Procurement Technical Specifications: Discretion, Justification, and Judicial Review

JAAC 66.54

Décision de la Commission fédérale de recours en

matière de marchés publics du 17 avril 2002 en la

cause L. [CRM 2001-008]

Marchés publics. Conformité de l’offre aux conditions de l’appel d’offres.

Refus du pouvoir adjudicateur de suivre les instructions données par

le soumissionnaire. Normes techniques internationales ou nationales.

Choix des spécifications techniques.

Art. 20 al. 1 let. a, art. 21 al. 1, art. 26 al. 1 LMP. Art. 11 al. 1, art. 48 et

art. 49 let. b PA.

- La question de savoir si une offre remplit ou non, de manière suffisante

ou insuffisante et à quel degré les conditions de l’appel d’offres, les

spécifications techniques et les divers critères d’adjudication relève

de l’appréciation des offres par le pouvoir adjudicateur et, en cas

de recours, de l’examen du fond; elle ne concerne en principe pas la

recevabilité du recours (consid. 2).

- Le soumissionnaire évincé qui recourt ne saurait être contraint

à se faire représenter par un avocat indépendant titulaire d’une

autorisation de pratiquer (consid. 3).

- Le fait de ne pas remplir (totalement) une condition de l’appel d’offres

sur un point mineur de la définition de l’objet du marché entraîne

uniquement une pénalité correspondante dans l’évaluation de l’offre

au regard des critères d’adjudication, alors que l’offre incomplète ou

ne correspondant pas aux conditions de l’appel d’offres doit en principe

être exclue (consid. 5).

- La proximité du montant de l’offre du soumissionnaire évincé et du

montant final de l’adjudication ne suffit pas à déduire l’existence de

négociations (consid. 7).

- La Commission de recours fait preuve de retenue, lorsqu’il s’agit de

prendre en compte des problèmes de nature essentiellement technique

et de trancher de pures questions d’appréciation. Ce n’est que si des

faits pertinents pour l’issue du litige restent insuffisamment éclaircis

au terme de l’instruction du recours et que les connaissances spéciales

d’un spécialiste permettraient de les élucider, qu’une expertise peut être

envisagée (consid. 8).

- Le refus par le pouvoir adjudicateur de suivre les instructions

d’utilisation accompagnant un produit offert, en particulier lorsque

ce refus est susceptible de réduire les performances du produit offert,

doit reposer sur des motifs objectifs, sur la base des spécifications

techniques relatives à l’objet du marché et en fonction de l’usage auquel

cet objet est destiné (consid. 9a).

- Le pouvoir adjudicateur doit autant que possible se baser sur des

normes techniques internationales même si celles-ci ne sont pas

incorporées dans l’ordre juridique suisse ou, à défaut, sur des normes

techniques nationales reconnues. Toutefois, le pouvoir adjudicateur

peut prescrire des spécifications techniques qui s’écartent des normes

internationales existantes lorsque ce choix est nécessaire et justifié par

des motifs objectifs et non discriminatoires (consid. 9d).

- Bien que le pouvoir adjudicateur dispose d’une très grande marge

d’appréciation dans la détermination de l’objet du marché, les

spécifications techniques ne peuvent être fixées de manière arbitraire,

mais doivent l’être en fonction de la prestation requise (consid. 9e).

Öffentliches Beschaffungswesen. Übereinstimmung des Angebots mit

den Ausschreibungsbedingungen. Weigerung der Vergabestelle, die

Instruktionen des Anbieters zu befolgen. Internationale oder nationale

technische Normen. Auswahl der technischen Spezifikationen.

Art. 20 Abs. 1 Bst. a, Art. 21 Abs. 1, Art. 26 Abs. 1 BoeB. Art. 11 Abs. 1,

Art. 48 und Art. 49 Bst. b VwVG.

- Ob ein Angebot genügend oder ungenügend und in welchem Mass die

Ausschreibungsbedingungen, die technischen Spezifikationen und die

verschiedenen Zuschlagskriterien erfüllt, hängt von der Würdigung

der Angebote durch die Vergabestelle und - im Falle einer Beschwerde -

von der Prüfung der Vorbringen ab; die Zulässigkeit der Beschwerde ist

davon in der Regel nicht betroffen (E. 2).

- Der ausgeschlossene Anbieter, der Beschwerde führt, kann nicht

gezwungen werden, sich von einem unabhängigen, zur Vertretung

befugten Anwalt vertreten zu lassen (E. 3).

- Die Tatsache, dass eine unbedeutende Ausschreibungsbedingung

nicht (oder ungenügend) erfüllt worden ist, zieht lediglich einen

entsprechenden Nachteil in der Evaluation des Angebots nach sich;

ein unvollständiges oder den Ausschreibungsbedingungen nicht

entsprechendes Angebot muss hingegen grundsätzlich ausgeschlossen

werden (E. 5).

- Der geringe Unterschied zwischen dem Betrag des Angebots des

ausgeschlossenen Anbieters und des Endbetrags des Zuschlags reicht

nicht aus, um daraus Verhandlungen abzuleiten (E. 7).

- Die Rekurskommission erlegt sich Zurückhaltung auf, sobald

es im Wesentlichen technische Probleme zu berücksichtigen und

reine Ermessensfragen zu entscheiden gilt. Nur wenn die für den

Ausgang des Streitfalls massgebenden Tatsachen am Ende der

Beschwerdeinstruktion nicht genügend erhellt worden sind und die

besonderen Kenntnisse eines Spezialisten sie klären könnten, kann ein

Gutachten eingeholt werden (E. 8).

- Die Weigerung der Vergabestelle, die Gebrauchsanweisungen eines

angebotenen Produkts zu befolgen, muss sich insbesondere dann,

wenn dadurch die Leistungen des angebotenen Produkts herabgesetzt

werden könnte, auf objektive Gründe, auf die Spezifikation und den

bestimmungsgemässen Gebrauch des Gegenstands stützen können

(E. 9a).

- Die Vergabestelle muss sich soweit als möglich auf internationale

technische Normen stützen, selbst wenn diese nicht Teil der

schweizerischen Rechtsordnung sind, oder auf anerkannte nationale

technische Normen. Indes kann die Vergabestelle technische

Spezifikationen vorschreiben, die von den internationalen Normen

abweichen, wenn dies notwendig, durch objektive und nicht

diskriminierende Gründe gerechtfertigt ist (E. 9d).

- Obwohl die Vergabestelle über einen sehr grossen Ermessensspielraum

bei der Festlegung des Beschaffungsgegenstandes verfügt, kann sie

technische Spezifikationen nicht willkürlich festlegen, sondern muss sie

der verlangten Leistung anpassen (E. 9e).

Acquisti pubblici. Conformità dell’offerta alle condizioni del bando di

concorso. Rifiuto dell’ente aggiudicatore di seguire le istruzioni date

dall’offerente. Norme tecniche internazionali o nazionali. Scelta delle

specificità tecniche.

Art. 20 cpv. 1 lett. a, art. 21 cpv. 1, art. 26 cpv. 1 LAPub. Art. 11 cpv. 1,

art. 48 e art. 49 lett. b PA.

- La questione di sapere se un’offerta soddisfa in modo sufficiente o

insufficiente e in quale misura le condizioni del bando di concorso, le

specificità tecniche e i diversi criteri di aggiudicazione viene risolta

dall’ente aggiudicatore quando apprezza le offerte; in caso di ricorso,

tale questione rientra nell’esame del merito e, in linea di principio, non

concerne la ricevibilità del ricorso (consid. 2).

- L’offerente escluso che ricorre non può essere costretto a

farsi rappresentare da un avvocato indipendente titolare di

un’autorizzazione di praticare (consid. 3).

- Il fatto di non soddisfare (totalmente) una condizione del bando di

concorso su un punto minore della definizione dell’oggetto dell’acquisto

comporta unicamente una penalità nella valutazione dell’offerta per

quanto riguarda i criteri di aggiudicazione, mentre l’offerta incompleta

o che non corrisponde alle condizioni del bando di concorso deve in

linea di principio essere esclusa (consid. 5).

- Il fatto che la cifra dell’offerta rifiutata e la cifra finale

dell’aggiudicazione siano vicine non è sufficiente per dedurre che vi

siano state trattative (consid. 7).

- La Commissione di ricorso opera con prudenza quando occorre

valutare problemi di natura essenzialmente tecnica e decidere su pure

questioni di apprezzamento. Si può prendere in considerazione una

perizia solamente se fatti pertinenti per l’esito del litigio non risultano

essere sufficientemente chiari al termine dell’istruzione del ricorso e se

le conoscenze speciali di un esperto della materia permetterebbero di

chiarirli (consid. 8).

- Il rifiuto dell’ente aggiudicatore di seguire le istruzioni d’utilizzo

allegate ad un prodotto offerto, in particolare quando questo rifiuto

può ridurre le prestazioni di tale prodotto, deve essere fondato su

motivi oggettivi, sulle specificità tecniche e sull’uso al quale l’oggetto è

destinato (consid. 9a).

- L’ente aggiudicatore deve basarsi il più possibile su norme tecniche

internazionali, anche se esse non sono incorporate nell’ordinamento

giuridico svizzero o, in mancanza di simili norme, su norme tecniche

nazionali riconosciute. Tuttavia, l’ente aggiudicatore può prevedere

specificità tecniche che si scostano dalle norme internazionali esistenti

se tale scelta è necessaria e giustificata da motivi oggettivi e non

discriminatori (consid. 9d).

- Anche se l’ente aggiudicatore dispone di un ampio margine di

apprezzamento nella determinazione dell’oggetto dell’acquisto, le

specificità tecniche non possono essere fissate in modo arbitrario, ma

in funzione della prestazione richiesta (consid. 9e).

Résumé des faits:

L’Office fédéral de l’environnement, des forêts et du paysage (OFEFP) publia

dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) un appel d’offres, dans

le cadre d’une procédure ouverte. Le marché portait sur la fourniture de 10

à 18 appareils pour l’étalonnage des analyseurs des émissions de gaz dans

les stations de mesure NABEL (réseau national d’observation des polluants

atmosphériques). L’évaluation était effectuée par le Laboratoire fédéral d’essai

des matériaux et de recherche (EMPA) à Dübendorf, à qui l’OFEFP avait aussi

délégué l’exploitation du réseau NABEL. Selon le point 19 de l’appel d’offres, les

négociations étaient réservées. Les critères d’adjudication étaient (par ordre

d’importance décroissante) les suivants:

1. conformité aux performances requises selon le ch. 3b;

2. bonne stabilité, reproductibilité et temps de montée brefs;

3. facilité d’exploitation et d’entretien;

4. rentabilité, rapport prix/performances, temps de réaction pour les travaux

de services et d’entretien ainsi que coûts/tarifs de ses travaux;

5. organisation après-vente;

6. réputation du fabricant;

7. garantie, garantie de livraison des pièces de rechange.

Trois offres furent soumises à l’EMPA. Par publication dans la FOSC et courrier

à L., l’OFEFP, respectivement l’EMPA, communiquèrent que le marché avait été

adjugé à D.

Par courrier à l’OFEFP, L. évoqua des erreurs d’utilisation de ses appareils et

demanda un réexamen partiel de ces derniers. L’EMPA contesta avoir commis

des erreurs de manipulation et indiqua les principales raisons du rejet de

l’offre.

L. (ci-après: la recourante) a formé recours devant la Commission fédérale de

recours en matière de marchés publics (CRM, la Commission de recours ou

la Commission de céans) contre la décision d’adjudication. Elle invoque en

premier lieu la constatation inexacte des faits pertinents au sens de l’art. 49

let. b de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative

(PA, RS 172.021), dans la mesure où les résultats comparativement peu

satisfaisants de ses appareils seraient dus à des erreurs de manipulation

de ceux-ci par les techniciens de l’EMPA. En second lieu, elle estime que le

pouvoir adjudicateur aurait violé l’art. 20 de la loi fédérale sur les marchés

publics du 16 décembre 1994 (LMP, RS 172.056.1) et l’art. 26 de l’ordonnance

sur les marchés publics du 11 décembre 1995 (OMP, RS 172.056.11) en

procédant à des négociations avec une seule des soumissionnaires. En

conséquence, elle conclut à l’octroi de l’effet suspensif, à l’annulation de la

décision d’adjudication du 24 juillet 2001, à la réalisation d’une expertise et à

la prise d’une nouvelle décision d’adjudication par la Commission de recours,

sous suite de frais et dépens.

Le Président de la Commission de recours a informé l’OFEFP du dépôt d’un

recours et lui a imparti un délai pour se prononcer.

L’OFEFP a fait parvenir sa réponse sur le fond, accompagnée de deux

bordereaux de pièces, distinguant les pièces confidentielles et non

confidentielles. Les deux pièces considérées comme confidentielles

étaient l’offre de D. et un rapport d’évaluation de l’EMPA. L’OFEFP conclut

principalement à l’irrecevabilité du recours. Subsidiairement, le pouvoir

adjudicateur conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.

La recourante a demandé la consultation de l’intégralité des pièces du pouvoir

adjudicateur. Elle observe que l’OFEFP base à plusieurs reprises sa réponse sur

le fond sur les pièces désignées comme confidentielles et qui sont pertinentes

pour l’issue du litige. Elle souligne aussi que le refus de communication

d’une pièce en raison de sa confidentialité est une exception, soumise de

surcroît au principe de proportionnalité. L’OFEFP a confirmé son opposition à

la transmission des pièces considérées comme confidentielles. Il souligne

que le rapport d’évaluation de l’EMPA serait exclusivement destiné à la

formation interne de la volonté du pouvoir adjudicateur et n’aurait pas pour

but d’informer la recourante. Par décision incidente, la Commission de recours

a ordonné la communication notamment du rapport d’évaluation de l’EMPA;

elle a rejeté la demande de la recourante tendant à la communication de l’offre

de D.

Dans sa réplique, la recourante soutient que certaines pièces du pouvoir

adjudicateur devraient être éliminées de la procédure de recours, car il

s’agirait de diagrammes de mesures établis par l’EMPA postérieurement

à l’adjudication, et destinés à étoffer l’évaluation initiale défaillante des

offres ainsi qu’à fonder la réponse au recours. Même s’ils étaient admis

dans la procédure de recours, les diagrammes n’auraient aucune valeur

probatoire sérieuse. Sur cette base, la recourante modifie partiellement ses

conclusions initiales. Elle conclut préalablement à l’irrecevabilité des pièces

précitées, et à la désignation d’un expert indépendant dont la mission devrait

être impérativement définie par la Commission de recours. Sur le fond, la

recourante conclut principalement à la nullité de la décision d’adjudication, en

raison d’une évaluation du prix des offres basée sur des prestations différentes

selon les soumissionnaires. Elle conclut subsidiairement à l’annulation de la

décision ainsi qu’à une nouvelle adjudication par la Commission de recours

sur la base d’une nouvelle évaluation des offres par l’expert.

Les autres faits sont repris, pour autant que besoin, dans les considérants «En

droit» de la présente décision.

Extraits des considérants:

(…)

2. L’OFEFP conteste la qualité pour agir de la recourante au motif que

l’appareil offert par celle-ci ne satisferait pas à une exigence minimale de

l’appel d’offres. L’EMPA a relevé dans les tests d’évaluation effectués sur cet

appareil que la concentration d’ozone (O3) y était influencée par le canal

de monoxyde d’azote (NO). Cette constatation démontrerait que l’appareil

de la recourante ne répond pas à l’exigence figurant au point 3b de l’appel

d’offres, selon laquelle les différents canaux doivent être indépendants les

uns des autres - pour ce qui est de l’amenée des gaz et de leur commande -, à

l’exception de l’oxyde d’azote (NO2) Implicitement, le pouvoir adjudicateur

conteste que la recourante ait un intérêt pratique à l’issue du recours. Dès

lors que l’appareil de la recourante ne serait pas conforme à une condition

de l’appel d’offres, l’offre de L. devrait être exclue. L’OFEFP en déduit que L.

n’aurait aucun intérêt pratique digne de protection à recourir, dès lors qu’elle

ne pourrait pas obtenir l’adjudication du marché.

a. (Conditions générales de la qualité pour recourir, voir JAAC 65.78

consid. 1b/aa et renvois).

L’intérêt digne de protection consiste en l’utilité pratique que l’admission du

recours apporterait au recourant ou, en d’autres termes, dans le fait d’éviter

un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision

attaquée lui occasionnerait. Le recourant doit disposer d’un intérêt pratique

à l’issue du recours, c’est-à-dire qu’il doit pouvoir tirer un avantage réel de

la modification de la décision qu’il conteste. Cette exigence vise à écarter

de simples actions populaires. En règle générale, les destinataires d’une

décision disposent d’un intérêt digne de protection à recourir contre celle-ci

(ATF 121 II 176, consid. 2a, ATF 119 Ib 374, consid. 2a/aa; André Moser, in:

Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,

Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998, ch. 2.23; Alfred Kölz/Isabelle Häner,

Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2è éd.,

Zürich 1998, ch. 538-541; sur l’analogie entre la qualité pour agir du candidat

écarté d’un poste et celle du soumissionnaire évincé, voir aussi Isabelle

Häner, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess,

Zurich 2000, p. 350 s.). En matière de marchés publics, toute violation résulte

en définitive en une atteinte aux garanties de concurrence, d’égalité de

traitement, de transparence et d’impartialité garanties par la loi à tous les

soumissionnaires, et porte ainsi atteinte à leurs chances d’obtenir le marché.

C’est en se fondant aussi sur ces considérations que le Tribunal fédéral

a reconnu la légitimation des soumissionnaires évincés dans un recours

de droit public. Les soumissionnaires et candidats disposent d’un intérêt

juridiquement protégé non seulement pour soulever des griefs se rapportant

au déroulement formel de la procédure de passation, mais encore pour

contester le bien-fondé matériel de l’adjudication (ATF 125 II 95 consid. 4).

La question de savoir si une offre remplit ou non, de manière suffisante ou

insuffisante, et à quel degré, les conditions de l’appel d’offres, les spécifications

techniques et les divers critères d’adjudication, relève de l’appréciation des

offres par le pouvoir adjudicateur et, par la suite, de l’examen du recours sur

le fond. Elle ne concerne en principe pas la recevabilité du recours. Ainsi, la

qualité pour agir en recours de droit public a été admise sans autre dans le

cas d’un soumissionnaire dont l’éviction résultait pourtant du fait qu’il n’avait

pas déposé les plans expressément exigés dans les documents d’appel d’offres

(arrêt non publié du Tribunal fédéral du 13 février 2001 [2P.231/2000]). Ce

n’est que lorsqu’un recours est soulevé dans le cadre d’une procédure de gré

à gré que le Tribunal fédéral pose une exigence supplémentaire destinée à

éviter une action populaire, en vérifiant que le recourant aurait pu être un

concurrent potentiel, c’est-à-dire qu’il fournit au moins des biens ou services

du type de ceux faisant l’objet du marché (arrêt non publié du Tribunal fédéral

du 2 mars 2000 [2P.282/1999] consid. 1c et 3). Les considérations servant à

fonder un intérêt juridiquement protégé dans le cadre d’un recours de droit

public doivent, a fortiori, être suffisantes pour légitimer un simple intérêt

digne de protection dans le cadre d’un recours administratif. Il en résulte que

le candidat ou soumissionnaire évincé dispose d’un intérêt pratique suffisant

à demander l’annulation de la décision attaquée du seul fait qu’il obtient un

rétablissement de ses chances - quelles qu’elles soient - s’il est réintégré dans

la procédure de passation. Il serait excessif d’exiger que le recourant ait pu

obtenir le marché sans la violation (Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés

publics: Effectivité et protection juridique, thèse, Fribourg 1997, p. 525 s.).

Un recourant a en règle générale qualité pour agir même s’il apparaît en

définitive que son offre devait être exclue du fait qu’elle ne remplissait pas une

condition essentielle de l’appel d’offres (implicitement en ce sens, décisions

de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du

7 novembre 1997, publiée dans la JAAC 62.32 II consid. 3a et du 22 janvier

2001, publiée dans la JAAC 65.78).

b. En l’espèce, L. est destinataire de la décision d’adjudication contestée

qui écarte son offre. Elle a un intérêt pratique suffisant à recourir, car elle

obtiendrait un rétablissement de ses chances d’obtenir le marché en cas

d’acceptation du recours. En conséquence, L. dispose de la qualité pour agir

dans le présent recours.

3. L’OFEFP conteste la recevabilité du recours au motif que L. n’est pas

représentée par un avocat indépendant titulaire d’une autorisation de

pratiquer, mais par I.

L’art. 11 al. 1 PA autorise une partie à se faire représenter dans toutes les

phases de la procédure. Celui qui représente ou assiste la partie doit jouir

des droits civiques. La doctrine et la jurisprudence admettent de manière

unanime qu’il n’est pas nécessaire que le représentant soit un avocat

(Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 184 s.;

Ulrich Zimmerli/Walter Kälin/Regina Kiener, Grundlagen des öffentlichen

Verfahrensrechts, Berne 1997, p. 113; René Rhinow/Heinrich Koller/Christina

Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes,

Bâle/Francfort-sur-le-Main 1996 ch. 1116; Moser, op. cit. ch. 3.2; JAAC 61.36

consid. 3.4, JAAC 42.39, JAAC 38.77; pour comparer en recours de droit public,

voir art. 29 al. 2 de la loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre

1943 [OJ], RS 173.110 a contrario et ATF 105 Ia 67 consid. 1a).

La Commission de recours observe qu’il ressort clairement de l’art. 11 al. 1

PA que L. ne saurait être contrainte à se faire représenter par un avocat

indépendant titulaire d’une autorisation de pratiquer. I. est une société

coopérative inscrite au Registre du commerce, qui dispose de la personnalité

morale selon l’art. 838 du Code des obligations du 30 mars 1911 [CO], RS 220).

En conséquence, L. est valablement représentée par I. Le recours est recevable

à ce titre également.

5. Le pouvoir adjudicateur considère que l’offre de la recourante devrait être

écartée au motif que son appareil ne remplirait pas la condition posée au

point 3b de l’appel d’offres, selon laquelle les différents canaux doivent être

indépendants les uns des autres - pour ce qui est de l’amenée des gaz et de leur

commande -, à l’exception du NO2. Selon les tests réalisés sur l’appareil de L.,

la concentration d’ozone y serait influencée par le canal de monoxyde d’azote.

a. La conformité de l’offre aux conditions d’appel d’offres, et en particulier

aux spécifications techniques du marché, constitue un critère préalable

d’adjudication, inhérent à toute procédure de passation de marché, qu’il figure

ou non expressément dans les critères d’adjudication énoncés par le pouvoir

adjudicateur pour un marché particulier («adéquation de la prestation»

selon l’art. 21 al. 1 LMP). En conséquence, une offre qui est incomplète ou

ne correspond pas aux conditions de l’appel d’offres doit en principe être

exclue (art. XIII § 4 let. a et c de l’accord sur les marchés publics du 15 avril

1994 [AMP], RS 0.632.231.422). Il faut tout au plus réserver les cas dans

lesquels les divergences par rapport aux conditions de mise en soumission

s’avéreraient minimes. Le respect des exigences de la mise en soumission

s’impose aussi bien aux soumissionnaires qu’au pouvoir adjudicateur. Cette

règle est nécessaire pour garantir une comparaison objective entre les offres

soumises par les soumissionnaires et pour assurer le respect du principe

d’égalité de traitement des soumissionnaires garanti par l’art. 8 al. 1 let. a LMP

(décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics

du 7 novembre 1997, publiée dans la JAAC 62.32 II consid. 3a, décision du

22 janvier 2001, publiée dans la JAAC 65.78 consid. 3a, décision du 29 juin 1998,

publiée dans la JAAC 63.15 consid. 3b/bb non publié; décision non publiée

de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du

31 août 1999, en la cause S. [CRM 1998-014], consid. 3a; Peter Galli/Daniel

Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,

N° 400; Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, Aktuelle

Juristische Praxis 12/2001, p. 1406; pour comparer en droit européen, affaire

Commission c/ Danemark, C-243/89, Rec. 1993 p. I-3353, point 37).

C’est essentiellement une question de degré et d’appréciation que de

déterminer si une offre ne remplit pas du tout une condition de l’appel d’offres

ou une spécification technique ou si elle ne remplit une condition que de

manière insatisfaisante, et devrait être évaluée comme telle par le pouvoir

adjudicateur au regard des critères d’adjudication. La frontière entre le

non-respect d’une condition d’appel d’offres et le respect insatisfaisant d’une

telle condition est ténue. De plus, toutes les conditions de l’appel d’offres ne

revêtent pas la même importance dans la définition de l’objet du marché,

de sorte que leur non-respect ne saurait entraîner la même sanction. Dans

la pratique des marchés publics aussi, on observe que le respect insuffisant

ou même le non-respect d’une condition n’entraîne généralement pas ipso

facto l’exclusion d’une offre, mais résulte le plus souvent uniquement en

une note insuffisante. Il faut distinguer, en fonction des circonstances du

cas d’espèce, les divergences affectant des éléments mineurs de la définition

de l’objet du marché de celles qui concernent des conditions essentielles de

celui-ci. Seul le non-respect d’une condition essentielle de l’objet du marché

doit entraîner une exclusion de celui-ci. Une telle conclusion résulte déjà

de l’art. XIII § 4 let. a AMP, qui prévoit que: «pour être considérées en vue

de l’adjudication, les soumissions devront être conformes, au moment de

leur ouverture, aux conditions essentielles spécifiées dans les avis ou dans la

documentation relative à l’appel d’offres […]». Elle découle aussi des droits

et principes constitutionnels régissant l’activité administrative: la faculté du

pouvoir adjudicateur d’exclure une offre qui ne remplit pas ou seulement

imparfaitement les conditions de l’appel d’offres doit être exercée dans le

respect du principe de proportionnalité et conformément à la prohibition

du formalisme excessif. Dès lors, une condition non ou insuffisamment

remplie sur un point mineur dans la définition de l’objet du marché entraîne

uniquement une pénalité correspondante dans l’évaluation de l’offre au regard

des critères d’adjudication (dans le même sens en droit cantonal, voir arrêt

du Tribunal administratif vaudois du 21 octobre1998, résumé dans la Revue

de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 1999 Ie partie p. 281; arrêt

du Tribunal administratif zurichois du 15 décembre 1999, BEZ 1/2000, N° 6,

consid. 4; Olivier Rodondi, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication

dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 Ie partie p. 394; Herbert

Lang, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen,

Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2000,

p. 235).

b. En regard du point 1.2 de la grille d’évaluation, relatif au critère de

l’indépendance des canaux de gaz, le pouvoir adjudicateur a marqué «ja» avec

4 points pour L. Dans l’échelle de 1 à 5 choisie par le pouvoir adjudicateur, une

note de 4 correspond à une appréciation bonne. Ce n’est que dans la rubrique

finale de la grille d’évaluation, et seulement au titre des «Inconvénients», que

le pouvoir adjudicateur a mentionné l’influence du canal de monoxyde d’azote

sur celui d’ozone. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur a lui-même considéré que

la condition d’appel d’offres en cause était remplie, bien qu’imparfaitement.

Ce n’est que dans la procédure de recours que le pouvoir adjudicateur a

soutenu que l’appareil de L. ne remplit pas du tout une condition de l’appel

d’offres, et que ce manquement serait tel qu’il devrait entraîner l’exclusion

de l’offre de L. (et même priver cette dernière de toute voie de recours, cf.

consid. 2). La Commission de recours observe par ailleurs que le pouvoir

adjudicateur a adjugé le marché à D. alors même que le module d’ozone de

l’appareil de l’adjudicataire est - de l’aveu même du pouvoir adjudicateur - à

ce point instable qu’il est inutilisable. Le pouvoir adjudicateur a exposé avoir

considéré comme un désavantage mineur le mauvais fonctionnement du

module d’ozone, car l’étalonnage de l’ozone est réalisé avec un photomètre,

l’appareil d’étalonnage ne servant que de check-point. Or, le module d’ozone

est aussi exigé par le point 3b de l’appel d’offres. Si l’on devait suivre le

raisonnement du pouvoir adjudicateur et exclure l’offre de L. en raison de

l’influence du canal NO sur le canal O3, il faudrait logiquement aussi exclure

l’offre de D. en raison de l’insuffisance totale de son module O3. A l’évidence,

toute insuffisance d’une offre au regard de la définition de l’objet du marché et

des critères d’adjudication ne résulte ainsi pas automatiquement en l’exclusion

de celle-ci.

En conséquence, on ne saurait considérer que l’offre de L. ne remplissait pas

une condition centrale de la définition de l’objet du marché, ni qu’elle devrait

être éliminée de ce fait.

7. La recourante invoque une violation des dispositions légales régissant

les négociations (art. 20 LMP et art. 26 OMP). Elle déduit de la proximité du

montant de sa propre offre et du montant final de l’adjudication que des

négociations ont probablement eu lieu entre le pouvoir adjudicateur et D. en

vue de permettre à celle-ci d’abaisser son prix au-dessous du prix offert par L.

En l’espèce, la possibilité de négociations était réservée par l’appel d’offres,

de sorte que le pouvoir adjudicateur aurait pu engager des négociations

conformément à l’art. 20 al. 1 let. a LMP. Toutefois, la Commission fédérale

de recours observe que la proximité des deux prix soulignés par la recourante

est en l’espèce entièrement fortuite. Elle ne résulte pas de négociation sur les

prix entre l’OFEFP et D., mais du fait que L. se fonde sur le prix de sa propre

offre avec taxe sur la valeur ajoutée (TVA), alors que la comparaison de prix

effectuée par le pouvoir adjudicateur repose sur les prix sans TVA.

Par ailleurs, l’offre déposée par D. contenait déjà des indications détaillées

sur un rabais de 12% accordé à partir d’une commande de Fr. 200’000.-.

Le pouvoir adjudicateur a intégré ce rabais dans la comparaison des prix

entre les soumissionnaires, sans ouvrir aucune négociation avec D. Quant

au nombre final de modules commandés par le pouvoir adjudicateur à D.,

il a été déterminé unilatéralement par l’EMPA, sans aucune consultation

avec D. Enfin, le «Rundungsrabatt» figurant dans le contrat conclu entre le

pouvoir adjudicateur et D. arrondit le prix net des équipements commandés.

Ce rabais final n’a pas été introduit dans la comparaison des prix en vue de

l’adjudication du marché. Il a été convenu entre le pouvoir adjudicateur et

l’adjudicataire postérieurement à l’adjudication. Compte tenu aussi du fait

que ce rabais final ne représente que 1,48% du prix total de la commande, on

peut admettre que ce rabais négocié après l’adjudication ne contourne pas les

dispositions légales sur les négociations, mais qu’il entre dans la possibilité

limitée de négociations précontractuelles que le pouvoir adjudicateur peut

mener avec l’adjudicataire en vue de finaliser les détails du contrat, et tout en

respectant la décision d’adjudication (Clerc, op. cit., p. 497-499).

Il ressort enfin de l’instruction du recours qu’un représentant du pouvoir

adjudicateur a téléphoné à L. afin de savoir si «le prix de l’offre était toujours

valable». L’OFEFP a exposé dans le cadre du recours que cette question

visait à savoir si L. serait prête à offrir un prix plus bas. Sans comprendre

qu’une possibilité de négociation sur les prix lui était ainsi implicitement

offerte, le représentant de L. a répondu directement à la question en

confirmant seulement que le prix était toujours valable. La Commission de

recours observe qu’une telle invitation indirecte à négocier est difficilement

compatible avec les règles de la transparence et de la bonne foi applicables en

procédure administrative. Lorsqu’il entend ouvrir des négociations, le pouvoir

adjudicateur doit en informer les soumissionnaires concernés de manière

claire et sans ambivalence. Il n’est toutefois pas nécessaire de trancher

définitivement cette question dans le cas d’espèce, dès lors que le pouvoir

adjudicateur n’a finalement pas ouvert de négociations formelles entre les

soumissionnaires.

En conséquence, et même si elle n’est pas exempte de critique, la procédure

suivie par le pouvoir adjudicateur n’a pas violé les dispositions légales

relatives aux négociations.

8. La recourante invoque une mauvaise constatation des faits et, plus

largement, un abus du pouvoir d’appréciation dans l’évaluation de son offre au

regard des critères d’adjudication. Elle a requis une expertise.

a. La constatation des faits est inexacte au sens de l’art. 49 let. b PA lorsque

l’autorité a omis d’administrer la preuve d’un fait pertinent, a apprécié de

manière erronée le résultat de l’administration d’un moyen de preuve, ou a

fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces par

exemple. L’autorité de recours dispose d’un pouvoir de cognition complet

sur les questions de fait (Benoît Bovay, Procédure administrative, Berne

2000, p. 395 s.; Kölz/Häner, op. cit. ch. 630; Zimmerli/Kälin/Kiener, op. cit.,

p. 97; Rhinow/Koller/Kiss, op. cit. ch. 1301; Moser, op. cit. ch. 2.72; Clerc,

op. cit., p. 536 et 539). En revanche, la Commission de recours s’impose une

certaine retenue lorsqu’il s’agit de prendre en compte des problèmes de nature

essentiellement technique et de trancher de pures questions d’appréciation.

La Commission de céans ne saurait substituer son appréciation de l’offre

économiquement la plus avantageuse à celle du pouvoir adjudicateur. De plus,

elle ne peut contrôler l’opportunité des décisions du pouvoir adjudicateur

(art. 31 LMP); (décision de la Commission fédérale de recours en matière de

marchés publics du 29 juin 1998, publiée dans la JAAC 63.15 consid. 3a; RDAF

1999 Ie partie p. 37 s.; dans le même sens le recours de droit public: ATF 125 II

86 consid. 6; Clerc, op. cit., p. 536 s.).

Un expert intervient lorsque le juge doit être éclairé sur des circonstances de

la cause qui exigent des connaissances spéciales (art. 22 al. 1 de l’ordonnance

du 3 février 1993 concernant l’organisation et la procédure des commissions

fédérales de recours et d’arbitrage [RS 173.31] et art. 12 let. e PA; art. 19 PA en

relation avec l’art. 57 al. 1 de la loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure

civile fédérale [PCF] RS 273; Kölz/Häner, op. cit. ch. 280). L’expertise, comme

les autres moyens de constatation des faits, doit porter sur des faits pertinents

pour l’issue du litige. Lorsque les faits ressortent déjà suffisamment clairement

du dossier, l’autorité de recours n’est pas tenue de procéder à l’administration

d’autres preuves (Moser, op. cit. ch. 3.66). Ce n’est que si des faits pertinents

pour l’issue du litige restent insuffisamment éclaircis au terme de l’instruction

du recours et que les connaissances spéciales d’un spécialiste permettraient de

les élucider, qu’une expertise peut être envisagée.

En l’espèce, la Commission fédérale de recours a renoncé à ordonner

immédiatement une expertise. Elle a fait procéder à un double échange

d’écritures, puis a ordonné une audience d’instruction. La Commission de

recours a ensuite ordonné que des tests complémentaires soient effectués à

l’EMPA durant 5 jours, et en présence d’un représentant de la recourante. Ces

tests devaient permettre de déterminer si l’EMPA avait commis des erreurs

dans le montage ou la manipulation de l’appareil de L., erreurs qui auraient

résulté en une mauvaise constatation des faits par le pouvoir adjudicateur. Les

deux parties ont eu enfin l’occasion de se déterminer sur les résultats de ces

tests complémentaires, ainsi que sur les documents additionnels fournis dans

le cadre de l’instruction complémentaire des faits. Cette instruction du recours

a suffisamment éclairci les faits pertinents pour permettre de trancher les

griefs soulevés par la recourante. Les faits non élucidés, en particulier l’effet

de l’utilisation d’air humide sur les régulateurs de pression de l’appareil de

la recourante, se sont avérés non déterminants pour l’issue du recours. En

conséquence, la requête d’expertise de la recourante est rejetée.

Il se justifie de rejeter pour les mêmes motifs la requête de L. quant à des tests

supplémentaires.

9. La recourante reproche à l’EMPA de ne pas avoir respecté sur trois points le

manuel d’utilisation de son appareil. Le long temps de stabilisation et la lente

dérive subséquente reprochés à son appareil seraient ainsi le résultat (i) de

l’utilisation d’air ambiant humide au lieu d’air sec comme gaz de dilution, (ii)

de la non-utilisation de la fonction «purge» et surtout (iii) de la procédure de

test selon une séquence «span-zero» au lieu de «zero-span».

La Commission de recours revoit d’office l’application du droit fédéral, sans

être liée par les conclusions et motifs invoqués par les parties (art. 26 al. 1 LMP

et art. 62 al. 4 PA; de même art. 114 al. 1 OJ). Dès lors, elle peut admettre un

recours pour d’autres motifs que ceux indiqués par le recourant ou rejeter

le recours et confirmer la décision litigieuse avec une motivation différente

de celle retenue par le pouvoir adjudicateur (substitution de motifs: voir ATF

127 II 268 consid. 1b, ATF 121 III 274 consid. 2c; décision de la Commission

de recours en matière de marchés publics du 22 janvier 2001, publiée dans

la JAAC 65.78 consid. 4a et la doctrine citée). Bien que la recourante conteste

l’utilisation d’air humide, l’exclusion de la fonction «purge» et la séquence

«span-zero» en invoquant une mauvaise constatation des faits ainsi qu’un

abus du pouvoir d’appréciation, la Commission de recours examine aussi ce

grief sous l’angle de la mauvaise application du droit, et en particulier des

dispositions légales relatives aux spécifications techniques.

a. Le pouvoir adjudicateur dispose d’une très grande marge de liberté quant à

la définition de l’objet du marché, aux spécifications techniques de celui-ci et

à l’usage qu’il entend faire de cet objet. Toutefois, selon l’art. VI AMP, l’art. 12

LMP et l’art. 18 al. 1 let. b OMP, le pouvoir adjudicateur ne peut fixer de

spécifications techniques discriminatoires et doit se baser autant que possible

sur des normes techniques internationales ou, à défaut, sur des normes

techniques nationales reconnues (Message 1 GATT, FF 1994 IV 352; Message 2

GATT, FF 1994 IV 1229; JAAC 66.38 consid. 5b). Les spécifications techniques

ne sont pas fixées par le pouvoir adjudicateur de manière arbitraire, mais

en fonction de la prestation requise, c’est-à-dire «en fonction des propriétés

d’emploi du produit» (art. VI § 2 let. a AMP; art. 18 al. 1 let. b OMP). En outre,

selon les principes de la bonne foi et de la transparence, il est nécessaire que

les soumissionnaires soient informés des spécifications techniques essentielles

relatives à l’objet du marché, afin qu’ils puissent évaluer l’opportunité de

déposer une offre en fonction de leur chance d’obtenir le marché, et de

sorte qu’ils offrent un objet correspondant le mieux possible aux attentes

du pouvoir adjudicateur (Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit. ch. 220-222;

Peter Gauch/Hubert Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés

publics, Fribourg 1999, ch. 8.1). Les spécifications techniques doivent figurer

dans la documentation relative à l’appel d’offres (art. 18 al. 1 let. b OMP).

L’art. XII § 2 let. g AMP prévoit que la documentation relative à l’appel d’offres

contient «la description complète des produits ou services demandés ou de

toutes exigences, y compris les spécifications techniques et la certification de

conformité, auxquelles il faut satisfaire, et les plans, dessins et instructions

nécessaires». Les spécifications techniques, si elles ne sont pas expressément

formulées dans la documentation relative à l’appel d’offres, peuvent découler

implicitement de l’usage auquel sera affecté l’objet du marché, lorsque cet

usage figure dans l’appel d’offres ou les documents d’appel d’offres ou qu’il

est généralement connu des soumissionnaires ou qu’il peut l’être facilement

du fait notamment des publications du pouvoir adjudicateur et des autres

informations librement accessibles sur le site web de celui-ci. Dans le cadre

de la procédure de passation du marché, le pouvoir adjudicateur doit évaluer

l’adéquation des offres par rapport à l’objet du marché («adéquation de la

prestation» selon l’art. 21 al. 1 LMP), y compris au regard des spécifications

techniques.

Le refus par un pouvoir adjudicateur de suivre les instructions d’utilisation

accompagnant un produit offert, en particulier lorsque ce refus est susceptible

de réduire les performances du produit offert, doit reposer sur des motifs

objectifs, sur la base des spécifications techniques relatives à l’objet du

marché et en fonction de l’usage auquel cet objet est destiné. A défaut de

justifications objectives, un tel refus est arbitraire et constitue un abus du

pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur. L’autorité commet un abus

du pouvoir d’appréciation si, tout en respectant les conditions et les limites

légales, elle ne se fonde pas sur des motifs sérieux et objectifs, se laisse guider

par des éléments non pertinents ou étrangers au but des règles, ou viole des

principes généraux tels que l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement,

la bonne foi ou le principe de la proportionnalité (ATF 123 V 150 consid. 2;

Bovay, op. cit., p. 395; Kölz/Häner, op. cit., ch. 627).

d. La recourante reproche à l’EMPA d’avoir utilisé durant tous ses tests

une séquence de calibrage «span-zero», alors que le manuel d’utilisation

de son appareil mentionnerait clairement dans les menus d’utilisation

de tous les canaux que l’étalonnage doit être effectué chronologiquement

selon le cycle «zero-span». La recourante soutient en outre que la procédure

«zero-span» serait recommandée par des projets de normes internationales

CEN (Centre européen de normalisation) ainsi que par la norme ISO 9169

de l’Organisation internationale de normalisation et qu’elle serait utilisée de

facto internationalement par les entités exploitant des réseaux de mesure

des polluants atmosphériques, comme le démontreraient le manuel du

langage de commande des stations de mesures utilisé en France ainsi que

deux documents techniques émanant de l’agence américaine de protection

de l’environnement (EPA). Selon la recourante, le temps de montée très court

obtenu lors des tests réalisés avec une séquence «zero-span» (tests réalisés

par la recourante dans ses laboratoires et test unique effectué par l’EMPA

le 21 janvier 2002) prouverait que les temps longs mesurés antérieurement

par l’EMPA résultent de l’utilisation de la séquence «span-zero». Dans sa

détermination, le pouvoir adjudicateur a admis que le lent temps de montée

de l’appareil de L. résulte des conditions de tests choisies par l’EMPA, soit

de la séquence «span-zero». L’OFEFP a exposé que le choix de la séquence

«span-zero» est mieux adapté à l’exploitation des stations du réseau NABEL.

aa. En vue d’assurer l’ouverture des marchés à la concurrence et d’éviter

toute discrimination, le pouvoir adjudicateur doit autant que possible se

baser sur des normes techniques internationales ou, à défaut, sur des normes

techniques nationales reconnues (art. VI § 2 let. b AMP; art. 12 al. 2 LMP et

art. 18 al. 1 let. b OMP; supra consid. 9a). On ne saurait suivre l’interprétation

restrictive du pouvoir adjudicateur selon laquelle l’art. VI AMP et l’art. 12 LMP

ne se référeraient qu’à des normes techniques internationales incorporées

dans l’ordre juridique suisse, directement ou par renvoi, et dotées de ce

fait d’un caractère impératif. Une telle interprétation méconnaît le sens et

le but de l’art. VI AMP et de l’art. 12 LMP et aurait pour effet de vider ces

dispositions de toute portée propre. Les normes techniques internationales

que le législateur a choisi d’incorporer dans l’ordre juridique suisse s’imposent

déjà aux pouvoirs adjudicateurs par le seul effet de la disposition légale qui

les a rendues obligatoires, comme par exemple l’art. 4 de la loi fédérale du

8 octobre 1999 sur les produits de construction (LPCo, RS 933.0; Message

du Conseil fédéral du 2 septembre 1998 à l’appui d’une loi fédérale sur les

produits de construction, FF 1998 4763 et 4765). Une simple répétition de

cette obligation par l’art. VI AMP et l’art. 12 LMP serait superflue. Le but

poursuivi par l’art. VI AMP est d’empêcher les pouvoirs adjudicateurs d’établir

une discrimination à l’encontre des produits et des fournisseurs étrangers

et entre ceux-ci par le biais des caractéristiques techniques des produits

et des services qu’ils spécifient (voir art. VI § 1 in fine AMP; Secrétariat de

l’Organisation mondiale du commerce (OMC), Aperçu de l’accord sur les

marchés publics, http://www.wto.org/french/tratop_f/gproc_f/ over_f.htm).

La référence à des normes techniques internationales harmonisées, faisant

l’objet d’un large consensus, largement diffusées et facilement accessibles,

favorise la transparence et l’ouverture des marchés publics à la concurrence,

en permettant à un plus grand nombre de soumissionnaires d’offrir un

objet conforme aux exigences relatives à l’objet du marché. Sur le plan

intérieur suisse, une spécification technique discriminant des produits ou

des soumissionnaires suisses entre eux serait contraire, pour un marché

fédéral, à l’art. 1 al. 2 et à l’art. 8 al. 1 let. a LMP, ainsi qu’à l’art. 27 de la

Constitution fédérale de la Confédération Suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS

101) qui prescrit l’égalité de traitement des concurrents économiques (Mess-2

GATT, p. 1218 et 1226) et, pour un marché cantonal ou communal, à l’art. 5 de

la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI, RS 943.02) et à

l’art. 13 let. b de l’accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés

publics (AIMP, RS 172.056.4). L’obligation faite au pouvoir adjudicateur de

se référer aux normes techniques internationales ne signifie pas que la

norme internationale est un instrument de facto obligatoire dans tous les

cas. Selon l’art. VI § 1 in fine AMP, les spécifications techniques ne doivent pas

être «établies, ni appliquées en vue de créer des obstacles non nécessaires au

commerce international, ni de telle façon qu’elles aient cet effet». Il en découle

qu’un pouvoir adjudicateur peut prescrire des spécifications techniques qui

s’écartent de normes internationales existantes, lorsque ce choix est nécessaire

et justifié par des motifs objectifs et non discriminatoires. Tel est notamment

le cas lorsque la norme internationale obligerait le pouvoir adjudicateur à

acquérir des fournitures incompatibles avec des installations déjà utilisées

ou entraîneraient des coûts disproportionnés ou des difficultés techniques

disproportionnées du fait, par exemple, d’une mauvaise interopérabilité,

ou lorsque la norme internationale serait en retard par rapport au progrès

technique (pour comparer, voir en droit européen: art. 8 § 3 let. a, c et d de

la directive 94/36/CEE du Conseil de la Communauté européenne, du 14 juin

1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics

de fournitures, Journal officiel des Communautés Européennes [JOCE] 1993 L

199/1; voir aussi l’art. 24 de la proposition de directive du Parlement européen

et du Conseil relative à la coordination des procédures de passation des

marchés publics de fournitures, de services et de travaux, Communication

de la Commission COM(2000) 275 final du 10.5.2000; Pierre Didier, Le Code

sur les marchés publics du Cycle de l’Uruguay et sa transposition dans

la Communauté, Cahiers de droit européen [CDE] 1996, p. 291). Ainsi, le

litige OMC entre la Communauté européenne et le Japon en relation avec

la norme technique américaine prescrite par un pouvoir adjudicateur

japonais pour l’extension des capacités d’un satellite de navigation aérienne

(- ce qui excluait les entreprises communautaires utilisant les normes

européennes -) a été résolu par un accord amiable réservant expressément

l’interopérabilité des normes techniques (Japan - Procurement of a satellite

navigation system, GPA/M/8 du 18 février 1998, point L.31, résumé in Evelyne

Clerc, La mondialisation des marchés publics: bilan et perspectives de l’accord

OMC sur les marchés publics, in: Didier Batselé et al., Les marchés publics à

l’aube du XXIe siècle, Bruxelles 2000, p. 177).

Dès lors, l’argument de la recourante selon lequel la séquence «zero-span»

serait recommandée par des projets de normes ou normes internationales

et/ou serait internationalement admise et utilisée par les organismes

exploitant des stations de mesure des polluants atmosphériques, ainsi que

les éléments de preuve destinés à prouver cette allégation, sont pertinents

pour l’issue du recours. La recourante cherche ainsi à démontrer que

la spécification technique choisie par le pouvoir adjudicateur (in casu la

séquence «span-zero») serait arbitraire, en ce qu’elle écarterait des normes

techniques internationales et/ou une pratique internationalement admise par

les organismes compétents en matière d’analyse des polluants atmosphériques.

Dès lors que la séquence «zero-span», prescrite par le manuel d’utilisation de

l’appareil de L., permet d’obtenir de cet appareil un temps de montée court, la

question de la justification de la spécification technique choisie par le pouvoir

adjudicateur est même déterminante pour l’issue du recours.

bb. En l’espèce, la Commission de recours observe que les pré-normes

CEN pour la mesure de la concentration des gaz CO, SO2 et NO dans l’air

ambiant, dont des extraits ont été fournis par la recourante, ne prescrivent

pas directement de séquence pour l’étalonnage. S’il est vrai que le texte de

nombreuses dispositions des projets de normes CEN précités contient les

termes «zero and span», respectivement «Null und Spann», ces dispositions

n’ont pas pour objet de déterminer expressément la séquence des tests,

mais d’en indiquer la fréquence ou le résultat attendu. On ne saurait non

plus déduire de la formulation utilisée dans les projets de normes CEN une

reconnaissance implicite de la séquence «zero-span» comme allant de soi

par le comité technique 264 du CEN, auteur des projets de normes. Outre les

formules «zero and span» soulignées par la recourante, les projets de normes

comportent d’autres passages utilisant une formulation inverse. Ainsi, le

tableau 5 relatif au projet de norme pour la concentration du monoxyde de

carbone mentionne le terme «zero» avant celui de «span» dans la première

colonne «Checks and calibration», mais il fait figurer sur la même ligne la

mesure du «span» avant celle du «zero» dans la troisième colonne «Action

criteria». De même, le point 7.4.13, «Averaging test» du projet de norme pour

la concentration d’oxyde d’azote mentionne que «the time period (TNO) for

the NO concentration shall be 45 seconds followed by a period (Tzero) of

45 seconds of zero concentration». Du reste, même le rapport technique de

l’EMPA utilise la formule «Nullpunkt- und Spanpunkt-Überprüfung», alors

que son schéma de test montre clairement que la séquence «span» précède

la séquence «zero». Selon la personne responsable au sein de l’EMPA pour

le marché en cause, et qui est membre du comité technique TC 264 du CEN

élaborant les normes en matière de qualité de l’air ambiant, les pré-normes

citées par la recourante ne prescrivent pas de séquence pour l’étalonnage

des instruments de mesure. En conséquence, le contenu des pré-normes

CEN citées par la recourante ne permet pas de conclure à une norme ou à un

consensus scientifique international en faveur d’une séquence «zero-span»

pour l’étalonnage des instruments de mesure.

cc. (A l’appui de son grief lié à l’existence d’une norme internationale

prescrivant la séquence «zero-span», L. produit aussi le texte de la norme

ISO 9169: 1994 «Qualité de l’air - Détermination des caractéristiques de

performance des méthodes de mesurage». L’OFEFP conteste d’abord toute

pertinence à la norme ISO 9169, au motif que celle-ci n’aurait pas été

déclarée obligatoire en Suisse. La Commission de recours ne saurait suivre

l’argument du pouvoir adjudicateur sur ce point. Poursuivant des objectifs de

transparence et d’ouverture à la concurrence, l’article VI AMP, transposé en

droit fédéral par l’art. 12 LMP, prescrit à un Etat Partie de se référer à toute

norme technique internationale existante, et non aux seules normes d’ores

et déjà déclarées obligatoires par le droit national de cet Etat et intégrées de

ce fait dans l’ordre juridique interne (supra consid. 9d/aa). La norme ISO

9169 émane de l’Organisation internationale de normalisation (ISO), qui

est la fédération mondiale des organismes nationaux de normalisation et

dont fait partie l’Association suisse de normalisation (SNV). L’ISO œuvre

en partenariat avec les organisations internationales, les gouvernements,

l’industrie, le monde économique et les représentants des consommateurs.

Les normes internationales élaborées au sein de l’ISO doivent en outre être

approuvées par 75% de l’ensemble des membres votants. La plupart des

normes sont revues périodiquement afin de tenir compte de l’évolution des

techniques, des méthodes nouvelles et nouveaux matériaux et des exigences

nouvelles en matière de qualité et de sécurité. Du fait du consensus qu’elles

incarnent dans les domaines concernés, les normes ISO font mondialement

autorité en matière de normalisation. Même si la norme ISO 9169 n’a pas été

reprise comme norme suisse [SN] ISO ou intégrée par renvoi dans un texte

légal, son contenu reste un élément de preuve qui doit être pris en compte

afin de vérifier l’existence d’une norme internationale et/ou d’un consensus

international sur la question de la séquence (zero/span ou span/zero) à utiliser

pour l’étalonnage des instruments de mesure de la qualité de l’air ambiant.

La Commission de recours note, comme le souligne l’OFEFP, que la norme ISO

9169 a pour objet la détermination des caractéristiques de performance des

méthodes de mesurage. En d’autres termes, cette norme concerne les essais

d’homologation des appareils d’analyse des polluants atmosphériques ainsi

que la validation des méthodes de mesure, et non pas les tests de contrôle des

appareils d’étalonnage. De plus, les passages soulignés par la recourante dans

la norme ISO 9169 n’indiquent pas expressément une séquence (zero/span ou

span/zero) pour l’étalonnage des instruments de mesure. En outre, le point 5.3

de la norme ISO 9169 prescrit de «faire les essais dans des conditions explicites

qui doivent être représentatives des mesurages de fonctionnement». Si tant

est qu’elle puisse être étendue à l’étalonnage, cette prescription tend plutôt à

justifier le choix de l’EMPA de tester les appareils d’étalonnage selon la même

séquence «span-zero» qui est utilisée dans les stations du réseau NABEL. La

Commission de recours conclut que le contenu de la norme internationale ISO

9169 ne prescrit pas clairement de suivre une séquence «zero-span» pour le

calibrage des instruments de mesure des polluants atmosphériques.

dd. L. se réfère aussi au «Manuel du langage de commande des stations

d’acquisition de données - version 4.0», adopté en mars 2001 par l’Agence

française de l’Environnement et de la Maîtrise de l’Energie (Ademe).

Contrairement aux objections soulevées par le pouvoir adjudicateur, ce

manuel n’est pas irrecevable du simple fait de son origine française. Si le

manuel utilisé dans les stations de mesure françaises n’a à l’évidence pas

force contraignante en Suisse, il constitue en revanche un moyen de preuve

pertinent à l’appui de l’allégation de la recourante quant à une pratique

internationalement admise dans les Etats occidentaux tendant à l’utilisation

d’une séquence «zero-span» pour le calibrage des analyseurs de gaz. A défaut

d’une norme technique internationale, une pratique internationalement

admise dans les Etats occidentaux appliquant des contrôles de pollution

de l’air d’un niveau comparable à ceux pratiqués en Suisse est un élément

à prendre en compte dans le cadre de la contestation des spécifications

techniques retenues en l’espèce par le pouvoir adjudicateur. Il convient

d’examiner à ce titre le contenu et la portée du manuel français.

Sur le fond, l’OFEFP considère ce manuel comme non pertinent au motif qu’il

ne concernerait que l’étalonnage manuel des appareils de mesure, et non

l’étalonnage automatique. Le pouvoir adjudicateur n’indique aucun passage

du manuel français susceptible de démontrer son allégation. Citant seulement

des informations fournies par des représentants français non identifiés au

sein du comité CEN, le pouvoir adjudicateur allègue que le réseau de mesure

français n’effectuerait actuellement aucun étalonnage automatique. Or, les

deux types d’étalonnage, manuel et automatique, seraient opérés de manière

différente et poursuivraient des buts différents. Dans les stations du réseau

NABEL, l’étalonnage manuel est effectué par un technicien, toutes les deux

semaines, et selon une séquence «zero-span»; il a pour but d’ajuster l’appareil

de mesure. En revanche, l’étalonnage automatique est effectué toutes les

25 heures dans les stations NABEL et selon une séquence «span-zero»; il

sert à la corrélation ultérieure des données mesurées par l’analyseur, et

non à l’ajustement de cet analyseur. Dès lors que l’analyse de l’air ambiant

ne peut être effectuée durant l’étalonnage automatique de l’analyseur, la

durée de cet étalonnage doit être la plus courte possible, afin d’éviter une

perte sensible de données. Dans le cadre du marché en cause, l’EMPA a testé

la fonction d’étalonnage automatique des appareils de calibrage soumis,

ce qui justifiait l’utilisation de la séquence «span-zero». La Commission

fédérale de recours rejette l’argument du pouvoir adjudicateur selon lequel

le manuel français soumis par la recourante ne concernerait que le calibrage

manuel. Outre qu’il n’est démontré par aucun moyen de preuve vérifiable,

cet argument est contraire au texte du manuel français. Le manuel français

prévoit expressément que les opérations de calibrage peuvent être réalisées

de façon périodique et/ou ponctuelle . En outre, plusieurs indications figurant

dans le manuel tendent à confirmer l’existence d’un calibrage du type de celui

effectué toutes les 25 heures dans les stations NABEL. Ainsi, lorsqu’un contrôle

de calibrage sort des limites acceptées, la station génère un code de qualité P,

qui est appliqué rétroactivement à toutes les données acquises entre l’instant

du calibrage défectueux et l’instant du dernier calibrage correct. Lorsqu’un

code de maintenance M est activé sur une mesure, la station suspend les

calibrages périodiques et annule les calibrages ponctuels, lorsque ceux-ci

devaient s’activer durant la période de maintenance. Le manuel précise aussi

que «pour certains analyseurs, les cycles internes de calibrage doivent être

supérieurs à 24 heures», ce qui tend à indiquer, a contrario, qu’un calibrage

est généralement opéré toutes les 24 heures. Enfin, le manuel prévoit que

les fichiers historiques de calibrage sont effacés au-delà de 10 jours. Si le

réseau français n’effectuait qu’un calibrage manuel du type de celui effectué

toutes les deux semaines sur le réseau NABEL, il est difficile de concevoir quels

fichiers historiques de calibrage pourraient être effacés au-delà de 10 jours. En

conséquence, la Commission de recours admet que le manuel français prévoit

un calibrage périodique suffisamment comparable au contrôle automatique

exercé toutes les 25 heures dans les stations NABEL. En conséquence, le

manuel français est un moyen de preuve pertinent quant à une éventuelle

pratique internationalement admise dans les Etats occidentaux tendant à

l’utilisation d’une séquence «zero-span» pour le calibrage des analyseurs de

gaz.

Au surplus, le pouvoir adjudicateur ne se prononce pas sur les séquences

d’étalonnage prévues dans le manuel français, alors que la faculté lui en

était donnée par l’ordonnance présidentielle du 13 mars 2002. Tout en

regrettant le défaut de collaboration du pouvoir adjudicateur au sens de

l’art. 13 al. 1 PA, la Commission fédérale de recours applique en l’espèce

la maxime inquisitoire de l’art. 12 PA et examine d’office la séquence de

calibrage prescrite par le manuel français. Le manuel français mentionne des

séquences d’étalonnage «zéro - consigne - gaz1 - gaz2 - gaz3», ce qui accrédite

une pratique française du calibrage selon la séquence «zero-span». Toutefois,

le manuel français mentionne par ailleurs le fait que les fichiers de calibrage

et de configuration sont totalement paramétrables. En particulier, le point

5.5.1 relatif au calibrage précise que «le calibrage enchaîne les manipulations

de vérification de zéro(s) et/ou consigne(s) et/ou gaz1 et/ou gaz2 et/ou gaz3 si

les paramètres correspondants sont bien présents et corrects dans le fichier

de calibrage ou de configuration. Si on désire ne faire qu’une seule de ces

vérifications, selon la manipulation choisie, les arguments correspondants de

MACA seront positionnés à 0».

La Commission de recours observe ainsi que, même si la pratique ordinaire de

calibrage dans les stations de mesure françaises semble suivre une séquence

«zero-span», elle n’exclut pas que l’étalonnage immédiat d’un gaz (soit sans

génération préalable du zero) soit effectué. Il faut en conclure que la séquence

«zero-span» ne constitue pas une prescription absolue dans la pratique

française, telle que résultant du manuel soumis par la recourante.

ee. Enfin, la recourante produit deux documents techniques émanant

de l’agence américaine de protection de l’environnement, le Technical

Assistance Document for the Chemiluminescence Measurement of Nitrogen

Dioxide, EPA-600/4-75-003, December 1975, et le Technical Assistance

Document for the Calibration of Ambient Ozone Monitors, EPA-600/4-79-057,

September 1979. Même s’ils n’ont pas force contraignante en Suisse, ces

deux documents constituent, comme le manuel français précité un moyen

de preuve pertinent à l’appui de l’allégation de la recourante quant à une

pratique internationalement admise dans les pays occidentaux tendant à

l’utilisation d’une séquence «zero-span» pour le calibrage des analyseurs de

gaz.

S’agissant du document technique relatif à l’étalonnage de l’ozone

(EPA-600/4-79-057), l’OFEFP objecte que cette directive date de septembre

1979, qu’elle ne serait pas conforme à l’état actuel de la technique et qu’elle

ne décrirait que la procédure d’étalonnage manuel. La Commission de

recours rappelle que l’EMPA a exposé que le calibrage pour l’ozone est réalisé

avec un photomètre dans les stations du réseau NABEL, et que l’appareil de

calibrage ne sert que de check-point. Cette procédure nouvelle d’étalonnage

a été développée par l’EMPA, qui a été désigné comme centre d’étalonnage

mondial pour l’ozone. Elle est appliquée dans le réseau de mesure Global

Atmosphere Watch sous l’égide de l’Organisation météorologique mondiale

(OMM). La Commission de recours constate ainsi que l’EMPA est bien fondée

à appliquer un standard technique dont elle est à l’origine, qui est reconnu

au plan mondial par l’OMM et qui est plus récent que celui recommandé

par le document technique américain de 1979. La recourante échoue dans

sa démonstration d’une pratique internationale prescrivant une séquence

«zero-span» pour le calibrage de l’ozone.

S’agissant du document technique relatif à l’étalonnage du dioxyde d’azote

(EPA-600/4-75-003), l’OFEFP oppose d’abord l’argument qu’il s’agit d’une très

ancienne prescription de décembre 1975, ce qui la rendrait contestable au

vu du progrès technique intervenu depuis lors. La Commission fédérale

de recours applique le droit d’office. Elle note que le document technique

précité, qui figurait dans le Titre 40, Partie 50, Annexe F du «U.S. Code of

Federal Regulation (CFR)», a été remplacé par un nouveau document intitulé

«Measurement Principle and Calibration Procedure for the Measurement of

Nitrogen Dioxide in the Atmosphere (Gas Phase Chemiluminescence)» (40

CFR Part 50 Appendix F, texte vérifié à jour au 25 février 2002). Or, la nouvelle

réglementation américaine prescrit, comme déjà le document technique cité

par la recourante, une séquence de test «zero-span». Par ailleurs, l’OFEFP

considère que le document technique américain comme non pertinent, car il

traiterait de l’étalonnage des analyseurs d’oxydes d’azote (NOx) avec du gaz

de dioxyde d’azote (NO2), alors que l’étalonnage aurait été réalisé en l’espèce

avec du monoxyde d’azote (NO). Cet argument purement littéral ne saurait être

suivi. Les documents techniques de l’EMPA, comme les tests complémentaires

effectués le 21 janvier 2002, indiquent clairement que la même méthode de

mesure (chimiluminescence) est utilisée pour les oxydes d’azote (NO et NO2).

Le procédé de chimiluminescence fait intervenir les trois gaz NO/NOx/NO2. En

conséquence, la séquence de calibrage figurant dans le document technique

américain EPA-600/4-75-003, et reprise dans la prescription 40 CFR Part 50

Appendix F ayant remplacé ledit document, est un moyen de preuve pertinent

quant à une éventuelle pratique internationalement admise dans les Etats

occidentaux tendant à l’utilisation d’une séquence «zero-span» pour le

calibrage des analyseurs de gaz. Au surplus, la Commission de recours note

que le pouvoir adjudicateur n’a formulé aucune observation sur la séquence

prescrite par le document technique américain. La question de savoir si on

peut déduire du document précité, ou de sa version actuelle similaire sur la

question du calibrage, une séquence «zero-span» généralement suivie par les

autorités américaines chargées de la mesure des polluants atmosphériques,

peut toutefois rester ouverte.

En effet, en admettant même que la pratique américaine pour le calibrage

du NO/NO2 prescrive une séquence «zero-span», la recourante n’a pas

démontré qu’une séquence équivalente serait aussi suivie pour le gaz

SO2, également en cause en l’espèce. En conséquence, la seule pratique

américaine - pratique limitée à un seul gaz -, et alors que le manuel français

ne prescrit pas de manière absolument univoque une séquence «zero-span»,

et qu’une norme technique internationale claire en la matière n’a pas été

démontrée, ne suffit pas à prouver une pratique internationalement admise

dans les Etats occidentaux tendant à l’utilisation d’une séquence «zero-span»

pour le calibrage. Sur la base des éléments de preuve dont elle dispose au

terme de l’instruction du recours, la Commission de recours ne saurait

admettre l’existence d’une norme technique internationale ou d’une pratique

internationale prescrivant une séquence «zero-span» pour le calibrage des

instruments de mesure des polluants atmosphériques.

e. La recourante considère que le pouvoir adjudicateur a fait un usage abusif

de son pouvoir d’appréciation en refusant d’utiliser la séquence «zero-span»

prescrite par le manuel d’utilisation de son appareil. En substance, ce grief

allègue une fixation et une application arbitraire des spécifications techniques

par le pouvoir adjudicateur.

Le pouvoir adjudicateur dispose d’une très grande marge d’appréciation dans

la détermination de l’objet du marché. Toutefois, les spécifications techniques

ne peuvent être fixées de manière arbitraire, mais en fonction de la prestation

requise, c’est-à-dire «en fonction des propriétés d’emploi du produit» (art. VI

§ 2 let. a AMP; art. 18 al. 1 let. b OMP.

La Commission de recours observe liminairement que la spécification

technique relative à la séquence de calibrage «span-zero» ne figurait pas dans

les documents relatifs à l’appel d’offres, mais qu’elle était toutefois connue de

la recourante. D’une part, un représentant de l’EMPA avait abordé la question

de l’étalonnage lors de sa visite en mai 2000 auprès de L. D’autre part, le

rapport technique 2000 sur le réseau NABEL indique aussi clairement que

le réseau NABEL utilise depuis plusieurs années une séquence de calibrage

«span-zero». En conséquence, le pouvoir adjudicateur a respecté l’obligation

de transparence relative à la spécification technique en cause. Il était dès lors

justifié de tester l’appareil de la recourante selon les conditions réelles dans

lesquelles ce calibrateur serait appelé à fonctionner dans les stations NABEL.

S’agissant du choix de la séquence de calibrage, on peut retenir en faveur

de l’utilisation de la séquence «zero-span» le fait que le manuel d’utilisation

de l’appareil de L. prescrit dans tous ses menus descriptifs une procédure

«zero-span». De plus, les tests menés par la recourante dans ses laboratoires

ainsi que par l’EMPA le 21 janvier 2002 ont démontré - de l’avis unanime

des deux parties - que cette séquence permet d’obtenir de l’appareil de L.

de brefs temps de montée, qui correspondent à la fois aux performances

annoncées pour cet appareil par la recourante, et aux exigences essentielles

du pouvoir adjudicateur quant aux capacités attendues de l’objet du marché.

Bien que le nombre de tests effectués selon une séquence «zero-span» soit

très inférieur à celui des tests réalisés durant trois mois par l’EMPA avec une

séquence «span-zero», ce qui y attache une certaine incertitude, il faut noter

que le pouvoir adjudicateur lui-même a souligné l’excellente reproductibilité

des résultats obtenus avec les tests réalisés sur l’appareil de L.. Dès lors,

rien n’indique que le bref temps de montée obtenu avec une séquence de

calibrage «zero-span» ne serait pas reproductible avec un plus grand nombre

de mesures.

Cependant, la Commission de recours note que la génération du «zero»

préalablement au «span» pourrait n’être que la cause indirecte, et non

immédiate, du bref temps de montée. Comme la recourante l’admet elle-même,

la génération préalable du zero permettrait de neutraliser la dégradation

observée de trois des régulateurs de pression de son appareil. Les tests réalisés

sur les régulateurs de pression ont en effet révélé que la perte initiale rapide

de pression observée au début du premier test ne se reproduisait jamais par

la suite lorsque la pression était stabilisée. Ainsi, on ne peut exclure que le

court temps de montée résulte non pas de la séquence de test «zero-span»

en tant que telle, mais plutôt de la stabilisation des régulateurs de pression

défectueux procurée par la génération initiale du zero. La question de savoir si

la recourante peut se plaindre de l’utilisation de la séquence «span-zero»

dépendrait alors de celle de savoir si la dégradation des régulateurs de

pression est imputable au pouvoir adjudicateur ou à L. elle-même. Or, à l’issue

de l’instruction du recours, ce point n’a pu et ne peut être établi. La question

peut rester indécise.

En effet, le pouvoir adjudicateur s’est basé sur des raisons objectives et non

arbitraires pour choisir la séquence de calibrage «span-zero», et écarter la

séquence «zero-span» prescrite par le manuel d’utilisation de l’appareil

de L. L’OFEFP a exposé que, dans plus de la moitié des stations NABEL, la

concentration de polluants dans l’air ambiant est très basse. De plus, en

raison de leurs caractéristiques techniques, les analyseurs de gaz utilisés

dans les stations NABEL fournissent des mesures précises plus rapidement

lorsque la concentration de gaz analysée varie fortement en passant d’une

séquence à l’autre, plutôt que lorsque cette concentration varie faiblement.

Si, dans une station où la concentration de polluants dans l’air ambiant

mesuré en permanence est faible, l’analyseur est calibré en étant d’abord

alimenté en air zéro, la variation de concentration qui en découle est faible.

Le temps nécessaire à l’analyseur pour atteindre la valeur zéro est alors,

selon le pouvoir adjudicateur, trop longue pour les besoins d’un étalonnage

automatique. En revanche, si l’étalonnage débute avec une première étape

«span», la différence de concentration par rapport à la faible concentration

de polluants dans l’air ambiant est plus grande. Dans la seconde étape,

l’analyseur passe de «span» à «zero», ce qui représente à nouveau une grande

différence de concentration. Ainsi, la séquence «air ambiant extérieur -

span - zero» présente d’importantes différences de concentration entre

chacune des trois étapes, ce qui permet à l’analyseur de mesurer rapidement

des valeurs précises. Or, la durée de l’étalonnage automatique, qui est

effectué chaque jour, est actuellement limitée à 30 minutes dans les stations

NABEL. Dès lors que l’analyse de l’air ambiant extérieur ne peut pas être

effectuée durant l’étalonnage, il importe que cette opération soit la plus

courte possible, afin d’éviter une perte sensible de données. Plus longue

est la durée de l’étalonnage, plus grande est la marge d’erreur entre les

concentrations journalières mesurées et réelles de polluants. Alors que

la séquence «span-zero» utilisée jusqu’ici dans les stations NABEL permet

de limiter la durée de l’étalonnage automatique à 30 minutes, l’utilisation

de la séquence «zero-span» requise par l’appareil de L. aurait allongé

sensiblement cette durée. La Commission fédérale de recours constate que

le pouvoir adjudicateur s’est basé sur des raisons techniques objectives et

non discriminatoires, liées aux faibles concentrations de polluants dans l’air

ambiant extérieur et aux caractéristiques des analyseurs utilisés dans les

stations NABEL, pour choisir la séquence «span-zero». Seule cette séquence

est propre à permettre au pouvoir adjudicateur de conserver le standard de

qualité atteint à ce jour dans la durée de l’étalonnage et la précision corrélative

des données mesurées de polluants

atmosphériques. Ainsi, le pouvoir adjudicateur n’a pas écarté arbitrairement

la séquence «zero-span» prescrite par le manuel de l’appareil de la recourante.

En conclusion, il apparaît que l’appareil de L., utilisé selon les instructions

figurant dans son manuel d’utilisation (en particulier la fonction «purge»,

l’usage d’air sec et la séquence «zero-span»), permet de courts temps de

montée jusqu’à la stabilisation, conformes à ceux annoncés par la recourante.

Il n’est pas possible de déterminer si le mauvais fonctionnement des

régulateurs de pression est imputable à la recourante ou à une mauvaise

manipulation par le pouvoir adjudicateur (utilisation d’air humide). Il n’est

en conséquence pas non plus possible d’établir si le lent temps de montée

mesuré par le pouvoir adjudicateur avec ses propres conditions de tests est

causé directement soit par la séquence «span-zero», soit par la dégradation des

régulateurs de pression, soit par une combinaison de ces deux éléments. En

tout état de cause, le choix de la séquence de calibrage «span-zero» choisie par

le pouvoir adjudicateur repose sur des motifs objectifs et non arbitraires. En

conséquence, le choix des spécifications techniques retenues par le pouvoir

adjudicateur ne viole pas le droit. On ne saurait non plus reprocher au

pouvoir adjudicateur une mauvaise constatation des faits. Enfin, le pouvoir

adjudicateur n’a pas dépassé les limites de la latitude de jugement que la

Commission de recours lui reconnaît et il n’a commis ni excès, ni un abus de

son pouvoir d’appréciation dans l’évaluation des capacités de l’appareil de L.

en fonction des spécifications d’usage déterminées par l’EMPA pour les stations

NABEL.

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 66.54 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics

du 17 avril 2002 en la cause L. [CRM 2001-008]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2002

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Band 66

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Ref. No 150 005 609

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Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

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