

Dès lors que les règles de compétence sont en règle générale impératives (art. 7

PA), la faculté d’y déroger doit ressortir clairement - si ce n’est expressément

- du texte légal (Moor, op. cit. vol. II, p. 530; Grisel, op. cit., vol. II, p. 832). Or,

le texte de l’art. 2c OMP est formulé de manière impérative: «Si […], le droit

applicable est celui de l’adjudicateur principal» / «Wenn […], gilt das Recht

der Hauptauftraggeberin» / «Se […], è applicabile il diritto del committente

principale».

L’interprétation historique et téléologique ouvre une incertitude dans la

mesure où le Rapport explicatif sur la révision de l’OMP (op. cit., p. 13) indique

que «cette disposition permet de déterminer le droit applicable en pareil cas et

également de déroger à l’un ou l’autre droit». Toutefois, cette phrase isolée doit

être analysée à la lumière de l’ensemble du paragraphe consacré à l’art. 2c

OMP dans le Rapport explicatif précité. Or, celui-ci poursuit en exposant que la

norme désigne pour les adjudications communes Confédération-cantons «le

droit applicable et les voies de droit sur la base d’un seul critère objectif, à savoir

celui du droit applicable à l’adjudicateur ayant individuellement la valeur de

commande la plus élevée». Ainsi, la faculté évoquée dans le Rapport explicatif

de «déroger à l’un ou l’autre droit» doit être comprise comme se référant au

fait que le critère unique objectif choisi par l’art. 2c OMP implique qu’il sera

nécessairement dérogé au droit d’un pouvoir adjudicateur au profit de l’autre

(celui dont la participation financière au marché est la plus importante). Il faut

aussi considérer à ce titre le but poursuivi par le législateur, qui est de mettre

fin aux constructions juridiques délicates et même aux constructions non

conformes développées par la pratique en l’absence de base légale (Rapport

explicatif sur la révision de l’OMP, op. cit., p. 13). Si l’art. 2c OMP constituait

une règle de droit dispositif, il ne mettrait nullement fin aux pratiques ainsi

dénoncées par le législateur. La règle de compétence prévue à l’art. 2c OMP

constitue en conséquence du droit impératif.

Dès lors que l’AIMP a fait l’objet d’une révision du 15 mars 2001 (RO 2003

196), intervenue parallèlement aux modifications de l’OMP adoptées le

30 novembre 2001, il peut constituer une aide à l’interprétation de l’art. 2c

OMP. L’art. 8 al. 3 AIMP, dans sa version révisée du 15 mars 2001, prévoit

d’abord plusieurs critères permettant de déterminer le droit applicable lors

d’une adjudication commune entre plusieurs pouvoirs adjudicateurs soumis

au droit intercantonal; il réserve ensuite expressément une convention

contraire entre les parties (au sujet de l’art. 8 al. 3 AIMP révisé, voir le

commentaire de Christian Bovet in DC 4/2002, p. 158). En revanche, l’art. 2c

OMP repose, comme le souligne le Rapport explicatif sur la révision de

l’OMP (p. 13), sur «un seul critère objectif, à savoir celui du droit applicable

à l’adjudicateur ayant individuellement la valeur de commande la plus élevée».

En outre, l’art. 2c OMP ne contient aucune réserve d’élection de droit. La

Confédération et les cantons ont mené des échanges de vues et ont collaboré

lors des révisions parallèles de l’AIMP et de l’OMP, y compris en ce qui

concerne la question des marchés passés en commun (Lang, op. cit., p. 43 s.

et 46; Mayer, op. cit., p. 679 s.; Message du Conseil fédéral du 23 juin 1999

relatif à l’approbation des accords sectoriels entre la Suisse et la CE, FF 1999

5520; Rapport explicatif sur la révision de l’OMP, ad art. 2c OMP, p. 13). En

conséquence, la formulation différente de l’art. 2c OMP par rapport au texte

de l’art. 8 al. 3 AIMP révisé ne saurait être une inadvertance, mais doit être

interprétée comme reflétant une volonté du législateur fédéral différente de

celle des auteurs de la révision de l’AIMP (en ce sens également, Lang, op. cit.,

p. 46). On ne saurait dès lors suivre les allégations du DAEL selon lesquelles

il faudrait interpréter l’art. 2c OMP de manière conforme à l’art. 8 al. 3 AIMP

révisé. Il faut conclure de l’absence de réserve expresse d’une élection de droit

dans l’art. 2c OMP que cette disposition revêt un caractère impératif, et non

dispositif. En outre, il ressort clairement tant de l’opposition des textes de

l’art. 2c OMP et de l’art. 8 al. 3 AIMP révisé que du Rapport explicatif sur la

révision de l’OMP que le pouvoir adjudicateur principal doit être déterminé

dans le cadre de l’art. 2c OMP sur la base d’un seul critère objectif, celui

du pouvoir adjudicateur dont la participation financière au marché est la

plus importante, et non sur la base du faisceau de critères expressément

prévu par l’art. 8 al. 3 AIMP révisé. Enfin, la Commission de recours souligne

qu’une application aux adjudications communes entre la Confédération et

un ou des cantons des critères de l’art. 8 al. 3 AIMP révisé (critères adoptés

pour les marchés passés dans le cadre de coopérations intercantonales ou

intercommunales) violerait la répartition constitutionnelle des compétences

entre la Confédération et les cantons. En matière de marchés publics, le

critère de répartition des compétences entre le droit fédéral et cantonal est

celui du pouvoir adjudicateur (supra consid. 3a). Retenir le lieu d’exécution

des travaux comme «critère prépondérant» pour la passation en commun

d’un tel marché par la Confédération et un canton - ainsi que le suggère le

Canton de Genève -, et appliquer en conséquence à ce marché le droit du lieu

d’exécution des travaux, reviendrait de facto à substituer un autre critère à

celui du pouvoir adjudicateur sur lequel repose la répartition constitutionnelle

des compétences entre droit fédéral et cantonal en matière de marchés publics.

Comme le soulignent à juste titre les recourantes, le critère du lieu d’exécution

des travaux aurait pour conséquence d’assujettir systématiquement au droit

intercantonal/cantonal les marchés de travaux passés en commun, dès lors

que la Confédération ne dispose - dans le système fédéral suisse - d’aucun

territoire propre. Les autres critères figurant à l’art. 8 al. 3 AIMP révisé (lieu

du siège de l’organisation commune; lieu où l’activité principale est déployée)

se heurtent à la même objection. Adopté dans une ordonnance, le critère du

pouvoir adjudicateur principal prévu par l’art. 2c OMP doit être interprété de

manière conforme à la répartition constitutionnelle des compétences entre

la Confédération et les cantons en matière de marchés publics, et ne saurait

y déroger. Il ne saurait dès lors incorporer dans la détermination du pouvoir

adjudicateur principal - et en conséquence dans celle du droit applicable

- le critère du lieu d’exécution des travaux, car une telle interprétation de

l’art. 2c OMP amènerait à déroger systématiquement au critère général du

pouvoir adjudicateur fondant la répartition verticale des compétences entre

Confédération et cantons.

On ne saurait - a fortiori - appliquer directement l’art. 8 al. 3 AIMP, dans

sa version révisée du 15 mars 2001, au cas d’espèce. En premier lieu, le

Canton de Genève n’a pas encore adhéré à la version révisée de l’AIMP (pour

un état des cantons parties, voir RO 2003 204), de sorte qu’il ne saurait se

prévaloir de cette réglementation. Deuxièmement, la doctrine considère

que la Confédération peut, dans le cadre du fédéralisme coopératif vertical

prévu par l’art. 48 al. 2 Cst., participer à des conventions intercantonales

conclues dans un domaine où elle dispose d’une compétence parallèle à

celle des cantons (Andreas Auer/Giorgio Malinverni/Michel Hottelier, Droit

constitutionnel suisse, vol. I, Berne 2000, n° 1596). En l’espèce, même si les

marchés publics constituent une compétence parallèle des cantons et de la

Confédération, force est toutefois de constater que la Confédération n’est pas

partie à l’AIMP, ni dans sa version initiale, ni dans sa version révisée. Or, une

convention intercantonale ne crée de droits et obligations que pour les parties

qui y ont adhéré (Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., n° 1564). Au surplus, le

texte même de l’art. 8 al. 3 AIMP révisé renvoie aux pouvoirs adjudicateurs

visés aux al. 1 et 2 de cette disposition, qui ne comportent ni la Confédération,

ni les CFF, mais uniquement les pouvoirs adjudicateurs soumis à l’AIMP. Une

application concurrente de l’art. 2c OMP et de l’art. 8 al. 3 AIMP révisé est ainsi

exclue (à ce sujet, Lang, op. cit., p. 46): l’art. 2c OMP vise les marchés passés

en commun par des pouvoirs adjudicateurs fédéraux et cantonaux, alors

que l’art. 8 al. 3 AIMP révisé concerne les adjudications communes par des

pouvoirs adjudicateurs soumis au droit intercantonal/cantonal. En troisième

lieu, on ne saurait admettre que les cantons puissent modifier, par le biais de

l’art. 8 al. 3 AIMP révisé, la règle de répartition constitutionnelle verticale des

compétences en matière de marchés publics, basée sur le critère du pouvoir

adjudicateur, et telle que précisée par l’art. 2c OMP. Conformément à l’art. 48

al. 3 Cst., les conventions intercantonales ne doivent être contraires ni au droit

ni aux intérêts de la Confédération. Selon la doctrine unanime, un concordat

intercantonal doit respecter la répartition constitutionnelle (verticale) des

compétences entre la Confédération et les cantons, qui est de droit impératif

(Ursula Abderhalden in: Peter Hänni [éd.], Schweizerischer Föderalismus und

europäische Integration, Zurich 2000, p. 329 s.; Blaise Knapp, La répartition des

compétences et la coopération de la Confédération et des cantons, in: Daniel

Thürer/Jean-François Aubert/Jörg Paul Müller [éd.], Verfassungsrecht der

Schweiz, Zurich 2001, p. 464 s., n° 44; Peter Hänni, Verträge zwischen Kantonen

und zwischen dem Bund und den Kantonen, in: Thürer/Aubert/Müller, op.

cit., p. 448 s., n° 21, 26 et 34; Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., n° 1569 s.

et 1583; Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht,

5e éd., Zurich 2001, n° 1278 et 1280). De plus, à l’instar du droit cantonal, le

droit intercantonal doit respecter la primauté du droit fédéral (art. 49 al. 1

Cst.). Le principe de la force dérogatoire du droit fédéral s’attache aussi à

une ordonnance du Conseil fédéral, pour autant que celle-ci soit conforme au

partage constitutionnel des compétences (Häfelin/Haller, op. cit., n° 1173 s. et

1178-1181). Tel est le cas de l’art. 2c OMP, qui détermine le droit applicable à

un marché passé en commun en fonction du pouvoir adjudicateur principal,

défini sur la base de la participation financière majoritaire au marché. En

conséquence, l’art. 48 al. 3 et l’art. 49 al. 1 Cst., en relation avec l’art. 2c OMP,

s’opposent à ce que l’art. 8 al. 3 AIMP révisé soit appliqué - même par analogie

- pour permettre une élection de droit lors de la passation en commun

d’un marché par des pouvoirs adjudicateurs fédéral et cantonal (contra:

Message-type pour la révision de l’AIMP, Zurich, juin 2001, p. 21).

En conséquence, l’art. 2c OMP pose une règle de compétence de caractère

impératif et est applicable au cas d’espèce. Le droit applicable à un marché

passé en commun par la Confédération et un canton ou une commune doit

être déterminé dans le cadre de l’art. 2c OMP, à la lumière de la répartition

constitutionnelle verticale des compétences entre la Confédération et les

cantons en matière de marchés publics.

d.aa. L’art. 2c OMP prévoit qu’un marché passé en commun par des pouvoirs

adjudicateurs assujettis au droit fédéral et au droit cantonal est soumis au

droit du pouvoir adjudicateur principal. Contrairement à l’art. 8 al. 3 AIMP

dans sa version révisée du 15 mars 2001 - qui se réfère à plusieurs critères

alternatifs (voir Bovet, note in DC 4/2002, p. 158) -, l’art. 2c OMP identifie le

droit de l’adjudicateur principal en se fondant sur «un seul critère objectif, à

savoir celui du droit applicable à l’adjudicateur ayant individuellement la valeur

de commande la plus élevée», c’est-à-dire le droit de «l’adjudicateur [fédéral ou

cantonal] dont la participation financière au mandat est la plus importante»

(supra consid. 3c). Il faut rechercher qui est le pouvoir adjudicateur principal

dans la passation du marché d’études d’avant-projet relatif au lot 3.

bb. La construction de la ligne de raccordement ferroviaire entre Genève

Cornavin-La Praille-Les Eaux-Vives fait l’objet d’une Convention du 7 mai

1912 entre la Confédération suisse et le Canton de Genève (RS 742.32, annexe),

qui prévoit notamment que les CFF supportent le coût de l’établissement du

raccordement, alors que la Confédération et le Canton de Genève versent

une subvention, chacun pour un tiers du coût (art. 5 de la Convention). Un

Protocole d’accord a été conclu le 26 avril 2002 entre la Confédération, les CFF

et le Canton de Genève en vue de mettre en œuvre, interpréter, actualiser et

exécuter la Convention de 1912; il a été ratifié entre le 2 mai 2002 et le 3 juillet

2002 par les trois parties. Le Protocole d’accord prévoit les engagements

financiers suivants:

- pour les raccordements de la partie initiale (Cornavin-La Praille) et de la

partie finale sur territoire suisse (Eaux-Vives-frontière nationale), les dépenses

afférentes aux travaux seront supportées à raison de 20% par les CFF et de

80% par le Canton de Genève (art. 13 du Protocole d’accord);

- pour le raccordement de la partie centrale et nouvelle (La Praille-Les

Eaux-Vives), le financement de la construction de la ligne de raccordement

sera supporté à raison de 2/3 par la Confédération et les CFF d’une part, et de

1/3 par le Canton de Genève d’autre part (art. 12 du Protocole d’accord).

L’investissement total pour la ligne de raccordement CEVA est estimé à

941 millions de francs; ce montant se décompose à raison de 188 millions pour

les sections initiale (Cornavin-La Praille) et finale (Les Eaux-Vives-frontière

suisse), et de 753 millions pour le tronçon central (La Praille-Les Eaux-Vives).

Selon la clé de répartition prévue par le Protocole d’accord, le financement

est supporté à raison de 550 millions par la Confédération et de 400.8 millions

par le Canton de Genève (voir Mémorial des séances du Grand Conseil

genevois, annexes, séances des 25 et 26 avril et 2 mai 2002, PL 8719 et M

1439-A, p. 3173 s.).

En l’espèce, le marché portant sur le lot 3 contesté concerne le tunnel et la

station de Pinchat, qui se trouvent sur la section centrale du raccordement

(La Praille-Les Eaux-Vives), dont le financement est supporté à raison de 2/3

par la Confédération et les CFF, et de 1/3 par le Canton de Genève (art. 12 du

Protocole d’accord). Le marché du lot 3 contesté concerne de manière ferme

les études d’avant-projet du lot 3, mais il comporte aussi une option pour les

phases de projet et de réalisation du lot 3.

cc. Pour des raisons liées à la planification technique, ainsi que temporelle

et financière, la phase d’avant-projet de la ligne de raccordement CEVA a

nécessité certains aménagements des règles prévues par le Protocole d’accord

du 26 avril 2002.

S’agissant d’abord de la planification technique, l’art. 3 du Protocole

d’accord du 26 avril 2002 prévoit que les CFF assument la qualité de maître

d’ouvrage pendant la phase de réalisation de l’ensemble de l’ouvrage,

c’est-à-dire des trois sections Cornavin-La Praille, La Praille-Les Eaux-Vives

et Les Eaux-Vives-frontière. En revanche, durant la phase d’avant-projet,

l’imbrication du projet ferroviaire et des aménagements urbains concomitants

nécessite une co-maîtrise d’ouvrage par les CFF et le Canton de Genève, qui

est spécialement prévue par l’art. 2 de l’Avenant n° 2 (cf. supra consid. 3a).

Le rapport présenté au Grand Conseil genevois à l’appui du projet de loi

ouvrant un crédit de 400.8 millions au titre de subvention cantonale au projet

CEVA souligne aussi expressément la co-maîtrise d’ouvrage durant la phase

d’avant-projet (voir PL 8719-A, Rapport de la Commission des travaux chargées

d’étudier le projet de loi du Conseil d’Etat ouvrant un crédit de 400’800’000 Fr.

au titre de subvention cantonale d’investissement en vue de la réalisation

de la liaison ferroviaire Cornavin-Annemasse via La Praille-Les Eaux-Vives

(CEVA) par les Chemins de fer fédéraux suisses S.A. [CFF], Mémorial du Grand

Conseil genevois, annexes, 55e législature, sessions des 27-28 juin et 29 août

2002, p. 4738).

S’agissant ensuite de la planification temporelle et financière, le Canton de

Genève tient particulièrement à une réalisation rapide de la liaison ferroviaire

CEVA. Pour assurer un respect du planning prévu, qui prévoit une mise en

service dès 2008, le Canton de Genève a convenu avec les CFF d’avancer

l’intégralité des frais d’études d’avant-projet. La «Convention cadre du 17 avril

2001 entre la République et Canton de Genève, le Canton de Vaud, les CFF

et les Transports publics genevois (TPG) sur la planification des transports

ferroviaires régionaux dans l’agglomération genevoise» prévoit que:

«[…] Le Canton de Genève avancera en outre les dépenses des CFF

pour l’élaboration des projets de la nouvelle liaison ferroviaire

Praille-Eaux-Vives-frontière nationale près d’Annemasse, jusqu’au dossier

d’approbation des plans. La répartition définitive de ces dépenses sera intégrée

ultérieurement à celle du financement général de ce projet» (art. 8 i.f. de la

Convention cadre du 17 avril 2001).

De plus, l’Avenant n° 2 prévoit que:

«En application de la convention cadre de planification [chap. 8], l’Etat de Genève

avance la totalité du coût des études d’avant-projet. […] Les frais d’études seront

avancés par le canton conformément au présent avenant et sont portés au

crédit de la part lui incombant dans le financement de la liaison ferroviaire.

[…]» (art. 6).

Le Canton de Genève a effectivement avancé les coûts d’études d’avant-projet

via deux crédits de 6 millions de francs (crédit n° 8191, adopté le 14 avril 2000)

et de 30 millions de francs (crédit n° 8534, adopté le 21 septembre 2001).

dd. La Commission de recours observe ainsi qu’il ressort du texte clair de

l’art. 8 de la Convention cadre du 17 avril 2001 et de l’art. 6 de l’Avenant

n° 2 que la prise en charge par le Canton de Genève de la totalité des frais

d’avant-projet ne constitue qu’une simple avance, à porter en compte sur la

part de financement total du raccordement CEVA supportée par le Canton

de Genève aux termes du Protocole d’accord du 26 avril 2002. Le fait qu’il ne

s’agissait que d’une avance, obéissant à la même répartition finale que les

coûts du projet CEVA, ressort aussi explicitement des rapports et matrice de

coûts présentés au Grand Conseil genevois lors des débats d’adoption de la

loi relative à la subvention cantonale pour le financement du projet CEVA.

Ceux-ci indiquent que le Canton de Genève accorde aux CFF une subvention

d’investissement totale de 401.5 millions de francs, auxquels sont retranchés

36 millions déjà alloués (via les deux crédits d’études de 6 et 30 millions),

ce qui donne un montant de 365.5 millions de francs représentant la part

cantonale restant encore à financer (voir PL 8719 M 1439-A, Mémorial des

séances du Grand Conseil, annexes, session des 25 et 26 avril et 2 mai 2002,

p. 3175 s. et 3178). Il a ainsi été exposé lors de l’adoption de la loi devant le

Grand Conseil genevois que:

«Quant à la partie de la subvention d’investissement relative aux nouveaux

travaux d’infrastructure, elle est accordée aux CFF par le canton de Genève à

hauteur de 365.5 millions de francs pour leur permettre de réaliser la nouvelle

infrastructure et finaliser ainsi la liaison ferroviaire prévue. Ce montant est

obtenu d’après la matrice des coûts qui présente un chiffrage total pour le projet

CEVA de 941 millions de francs [sans renchérissement] avec la clé de répartition

définie: 401.5 millions de francs à la charge du canton, auxquels on retranche

36 millions [via les deux projets de loi d’études de 6 et de 30 millions], ce qui

donne 365.5 millions de francs représentant la part cantonale restant encore à

financer [hors TVA]» (PL 8719-A, Mémorial du Grand Conseil genevois, Annexes,

55e législature, sessions des 27-28 juin et 29 août 2002, p. 4740).

L’art. 1 al. 2 de la loi genevoise ainsi adoptée le 28 juin 2002 prévoit

expressément que ce montant de 365.5 millions de francs correspond à la

clé de répartition prévue dans la Convention de 1912 et dans le Protocole

d’accord du 26 avril 2002 (loi ouvrant un crédit de 400’800’000 Fr. au titre de

subvention cantonale d’investissement en vue de la réalisation de la liaison

ferroviaire Cornavin-Annemasse via La Praille-les Eaux-Vives [CEVA] par les

Chemins de fer fédéraux suisses S.A. [CFF], du 28 juin 2002, FAO genevoise

du 14 octobre 2002 [ci-après: loi ouvrant un crédit en vue de la réalisation

du projet CEVA]). En conséquence, le fait que le Canton de Genève avance la

totalité des frais de l’avant-projet CEVA, selon l’art. 6 de l’Avenant n° 2, ne

modifie en rien la clé finale de répartition des coûts prévue à l’art. 12 du

Protocole d’accord, dont il résulte que le Canton de Genève supporte 1/3 du

coût pour le lot 3 (tunnel de Pinchat) situé sur le tronçon central La Praille-Les

Eaux-Vives. Les CFF supportent les 2/3 (1/3 directement et 1/3 par le biais d’une

subvention versée par la Confédération aux CFF) du coût de financement du

lot 3, y compris le coût des études d’avant-projet.

Le pouvoir adjudicateur principal au sens de l’art. 2c OMP est celui dont la

participation financière au marché est la plus importante (Rapport explicatif

sur la révision de l’OMP, p. 13; supra consid. 3d/aa). En conséquence, la

Commission de recours constate que les CFF, pouvoir adjudicateur assujetti

au droit fédéral, sont «l’adjudicateur principal» selon l’art. 2c OMP. Cette

conclusion implique que la passation du marché en cause est soumise, selon

l’art. 2c OMP, au droit fédéral en matière de marchés publics.

e.aa. Les intimées contestent que les CFF agissent comme pouvoir

adjudicateur dans le cadre du marché en cause. En se fondant sur l’Avenant

n° 2, elles considèrent au contraire que le Canton de Genève, agissant par

le DAEL, est le pouvoir adjudicateur, et que le marché est soumis au droit

intercantonal et cantonal sur les marchés publics.

L’art. 6 de l’Avenant n° 2 prévoit que «[…] l’autorité adjudicatrice sera,

pour cette phase, l’Etat de Genève». Cette désignation s’est effectivement

traduite dans la passation du marché en cause. Tant l’appel à candidatures

que les instructions et directives accompagnant le dossier de candidature

désignent comme pouvoir adjudicateur le Canton de Genève, représenté par

le DAEL. Les dossiers de candidature étaient remis par le DAEL, département

cantonal auprès duquel les candidats intéressés pouvaient aussi adresser

leurs éventuelles questions complémentaires. Les candidatures devaient

être déposées auprès du DAEL. Par ailleurs, et de manière partiellement

contradictoire, l’art. 6 de l’Avenant n° 2 prévoit que «la loi fédérale sur les

marchés publics et l’AIMP [accord intercantonal sur les marchés publics] sont

applicables». L’appel à candidatures ainsi que les instructions et directives

écartent en revanche toute mention du droit fédéral, en prévoyant que le droit

applicable au marché en cause était l’AMP, la LMI, l’AIMP, de même que le droit

cantonal genevois sur les marchés publics.

La Commission de recours observe que le pouvoir adjudicateur (cantonal) et le

droit applicable (intercantonal et cantonal) désignés par l’art. 6 de l’Avenant

n° 2, et tels que mis en œuvre dans le cadre de la passation du marché en

cause, s’écartent du résultat prescrit par une application de l’art. 2c OMP au

cas d’espèce (pouvoir adjudicateur fédéral et droit fédéral). Il faut examiner si

le Canton de Genève et les CFF pouvaient valablement déroger, par l’Avenant

n° 2, à l’art. 2c OMP.

bb. Sous l’angle temporel, l’Avenant n° 2 porte la date du 14 mai 2002, de

sorte qu’il a été conclu avant l’entrée en vigueur de l’art. 2c OMP, le 1er juin

2002. Toutefois, les intimées ne sauraient se prévaloir de cette antériorité.

D’une part, l’art. 2c OMP fait partie d’une révision de l’OMP dont l’avant-projet

fut mis en consultation le 9 juillet 2001 et qui a été définitivement adoptée

le 30 novembre 2001 (RO 2002 886), de sorte que les CFF auraient dû en

avoir connaissance. Il est particulièrement révélateur d’observer que l’art. 6

de l’Avenant n° 2, bien que désignant l’Etat de Genève comme pouvoir

adjudicateur, prévoit par ailleurs que les marchés relatifs aux études

d’avant-projet seront soumis à «la loi fédérale sur les marchés publics et l’AIMP

[accord intercantonal sur les marchés publics]». Les intimées étaient ainsi

à tout le moins conscientes, au moment de la conclusion de l’Avenant n° 2,

qu’aussi bien le droit fédéral que le droit intercantonal et cantonal étaient

susceptibles de s’appliquer au marché en cause. Ce n’est qu’au moment

de l’appel à candidatures que toute mention du droit fédéral en matière

de marchés publics a été écartée au profit du seul droit applicable aux

marchés publics cantonaux (AMP, LMI, AIMP et droit cantonal genevois;

appel à candidatures et instructions et directives). D’autre part et surtout,

le droit applicable à la passation d’un marché public est déterminé, en cas

de procédure ouverte ou sélective, par la date de publication de l’appel

d’offres, respectivement de l’appel à candidatures (art. 37 LMP; décision

de la Commission de recours du 28 septembre 2001, JAAC 66.5 consid. 3a).

L’art. 72a OMP contient une règle transitoire identique pour les modifications

de l’OMP - y compris l’art. 2c OMP - entrées en vigueur le 1er juin 2002. L’art. 17

du Protocole d’accord du 26 avril 2002, conclu par la Confédération, le

Canton de Genève et les CFF, rappelle également que: «aucune clause du

présent protocole d’accord ne pourra être interprétée comme empêchant

l’application de la législation fédérale pertinente future en la matière». En

l’espèce, l’appel à candidatures a été publié dans la Feuille d’avis officielle

genevoise le 14 octobre 2002, avec un résumé dans la FOSC du 10 octobre

2002, soit postérieurement à l’entrée en vigueur de l’art. 2c OMP. Le respect

de cette dernière disposition s’imposait en conséquence aux intimées, quand

bien même elles en auraient ignoré l’existence au moment de la conclusion de

l’Avenant n° 2.

cc. (…)

Au surplus, l’Avenant n° 2 avec le Canton de Genève n’a pas été conclu par

la Confédération, mais uniquement par les CFF agissant en leur propre nom.

Conformément à l’art. 35 al. 2 Cst., une entité privée délégataire de tâches

publiques doit respecter les droits fondamentaux (Häfelin/Haller, op. cit.,

n° 277). Il en va a fortiori de même lorsque le délégataire revêt une forme

de droit public. Une société anonyme de droit public, même entièrement

détenue par la Confédération et chargée d’une tâche de service public, comme

le sont les CFF, est liée dans son activité par le principe de la légalité prévu

à l’art. 5 al. 1 Cst., et plus particulièrement par le principe de la suprématie

de la loi (Häfelin/Müller, op. cit., n° 368; Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit.,

n° 1725-1729; Pierre Moor, Droit administratif, vol. I, 2e éd, Berne 1994, p. 311

et 317 s.). Les CFF ne peuvent, par le biais d’une convention conclue avec

le Canton de Genève, écarter l’application de l’art. 2c OMP. En vertu du

principe du parallélisme des formes, seule la Confédération, agissant par

voie d’ordonnance ou par du droit de rang supérieur, peut modifier la règle

impérative de l’art. 2c OMP.

En conséquence, l’art. 2c OMP s’applique à la passation du marché en

cause. En désignant conventionnellement un pouvoir adjudicateur unique

(le Canton de Genève) alors même que le marché en cause est passé en

co-maîtrise d’ouvrage, l’Avenant n° 2 viole la règle impérative de répartition

des compétences en cas d’adjudication commune prévue par l’art. 2c OMP.

L’élection de droit qui en découle est aussi illégale.

dd. La Commission de recours note par ailleurs que les arguments développés

par les intimées pour justifier l’attribution de la compétence d’adjudication

pour la phase d’avant-projet au Canton de Genève, et en conséquence

l’application du droit intercantonal et cantonal, sont d’ordre purement

pratiques ou ne sont pas pertinents.

Certes, le Canton de Genève a un intérêt prépondérant à la réalisation du

projet CEVA sur son territoire. L’art. 2c OMP ne prévoit toutefois aucune

possibilité d’exception dans l’hypothèse où le marché en cause affecte

prioritairement les intérêts d’un canton plutôt que ceux de la Confédération.

Tel qu’explicité par le Rapport explicatif, l’art. 2c OMP pose comme critère

unique celui du pouvoir adjudicateur principal, défini comme le pouvoir

adjudicateur dont la participation financière au marché est la plus importante.

Le fait que le Canton de Genève avance la totalité du financement de la phase

d’avant-projet n’est pas pertinent. Il ne s’agit d’abord que d’une avance qui ne

modifie pas la clé finale de répartition des coûts entre le Canton de Genève, la

Confédération et les CFF, en particulier en ce qui concerne le financement

minoritaire (1/3) par le Canton de Genève de la planification/réalisation

du lot 3 (supra consid. 3d). Ensuite, si une simple avance de la totalité des

frais rendait applicable le droit du pouvoir adjudicateur dont la participation

financière finale est pourtant minoritaire, la règle de compétence de l’art. 2c

OMP serait détournée. Il suffirait au pouvoir adjudicateur principal de

s’acquitter systématiquement de sa quote-part financière sous la forme

d’un remboursement a posteriori pour procéder de facto à une élection de

droit contraire à l’art. 2c OMP. Une telle hypothèse est loin d’être purement

théorique en l’espèce, puisque seul le Canton de Genève, pouvoir adjudicateur

minoritaire, a adopté un crédit de 400.8 millions de francs couvrant la totalité

de sa part de financement (voir la loi ouvrant un crédit en vue de la réalisation

du projet CEVA). En revanche, la Confédération et les CFF, bien que s’étant

engagés par le Protocole d’accord du 26 avril 2002 à réaliser le raccordement

ferroviaire CEVA selon les modalités financières convenues, n’ont pas encore

adopté la totalité du crédit de 550 millions qu’ils sont appelés à supporter.

Dans le cadre de la Convention sur les prestations 2003-2006 avec les CFF,

seule une première tranche de crédit de 40 millions de francs a été affectée

au projet CEVA (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la

Convention sur les prestations entre la Confédération suisse et la société

anonyme des Chemins de fer fédéraux [CFF] pour les années 2003-2006, le

plafond des dépenses pour la même période et un crédit d’engagement pour

l’équipement des véhicules ferroviaires de la signalisation dans la cabine

de conduite [ETCS], ainsi que le rapport de gestion des CFF sur la période

en cours, FF 2002 3101, 3114; Convention sur les prestations adoptée par

arrêté fédéral du 1er octobre 2002, FF 2002 6138). Le mode de financement du

reste du projet par la Confédération n’est pas encore arrêté, la Confédération

ayant évoqué plusieurs sources de financement, comme la part inutilisée de la

première étape de Rail 2000, les nouveaux moyens financiers destinés au trafic

d’agglomération, la Convention sur les prestations 2007-2010 ou la deuxième

étape de Rail 2000 (voir la réponse du Conseil fédéral du 13 novembre 2002

à la question 02.1122 posée par John Dupraz concernant le financement de

la liaison ferroviaire Praille-Eaux-Vives/GE). On ne saurait ainsi exclure que

d’autres étapes du raccordement ferroviaire CEVA soient financées par une

avance initiale du Canton de Genève, suivie d’un remboursement par la

Confédération et les CFF. Ce mode de procédé ne change toutefois rien au

fait que le pouvoir adjudicateur principal pour le marché en cause est fédéral.

Enfin, s’il est indéniable que les autorités exécutives genevoises répondent

devant le Grand Conseil genevois des dépenses effectuées dans le cadre du

projet CEVA (art. 11 de la loi genevoise du 28 juin 2002 précitée), le Conseil

fédéral a également l’obligation de présenter à l’Assemblée fédérale le rapport

de gestion des CFF, rapport renseignant notamment sur l’utilisation des fonds

dont les CFF ont bénéficié pour leur infrastructure au titre du plafond des

dépenses (art. 8 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1998 sur les Chemins de

fer fédéraux [LCFF], RS 742.31; voir en dernier lieu le Rapport des CFF sur la

convention 1999-2002, FF 2002 3132; également art. 18 de la Convention sur

les prestations 2003-2006, FF 2002 3156). En outre, l’art. 12 al. 4 du Protocole

d’accord du 26 avril 2002 prévoit expressément que les CFF adressent chaque

semestre à la Confédération et au Canton de Genève un rapport portant

notamment sur l’avancement des travaux.

En conséquence, les arguments développés par les intimées ne sont pas

pertinents pour écarter l’application de l’art. 2c OMP.

ee. La Commission de recours note au surplus que la passation du marché

en cause par le Canton de Genève est invalide, indépendamment même de

l’existence de l’art. 2c OMP et de la violation de cette dernière disposition.

Le principe de légalité (art. 5 al. 1 Cst.) s’oppose aussi à ce que les CFF et le

Canton de Genève modifient, par la voie bilatérale de l’art. 6 de l’Avenant n° 2,

la répartition des compétences prévue dans le Protocole d’accord tripartite

du 26 avril 2002 conclu entre la Confédération suisse, le Canton de Genève et

les CFF. L’Avenant n° 2 du 14 mai 2002, conclu ultérieurement au Protocole

d’accord du 26 avril 2002, viole ainsi le principe du parallélisme des formes

découlant de l’art. 5 al. 1 Cst. (Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit., n° 1729; Moor,

op. cit., vol. I, p. 316 s.).

En outre, les CFF ne disposent d’aucune base légale suffisante qui leur aurait

délégué la faculté de modifier la répartition des compétences prévue par le

Protocole d’accord conclu entre la Confédération, le Canton de Genève et

les CFF. Il ressort de l’art. 3 du Protocole d’accord que «les CFF, agissant en

qualité de maître d’ouvrage, construiront la ligne de raccordement de Genève-La

Praille à Genève-Eaux-Vives à double voie. Les stations de Carouge-Bachet et

de Champel-Hôpital font partie de la ligne de raccordement». Par l’art. 12 al. 1

du Protocole d’accord du 26 avril 2002, la Confédération «charge les CFF de

l’exécution de la Convention». Selon l’art. 12 al. 4 du Protocole d’accord, «les

CFF SA adressent chaque semestre à la Confédération et au Canton un rapport

portant notamment sur l’avancement des travaux». Ainsi, la Confédération

n’a opéré aucune délégation législative en faveur des CFF dans le Protocole

d’accord du 26 avril 2002, alors même qu’une telle délégation aurait dû

reposer, selon l’art. 164 al. 2 Cst., sur une base légale formelle (Häfelin/Haller,

op. cit., n° 1890; Moor, op. cit., vol. I, p. 335). Il ressort du texte du Protocole

d’accord que la Confédération n’a nullement délégué aux CFF la faculté

d’adopter une réglementation autonome dérogeant au Protocole d’accord

du 26 avril 2002 (et a fortiori à l’art. 2c OMP), mais a uniquement chargé cette

société de l’exécution dudit Protocole. Si une co-maîtrise d’ouvrage durant

la phase d’avant-projet reste compatible avec les art. 3 et 12 du Protocole

d’accord, tel n’est en revanche pas le cas de la désignation du Canton de

Genève comme pouvoir adjudicateur unique (art. 6 de l’Avenant n° 2). Les

CFF ont outrepassé les compétences d’exécution qui leur étaient déléguées par

le Protocole d’accord du 26 avril 2002 en convenant, par l’art. 6 de l’Avenant

n° 2, que le Canton de Genève serait le pouvoir adjudicateur pour la phase

d’avant-projet. L’art. 6 de l’Avenant n° 2 viole aussi le principe de légalité de

l’art. 5 al. 1 Cst. en tant qu’il ne repose sur aucune base légale suffisante et

contredit le Protocole d’accord du 26 avril 2002.

De surcroît, la Commission de recours constate que les CFF et le Canton

de Genève ont outrepassé la compétence attribuée au Canton de Genève

par l’art. 6 de l’Avenant n° 2, à supposer même que cette attribution de

compétence eût été valide. Le champ d’application de l’Avenant n° 2

et, plus particulièrement, la désignation du Canton de Genève comme

pouvoir adjudicateur (art. 6 de l’Avenant n° 2) sont limités à la phase

d’avant-projet. Cette restriction ressort déjà de l’intitulé de l’Avenant n° 2:

«Etude d’avant-projet de la liaison ferroviaire CEVA». L’art. 6 de l’Avenant

n° 2 prévoit en outre expressément que «[…] L’autorité adjudicatrice sera,

pour cette phase, l’Etat de Genève». Or, l’objet du marché, tel que défini dans

l’appel à candidatures, porte de manière ferme sur les études d’avant-projet

du lot 3, mais il comporte aussi une option pour les phases de projet et de

réalisation de ce lot. En incluant dans l’objet du marché une option relative

aux phases de projet et de réalisation du lot 3, les CFF et le Canton de Genève

ont eux-mêmes violé la compétence attribuée au Canton par l’Avenant n° 2. Ils

ont en outre ainsi éludé l’art. 3 du Protocole d’accord du 26 avril 2002 conclu

entre la Confédération, le Canton de Genève et les CFF, qui prévoit que les

CFF assument la qualité de maître d’ouvrage pendant la phase de réalisation

de l’ouvrage. Enfin, le Canton de Genève a agi de manière contradictoire,

contrairement à l’art. 5 al. 3 et à l’art. 9 Cst., en dépassant sciemment sa

compétence alléguée au titre de l’Avenant n° 2. Durant les débats devant

le Grand Conseil genevois, il a été exposé clairement à plusieurs reprises

que la co-maîtrise d’ouvrage était limitée à la phase d’avant-projet, et que les

CFF assumeraient la maîtrise de l’ouvrage pendant la phase de réalisation

de la ligne ferroviaire CEVA (Mémorial du Grand Conseil genevois, Annexes,

55e législature, sessions des 27-28 juin et 29 août 2002, PL 8719-A, p. 4738 s.).

En passant un marché incluant une option relative à la phase d’étude et de

réalisation, le Canton de Genève ne pouvait ignorer qu’il allait au-delà de la

phase d’avant-projet à laquelle la co-maîtrise et l’Avenant n° 2 étaient limitées.

Par ailleurs, la Commission de recours observe que le Canton de Genève

lui-même était conscient du fait qu’il n’assumait pas la direction des travaux.

Le rôle du Canton de Genève dans la réalisation du projet CEVA ressort déjà

explicitement du titre même de la loi genevoise qui ouvre «un crédit de

400.8 millions de francs au titre de subvention cantonale en vue de la réalisation

de la liaison ferroviaire CEVA par les CFF» (loi ouvrant un crédit en vue de la

réalisation du projet CEVA). A l’occasion de l’adoption de cette loi genevoise, il

a été expliqué au Grand Conseil genevois que les crédits d’étude de 30 millions

et 6 millions précédemment adoptés seraient déduits des 400 millions que

coûte le projet CEVA, et ne constituaient dès lors qu’une avance (supra

consid. 3d/dd). Enfin, dans ses déclarations faites à la même occasion devant

le Grand Conseil genevois, M. le Conseiller d’Etat Robert Cramer a clairement

exposé

«que ce n’est pas le canton qui construit, mais les CFF. Pour cette raison, il n’y

aura pas une loi <grands travaux>. Notre charge est de remettre un certain

montant aux CFF. On n’est pas dans une logique habituelle. Ce sont les CFF qui

prennent tout en charge, selon leurs normes» (PL 8719-A, Mémorial du Grand

Conseil genevois, Annexes, 55e législature, sessions des 27-28 juin et 29 août

2002, p. 4696).

Il faut en conclure que le Canton de Genève a agi de manière contradictoire en

convenant avec les CFF, par l’Avenant n° 2, qu’il serait le pouvoir adjudicateur

durant la phase d’avant-projet. Ce comportement porte atteinte à la protection

constitutionnelle de la bonne foi, selon l’art. 5 al. 3 et l’art. 9 Cst. (Claude

Rouiller, Protection contre l’arbitraire et protection de la bonne foi, in:

Thürer/Aubert/Müller, op. cit., n° 25; Auer/Malinverni/Hottelier, op. cit, vol. II,

n° 1119 s.).

4. Les intimées reprochent au groupement C. de ne pas avoir contesté

immédiatement la désignation du pouvoir adjudicateur et du droit applicable

figurant dans l’appel à candidatures. Ce faisant, les intimées font valoir

soit que le recours serait irrecevable, du fait de sa tardiveté, soit que les

recourantes auraient tacitement consenti à la désignation du pouvoir

adjudicateur et à l’élection de droit.

La Commission de recours observe d’abord que l’art. 7 al. 2 PA exclut tout

accord entre les parties quant à la compétence (Moor, op. cit, vol. II, p. 530;

Kölz/Häner, op. cit., n° 231). L’art. 2c OMP, de par son caractère impératif,

n’autorise pas non plus une élection de droit, ni a fortiori une prorogation de

for. Les intimées ne sauraient ainsi se prévaloir d’un quelconque accord tacite

des recourantes quant à la désignation du Canton de Genève comme pouvoir

adjudicateur et du droit intercantonal/cantonal comme régissant la passation

du marché en cause.

Au surplus, l’appel d’offres constitue, selon l’art. 29 let. b LMP, une décision

finale qui doit être attaquée immédiatement et dans le délai de 20 jours

prévu par l’art. 30 LMP. Faute de contestation immédiate, la décision devient

définitive. Une contestation ultérieure, par exemple au stade de la décision

portant sur le choix des candidats, n’est plus possible, sous réserve de

l’hypothèse où le vice invoqué serait propre à entraîner la nullité absolue

de l’appel d’offres (décision de la Commission de recours du 9 décembre 1999,

JAAC 64.63 consid. 3; décision du 16 novembre 2001, JAAC 66.38 consid. 3d/aa).

Toutefois, conformément au principe de la bonne foi, l’obligation de

contestation immédiate ne concerne que les éléments de l’appel d’offres dont

le sens et la portée apparaissent d’emblée suffisamment clairement pour que

le soumissionnaire puisse en reconnaître la possible illicéité. Lorsque tel

n’est pas le cas et que le sens et la portée d’indications figurant dans l’appel

d’offres ne se révèlent clairement que durant la suite de la procédure - comme

c’est notamment le cas pour les critères d’aptitude et d’adjudication qui ne

sont souvent formulés que de manière lapidaire dans l’appel d’offres - les

soumissionnaires conservent le droit d’attaquer les indications initialement

peu claires de l’appel d’offres à un stade ultérieur de la procédure de passation

(décision de la Commission de recours du 16 novembre 2001, JAAC 66.38

consid. 3d/cc).

En l’espèce, l’appel à candidatures indiquait clairement comme pouvoir

adjudicateur le Canton de Genève, et prévoyait aussi explicitement que le droit

applicable au marché en cause était l’AMP, la LMI, l’AIMP et le droit cantonal

genevois. Il n’était en revanche pas possible pour les candidats, et notamment

pour le groupement C., d’en reconnaître immédiatement l’éventuelle

illicéité. L’apparente clarté des indications de l’appel à candidatures était

trompeuse. En effet, la mention que la phase d’avant-projet CEVA était menée

en co-maîtrise d’ouvrage par le Canton de Genève et les CFF ne figurait pas

dans l’appel à candidatures lui-même, mais uniquement dans le dossier de

candidature remis ultérieurement aux personnes qui en faisaient la demande,

et dans les instructions et directives accompagnant ce dossier. Dès lors

que, d’une part, l’appel à candidatures ne faisait mention que du Canton de

Genève comme pouvoir adjudicateur et ne se référait qu’au droit applicable

aux marchés publics cantonaux, et dès lors que, d’autre part, une possible

illicéité de ces indications n’est apparue qu’ultérieurement dans le dossier de

candidature, on ne saurait faire grief aux recourantes de ne pas avoir contesté

immédiatement l’appel à candidatures dans les 20 jours suivant sa publication.

Les recourantes n’avaient pas non plus l’obligation de contester

immédiatement le dossier de candidature. D’abord, la seule mention de la

co-maîtrise d’ouvrage par les CFF et le Canton de Genève, si elle était propre

à susciter un doute quant au véritable pouvoir adjudicateur et au droit

applicable, n’éclairait pas suffisamment les liens internes entre les deux

intimées. Les informations à cet effet n’ont été transmises au groupement

C. qu’avec la réponse au recours fournie par les intimées. Ensuite, et surtout,

les documents d’appel d’offres ne sont pas englobés dans la notion d’appel

d’offres au sens de l’art. 29 let. b LMP; ils ne figurent pas non plus parmi les

autres décisions limitativement énumérées à l’art. 29 LMP. En conséquence,

d’éventuelles illégalités contenues dans les documents d’appel d’offres ne

doivent pas faire l’objet d’un recours immédiat, sous peine de forclusion, mais

peuvent au contraire être contestées à un stade ultérieur de la procédure de

passation, à l’occasion de la notification d’une autre des décisions énumérées à

l’art. 29 LMP (décision de la Commission de recours du 16 novembre 2001,

JAAC 66.38 consid. 3b et c). En l’espèce, les recourantes ont contesté les

indications litigieuses en recourant contre la décision de choix des candidats

selon l’art. 29 let. c LMP, c’est-à-dire à l’occasion de la première décision finale

suivant la communication du dossier de candidature. Ce faisant, elles ont agi

dans le délai utile et leur recours est recevable.

5. L’art. 15 du Protocole d’accord du 26 avril 2002 réserve la voie de l’action de

droit administratif au Tribunal fédéral pour les litiges relatifs à l’interprétation

et à l’exécution dudit Protocole d’accord. La Commission de recours observe

que le Protocole d’accord règle les relations internes entre le Canton de

Genève, la Confédération et les CFF, en particulier la question du financement

du raccordement ferroviaire CEVA. Il ne concerne en revanche pas les marchés

publics passés pour la planification et la réalisation de la ligne ferroviaire.

De plus, l’art. 116 de la loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre

1943 (OJ; RS 173.110) instituant la voie de l’action de droit administratif est

interprété restrictivement par la jurisprudence (ATF 127 II 1 consid. 2). En

conséquence, la prorogation de for prévue à l’art. 15 du Protocole d’accord

n’est pas applicable au présent litige. Elle ne fait pas obstacle à la compétence

de la Commission fédérale de recours pour trancher le présent recours.

En matière de marchés publics fédéraux, la détermination de l’autorité de

recours est directement fonction du droit applicable. Dès lors que le pouvoir

adjudicateur principal dans le cadre du marché en cause est fédéral, que

les CFF sont nouvellement assujettis à la LMP depuis le 1er juin 2002, et

que le marché est soumis à la LMP à raison de son type et de sa valeur, la

Commission de recours est compétente pour statuer sur le marché en cause.

Le recours est recevable.

6. Compte tenu de la constatation selon laquelle la décision en cause a été

prise par une autorité cantonale incompétente (le Canton de Genève) en lieu et

place d’une autorité fédérale (les CFF), et a été basée à tort sur le droit cantonal

en lieu et place du droit fédéral en matière de marchés publics, il convient d’en

examiner les conséquences pour la présente procédure de recours.

a. La conséquence de l’incompétence est en règle générale l’annulabilité,

exceptionnellement la nullité absolue de la décision. Une décision n’est

frappée de nullité absolue qu’en cas d’incompétence qualifiée de l’autorité

qui a rendu la décision, c’est-à-dire à la triple condition que le vice dont la

décision est entachée soit particulièrement grave, que ce vice soit manifeste

ou du moins facilement décelable, et que le principe de la sécurité du droit ne

soit pas sérieusement mis en danger par cette sanction (Evidenztheorie: ATF

122 I 97 consid. 3a/aa, ATF 117 Ia 202 consid. 8a; ATF du 23 mai 2000, publié

in RDAF 2000 I p. 446 consid. 2d; JAAC 52.49; Häfelin/Müller, op. cit., n° 956;

Moor, op. cit., vol. II, p. 311 s.; Kölz/Häner, op. cit., n° 232; Peter Saladin, Die

sogenannte Nichtigkeit von Verfügungen, in: Festschrift für Ulrich Häfelin zum

65. Geburtstag, Zurich 1989, p. 544 s.).

aa. La gravité du vice est fonction de l’importance de la norme violée.

L’incompétence ratione loci n’entraîne en principe pas la nullité. En revanche,

l’incompétence fonctionnelle et matérielle constitue un vice grave imposant

la nullité, à moins que l’autorité intimée ne dispose d’un pouvoir général de

décision dans le domaine en cause. Selon la jurisprudence, la nullité s’impose

notamment lorsque l’autorité dont émane la décision attaquée n’appartient ni

à la même ligne de subordination hiérarchique, ni à la même administration

que l’autorité compétente. Tel est le cas lorsqu’une autorité cantonale prend

une décision dont la compétence appartient à une autorité fédérale, ou

inversement (ATF 127 II 32 consid. 3g; ATF du 23 mai 2000, publié in RDAF

2000 I p. 446 consid. 2d; ATF 117 Ia 202 consid. 8a, ATF 83 I 1 consid. 3; JAAC

52.49; Moor, op. cit., vol. II, p. 314 s. et la jurisprudence citée; Häfelin/Müller,

op. cit., n° 959-964 et la jurisprudence citée). En l’espèce, la décision attaquée a

été prise par le Canton de Genève, agissant par le DAEL, et en application du

droit intercantonal et cantonal en matière de marchés publics, alors même

que l’autorité compétente était les CFF, en application du droit fédéral sur les

marchés publics. Il s’agit d’un vice grave. Par la désignation conventionnelle

d’un pouvoir adjudicateur unique dans le cadre d’un marché passé en

commun, les intimées ont procédé indirectement à une élection de droit et à

une prorogation de for illicite, violant tant la règle générale de l’art. 7 PA que la

disposition spécifique de l’art. 2c OMP.

bb. Le sens et le but de l’art. 2c OMP, de même que son caractère impératif,

ressortent clairement du texte de cette disposition, du Rapport explicatif sur la

révision de l’OMP de décembre 2001 et de la comparaison avec la disposition

parallèle de l’art. 8 al. 3 AIMP dans sa version révisée du 15 mars 2001.

L’applicabilité ratione temporis de l’art. 2c OMP découle aussi directement

du texte clair de l’art. 72a OMP, comme de la jurisprudence publiée de la

Commission de recours. L’interdiction générale de la prorogation de for

découlant de l’art. 7 PA est aussi bien établie dans la jurisprudence et la

doctrine. Enfin, les intimées ellesmêmes ont pu et dû reconnaître la portée

de l’art. 2c OMP puisqu’elles ont prévu dans l’Avenant n° 2 l’application

simultanée du droit fédéral (LMP) et du droit intercantonal (AIMP) en matière

de marchés publics. En conséquence, le défaut de compétence fonctionnelle

et matérielle viciant la décision attaquée était reconnaissable (ATF 117 Ia 202

consid. 8a).

Il est aussi manifeste que le Protocole d’accord du 26 avril 2002 ne confère

aux CFF qu’une compétence d’exécution, de sorte que ceux-ci ne disposaient

d’aucune base légale suffisante pour y déroger. L’Avenant n° 2, conclu

bilatéralement entre les CFF et le Canton de Genève, déroge au Protocole

d’accord tripartite conclu antérieurement entre la Confédération, le Canton

de Genève et les CFF, et viole aussi clairement l’exigence du parallélisme

des formes. Enfin, les CFF et le Canton de Genève ont outrepassé le champ

d’application de l’Avenant n° 2, limité à la phase d’avant-projet, en lançant un

marché comportant une option relative aux phases d’étude et de réalisation du

lot 3.

cc. Même en cas d’incompétence fonctionnelle et matérielle de l’autorité

dont émane la décision, l’admission de la nullité ne doit pas léser gravement

la sécurité du droit ou des relations juridiques (ATF 127 II 32 consid. 3g,

ATF 117 Ia 202 consid. 8a; JAAC 52.49; Häfelin/Müller, op. cit., n° 961). En

effet, la nullité intervient en règle générale ex tunc et produit ses effets

erga omnes, de sorte qu’elle peut amener l’invalidité en chaîne d’une série

d’actes et affecter les intérêts de tiers qui ont adapté leur comportement

à la décision viciée. La sanction ne doit pas être disproportionnée. Il faut

procéder à une pondération entre l’intérêt à la sécurité juridique et l’intérêt

à une correcte application du droit, à la lumière des circonstances du cas

d’espèce. En d’autres termes, la sanction de la nullité n’entre en considération

que lorsque la violation en cause pèse plus lourd que l’atteinte à la sécurité

juridique et aux intérêts économiques publics résultant de l’anéantissement

de la décision viciée (Saladin, op. cit., p. 552 s.; Moor, op. cit., vol. II, p. 311 s.;

René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Ergänzungsband, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1990, p. 119 s.). En particulier, il

n’y a lieu d’admettre la nullité, hormis les cas expressément prévus par la loi,

qu’à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont telles que le système de

l’annulabilité n’offre manifestement pas la protection nécessaire (ATF 122 I 97

consid. 3a/aa).

En l’espèce, la Commission fédérale de recours observe d’abord que le vice

dont est affectée la décision ne peut pas être guéri durant la procédure de

recours, en requérant des CFF une motivation complète de la décision de

non-sélection contestée. Quel que soit le bien-fondé matériel du rejet de la

candidature du groupement C., il n’en demeure pas moins que la décision

attaquée a été adoptée par une autorité cantonale incompétente (Moor, op. cit.,

vol. II, p. 580).

La Commission de céans ne saurait non plus annuler simplement la décision

et statuer elle-même à nouveau (réformation), sur la base du droit fédéral.

Compte tenu du grand pouvoir d’appréciation des pouvoirs adjudicateurs, ce

n’est que lorsque les faits sont entièrement élucidés et que la décision peut être

prise sans autre appréciation que la Commission statue directement (décision

de la Commission de recours du 16 août 1999, JAAC 64.29 consid. 6; décision

du 9 décembre 1999, JAAC 64.63 consid. 5; décision du 26 juin 2002, JAAC 66.86

consid. 7b et c). L’évaluation et la comparaison de l’aptitude des candidats

résultent d’une appréciation qui suppose des connaissances techniques et qui

comporte, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir

adjudicateur. La Commission de céans s’impose une certaine retenue dans de

telles circonstances; elle ne saurait substituer son appréciation de l’aptitude à

celle du pouvoir adjudicateur (dans le même sens, ATF 125 II 86 consid. 6). Le

pouvoir de décision de la Commission de recours est aussi limité en ce qu’elle

ne peut contrôler l’opportunité des décisions du pouvoir adjudicateur (art. 31

LMP). En outre, dès lors que la décision de non-sélection attaquée est fondée

sur le droit cantonal, la Commission de recours devrait apprécier de novo

l’aptitude du groupement C. sur la base du droit fédéral. Une telle appréciation

doit être effectuée par le pouvoir adjudicateur compétent et ne relève pas

des tâches de la Commission de recours (pour comparaison ATF 115 Ib 347

consid. 2d et e). Elle priverait en outre le groupement C. d’une instance au

niveau de laquelle les questions d’opportunité peuvent être examinées. En

conséquence, le vice affectant la décision attaquée ne peut être réparé que par

une nouvelle décision prise par un pouvoir adjudicateur compétent.

Une simple annulation de la décision attaquée, accompagnée d’un renvoi aux

CFF en vue d’une nouvelle appréciation (cassation) sur la base du droit fédéral

serait également insuffisante à assurer la bonne application du droit et, en

définitive, la sécurité juridique. Selon la jurisprudence de la Commission de

recours, l’annulation d’une décision ne produit d’effets qu’à l’égard du pouvoir

adjudicateur, du (des) recourant(s) et de l’éventuel adjudicataire, mais non

envers les autres candidats ou soumissionnaires non recourants pour lesquels

la décision notifiée est définitivement entrée en force (Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich

2003, n° 696 et 698 et la jurisprudence citée; pour une solution différente

adoptée par certains tribunaux administratifs cantonaux et une partie de

la doctrine, voir Evelyne Clerc, in: Pierre Tercier/Christian Bovet [éd.], Droit

de la concurrence, Genève/Bâle 2002, ad art. 9 LMI n° 89). En l’espèce, il est

inconcevable que la seconde phase de la procédure sélective soit poursuivie

par deux pouvoirs adjudicateurs différents et sous l’empire de deux droits

différents, selon qu’elle concerne les candidats initialement sélectionnés ou le

groupement C. (si ce dernier devait être sélectionné). De plus, la Commission

de recours observe que l’incompétence de l’autorité adjudicatrice cantonale

affecte simultanément toutes les autres décisions par lesquelles des candidats

ont été retenus et invités à déposer une offre dans la seconde phase de la

procédure sélective. Le vice initial affectant la procédure de passation en

cause est si grave et patent que toute décision ultérieure prise par le pouvoir

adjudicateur, en particulier l’adjudication du marché à l’un des candidats

retenus, en sera viciée. Un appel d’offres entaché d’un vice entraînant sa

nullité absolue peut encore être contesté après l’échéance du délai de recours

de 20 jours dès sa publication, et notamment à l’occasion de l’adjudication

du marché (décision de la Commission de recours du 8 octobre 1998, JAAC

63.16 consid. 4; décision du 9 décembre 1999, JAAC 64.63 consid. 3). La sécurité

juridique à long terme des autres candidats retenus et invités à déposer une

offre (y compris celle du groupement C. dans l’hypothèse où celui-ci était

finalement sélectionné) ne serait ainsi pas protégée par une annulation de la

seule décision de non-sélection du groupement C., qui laisserait se poursuivre

par ailleurs telle quelle une procédure de passation affectée d’un vice initial

grave et patent.

La constatation d’une nullité ex tunc et erga omnes de la présente procédure

de passation - qui se traduirait par une interruption de cette procédure de

passation suivie du lancement ab initio d’une nouvelle procédure sélective -

heurterait le principe de proportionnalité. Elle porterait atteinte aux intérêts

privés des groupements candidats initialement sélectionnés, qui ont élaboré

des offres en se fiant aux indications données par un pouvoir adjudicateur

incompétent et ont engagé des frais correspondants. Ces groupements

encourraient des frais supplémentaires liés à une nouvelle procédure de

sélection et à l’élaboration éventuelle de nouvelles offres. De plus, une

répétition complète de la procédure de passation retarderait la réalisation

du raccordement ferroviaire CEVA, portant ainsi atteinte aux intérêts publics

en cause.

Dans la pondération des intérêts, il faut prendre en considération la nature

exacte de la violation commise eu égard aux circonstances du cas d’espèce.

La Commission de recours observe que la procédure de passation litigieuse

est menée de facto en co-maîtrise d’ouvrage, les représentants des CFF et

du Canton de Genève participant à la cellule de pilotage de l’avant-projet

ainsi qu’à l’évaluation des dossiers de candidatures. Tous les documents

relatifs à la procédure de passation ainsi que toutes les décisions notifiées

portent l’en-tête commune du DAEL et des CFF (art. 6 de l’Avenant n° 2; dossier

de candidature et instructions et directives; voir supra consid. 3a). Ainsi,

les décisions prises formellement par un pouvoir adjudicateur cantonal

incompétent ont été adoptées de facto en collaboration et concertation

avec l’autorité compétente (les CFF). Cet élément - s’il ne change rien au

caractère grave et patent du vice affectant la procédure de passation - est

toutefois de nature à en mitiger quelque peu les effets concrets dans le cas

d’espèce. En outre, la Commission de recours observe que les dispositions

de droit matériel relatives au déroulement de la procédure sélective, et

plus spécifiquement à la première phase de sélection des candidats, sont

très largement similaires dans le droit intercantonal et cantonal, d’une part

(art. 12 al. 1 let. b AIMP; art. 16, 20, 21, 25, 26 du Règlement genevois sur la

passation des marchés publics en matière de construction du 19 novembre

1997, L6 05.01 [ci-après: règlement genevois L6 05.01]), et en droit fédéral,

d’autre part (art. 9 et 15 LMP; art. 9 et 15-17 OMP; annexes 3 à 5 à l’OMP). La

doctrine ne signale pas non plus de différence sensible entre le droit fédéral

et le droit intercantonal/cantonal en ce qui concerne la première phase de

la procédure sélective (voir notamment Peter Galli/Daniel Lehmann/Peter

Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich

1996, p. 48-51, 106-115, 120-123 et 135; André Moser, Überblick über die

Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen, Pratique

juridique actuelle [PJA] 6/2000, p. 690; Etienne Poltier, Les marchés publics:

premières expériences vaudoises, RDAF 2000 I p. 304, 306 s.; Jean-Baptiste

Zufferey, in: Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit

des marchés publics, Fribourg 2002, p. 87-90). Il en va autrement pour la

seconde phase de la procédure sélective, notamment en raison du fait que

le droit intercantonal/cantonal (art. 11 let. c AIMP; art. 9 du Règlement

genevois L6 05.01) prohibe les négociations, alors que celles-ci sont autorisées

en droit fédéral (art. 20 LMP et art. 26 OMP). Enfin, le cercle des candidats

potentiels demeure identique, que soit appliqué en l’espèce le droit fédéral

ou le droit intercantonal/cantonal. Dans les deux hypothèses, les personnes

physiques ou morales établies en Suisse ou dans un Etat membre de l’Union

européenne pouvaient déposer leur candidature (accord bilatéral CH-CE;

art. 5 LMI, respectivement art. 4 LMP). Dès lors, tous les candidats potentiels

ont eu la faculté de déposer leur candidature. Une nullité absolue ex tunc,

qui impliquerait le lancement d’une nouvelle procédure sélective pourrait

ainsi largement résulter en une répétition de la procédure de sélection des

candidats initialement suivie jusqu’ici. Une telle sanction serait excessive: elle

entraînerait des frais et un retard injustifiés tant pour les candidats retenus

que pour le DAEL et les CFF. En conséquence, il convient de limiter dans le

temps les effets de la nullité à partir de la décision de non-sélection prise à

l’issue de la première phase de la procédure sélective (Saladin, op. cit., p. 553).

La sanction d’une nullité ex nunc paraît, dans les circonstances du cas d’espèce,

mieux justifiée qu’une nullité ex tunc.

b.aa. Conformément à la maxime officielle prévue à l’art. 62 PA (par renvois

des art. 26 al. 1 LMP et art. 71a al. 2 PA), la Commission de recours peut

modifier la décision attaquée à l’avantage ou au désavantage d’une partie

(reformatio in melius vel in pejus; décision de la Commission de recours du

22 janvier 2001, JAAC 65.78 consid. 4a; Moser, Prozessieren, op. cit., n° 3.91 s.).

L’art. 62 al. 1 PA est interprété comme permettant à l’autorité de recours de

modifier une décision à l’avantage d’une partie sans égard aux conclusions de

celle-ci, c’est-à-dire en allant au-delà des conclusions du recourant.

En l’espèce, le groupement C. a conclu dans son recours à la réformation,

voire à l’annulation, et plus subsidiairement à la constatation d’illicéité de la

décision rejetant sa candidature. Conformément à la faculté de statuer ultra

petita prévue par l’art. 62 al. 1 PA, la Commission de recours constate la nullité

absolue ex nunc de la décision de non-sélection du groupement C.

bb. La maxime officielle découlant de l’art. 62 al. 1 PA ne vaut que dans le

cadre de l’objet du litige tel qu’il a été défini par la partie elle-même. En

procédure contentieuse, l’objet du litige (Streitgegenstand) est défini par trois

éléments: l’objet du recours (Anfechtungsobjekt), les conclusions du recours

et, accessoirement, les motifs de celui-ci. La décision attaquée délimite l’objet

du litige. L’autorité de recours ne peut excéder l’objet du litige, ce qui signifie

qu’elle ne peut connaître de questions qui sortent du cadre de la décision

attaquée (maxime de disposition). En revanche, dès lors qu’elle reste dans

le cadre de la décision attaquée, elle peut aller au-delà des conclusions du

recourant et modifier à l’avantage de celui-ci la décision litigieuse (maxime

officielle). L’interdiction d’excéder l’objet du litige s’attache au dispositif du

jugement, et non à ses considérants (JAAC 65.8 consid. 16; arrêt 2P.296/2000

du 13 mars 2001, consid. 2a et 2b/aa; ATF 104 Ib 307 consid. 2d; Moor, op.

cit., vol. II, p. 257 s. et 689; Kölz/Häner, op. cit., n° 403-405, 408 et 687-689;

Moser, Prozessieren, op. cit., n° 3.91 s.; Benoît Bovay, Procédure administrative,

Berne 2000, p. 390; Grisel, op. cit., p. 934; Gygi, op. cit., p. 251 s.). S’écarte

ainsi de l’objet du litige le jugement cantonal qui annule l’ensemble d’un

plan d’aménagement local, alors que seules les décisions de classement de

deux parcelles étaient contestées (ATF du 30 septembre 1997, publié in RDAF

1998 I p. 263 consid. 3b).

En l’espèce, il faut examiner si un jugement dont le dispositif inclurait la

nullité erga omnes de toutes les décisions de sélection et non-sélection

prises par le DAEL, voire la nullité de l’appel à candidatures et du dossier

de candidature, sortirait des limites fixées par l’objet du recours. Le présent

recours porte sur la décision de non-sélection du groupement C., y compris

les décisions incidentes (détermination du pouvoir adjudicateur et élection

de droit) contenues dans le dossier de candidature et l’appel à candidatures

(supra consid. 4). Dans sa jurisprudence constante, la Commission de recours

considère que chaque candidat est le destinataire d’une décision individuelle

de sélection ou de non-sélection à l’issue de la première phase de la procédure

sélective. Lorsqu’un recours contre une décision de non-sélection s’avère

bien-fondé, le dispositif - cassatoire ou réformatoire - de la décision de la

Commission de recours ne comporte pas d’annulation des autres décisions de

sélection ou non-sélection concernant les candidats non recourants (décision

de la Commission de recours du 26 mars 1997, JAAC 61.77 consid. 1c; décision

du 13 juin 1997, JAAC 62.31 consid. 4 non publié; décision du 9 décembre 1999,

JAAC 64.63 consid. 5). Le cas d’espèce présente toutefois deux particularités qui

pourraient justifier de dévier de cette jurisprudence. D’une part, la violation

admise in casu est un motif de nullité, et non de simple annulabilité comme

cela fut le cas dans les arrêts rendus jusqu’à ce jour par la Commission de

céans. Or, la nullité produit en règle générale ses effets erga omnes. D’autre

part, l’objet du recours s’étend aussi à des éléments du dossier de candidature

et de l’appel à candidatures, lesquels constituent chacun une décision générale

(Allgemeinverfügung), c’est-à-dire une décision unique prise par le pouvoir

adjudicateur à l’adresse d’un nombre indéterminé de candidats potentiels.

La nullité attachée à une décision unique en affecte nécessairement tous les

destinataires.

Dans les circonstances du cas d’espèce, et eu égard en particulier à la balance

des intérêts telle qu’elle ressort du considérant précédent (supra consid. 6a/cc

in fine), il ne paraît toutefois pas nécessaire de modifier ou préciser la

jurisprudence de la Commission de recours. En effet, le rétablissement d’un

état de fait conforme au droit peut être atteint en l’espèce même en optant

pour une approche restrictive de l’objet du recours, et du pouvoir de décision y

relatif de la Commission de céans.

c.aa. La Commission de recours, ayant admis sa compétence, limite ainsi le

dispositif de sa décision. Elle constate la nullité de la décision de non-sélection

du groupement C., en tant qu’elle a été prise par un pouvoir adjudicateur

incompétent agissant de surcroît à tort sur la base du droit cantonal en lieu

et place du droit fédéral. Pour des motifs de proportionnalité, la Commission

de céans restreint en outre dans le temps les effets de la nullité à partir de

l’évaluation et du refus de la candidature du groupement C., et non dès la

publication de l’appel à candidatures. La candidature du groupement C. doit

être évaluée à nouveau formellement par les CFF, et sur la base matérielle

du droit fédéral en matière de marchés publics. Le marché étant passé en

co-maîtrise d’ouvrage, le pouvoir adjudicateur principal est libre de consulter

le DAEL dans le cadre de l’évaluation des candidatures (pour comparaison,

art. 62a LOGA), ce d’autant plus aisément que des représentants du DAEL et

des CFF siègent conjointement dans l’organe chargé de cette évaluation.

bb. L’interdiction d’excéder l’objet du litige s’attache au dispositif du jugement,

et non à ses considérants. La Commission de recours peut ainsi, sans

contredire la maxime de disposition, mettre en cause dans ses considérants la

validité de l’ensemble des décisions de sélection et de non-sélection prises à

l’issue de la première phase de la procédure sélective (ATF du 30 septembre

1997, publié in RDAF 1998 I p. 263 consid. 3b; voir supra consid. 6b/bb). A ce

titre, la Commission de recours souligne que toutes les décisions prises par le

DAEL à l’issue de la première phase de la procédure sélective sont affectées

du même vice que celui ayant justifié la nullité ex nunc de la décision de

non-sélection du groupement C. En outre, tous les actes matériels d’exécution

accomplis ultérieurement par le pouvoir adjudicateur sur la base des décisions

de sélection ou de non-sélection, en particulier les invitations à déposer

une offre adressées aux candidats sélectionnés, sont également viciés dès

lors qu’ils reposent sur une décision initiale frappée de nullité. Enfin, si

le marché devait être adjugé à l’un des candidats ainsi sélectionnés, la

décision d’adjudication pourrait aussi être contestée en raison de la nullité

absolue affectant la décision de sélection (supra consid. 6a/cc). Ainsi, la

sécurité juridique tant des candidats que du DAEL et des CFF ne serait en

rien préservée par la poursuite de la procédure sélective telle que commencée.

Dans l’hypothèse où la candidature du groupement C. devait finalement être

retenue après son évaluation par les CFF (supra consid. 6c/aa), il paraît aussi

difficilement concevable que la seconde phase de la procédure sélective soit

poursuivie par deux pouvoirs adjudicateurs différents et sous l’empire de

deux droits différents, selon qu’elle concernerait les candidats initialement

sélectionnés ou le groupement C. Il appartient toutefois aux seuls DAEL et CFF

d’examiner dans quelle mesure il se justifierait d’interrompre par une décision

formelle la procédure de passation au stade de l’évaluation des candidatures

déposées à l’issue de la première phase de la procédure sélective, puis aux

CFF de répéter partiellement la procédure à partir de ce stade, en prenant de

nouvelles décisions de sélection. Le droit d’être entendu des autres candidats

ayant participé à la première phase de la procédure sélective serait ainsi

sauvegardé, puisqu’ils auraient alors la faculté de recourir contre la décision

d’interruption. Il reviendrait ensuite aux CFF, comme pouvoir adjudicateur

principal, d’entreprendre une nouvelle évaluation de toutes les candidatures

déjà déposées, sur la base du droit fédéral en matière de marchés publics et

des critères d’aptitude initialement publiés, pour autant que ces derniers

soient conformes au droit fédéral. Le marché étant passé en co-maîtrise

d’ouvrage, le pouvoir adjudicateur principal pourrait librement consulter

le DAEL dans le cadre de l’évaluation des candidatures.

7. Les recourantes ont requis la tenue de débats publics, mais uniquement

après que la Commission de recours se fut prononcée sur sa compétence

et après que les autorités intimées eurent communiqué dans leur prise de

position sur le fond les motifs de la non-sélection des recourantes.

L’art. 6 § 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de

l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101), applicable en matière

de marchés publics, confère aux parties le droit à une audience publique (Cour

européenne des droits de l’homme [Cour eur. DH], aff. Tinnelly & Sons Ltd

et autres et McElduff et autres c/ Royaume-Uni, du 10 juillet 1998, Recueil des

arrêts et décisions 1998-IV, n° 79, p. 1633, § 61 s.; décision de la Commission

de recours du 11 octobre 2001, JAAC 66.4 consid. 4; Galli/Moser/Lang, op.

cit., n° 571; Clerc, in: Tercier/Bovet, op. cit., ad art. 9 LMI n° 23). Tel est en

particulier le cas lorsque la procédure se déroule devant un tribunal qui

statue en première et dernière instance. Les parties ont toutefois la faculté de

renoncer à une audience publique, pour autant que pareille renonciation soit

sans équivoque et ne se heurte à aucun intérêt public important (Cour eur. DH,

aff. Håkansson et Sturesson, du 21 février 1990, série A n° 171-A, p. 20 s. § 64

et 67). En outre, l’autorité de recours peut, exceptionnellement, renoncer à

une audience publique lorsque le recours ne soulève aucune question de fait

ou de droit qui ne puisse être jugée de manière plus appropriée sur la base

des pièces du dossier et des écritures des parties (Cour eur. DH, aff. Fredin c/

Suède, du 23 février 1994, série A n° 283-A, p. 10 s. § 21 s. a contrario; Mark E.

Villiger, Probleme der Anwendung von Art. 6 Abs. 1 EMRK auf verwaltungs-

und sozialgerichtliche Verfahren, PJA 2/1995, p. 168).

En l’espèce, la demande du groupement C. quant à la tenue d’une audience

publique est expressément limitée à des débats après instruction du fond du

recours, c’est-à-dire à des débats sur les motifs du rejet de sa candidature. La

décision de non-sélection étant frappée de nullité absolue quel que soit le

bien-fondé de sa motivation, une audience publique quant à ce bien-fondé

serait vide de sens. La Commission de recours interprète dès lors - a contrario

- la requête du groupement C. comme renonçant à des débats publics dans la

mesure où ceux-ci ne porteraient pas sur le fond du litige. Ce n’est qu’après

la prise par les CFF d’une nouvelle décision quant à la candidature du

groupement C., accompagnée - cas échéant - d’une motivation complète (art. 23

LMP), que des débats publics sur le bien-fondé de cette décision pourraient

être tenus devant la Commission de recours dans le cadre d’un éventuel

nouveau recours du groupement C.

8. (…)

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 67.66 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics

du 4 mars 2003 en la cause Groupement C. [CRM 2003-002]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2003

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Band 67

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Ref. No 150 006 077

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