Air traffic control entity's procurement not subject to public procurement laws

JAAC 66.5

Décision de la Commission fédérale de recours en

matière de marchés publics du 28 septembre 2001

en la cause X [CRM 2001-007]

Marchés publics. Secteur du transport aérien. Assujettissement du

marché à la LMP et à l’AMP. Rapports entre le pouvoir adjudicateur et

la Confédération.

- Assujettissement à la LMP des services informatiques en cause. Dans

la mesure où les Etats-Unis offrent aux soumissionnaires suisses un

accès équivalent pour le même type de services, l’accès au marché ne

saurait être refusé aux soumissionnaires américains (consid. 2).

- Par analogie avec l’art. 37 LMP, un marché lancé avant l’entrée en

vigueur d’une modification de la LMP devait être entièrement exécuté

selon l’ancien droit (consid. 3a).

- Swisscontrol/Skyguide ne fait pas partie de l’administration générale

de la Confédération au sens de l’art. 2 al. 1 let. a LMP (consid. 3b/aa).

- Les seules entités actives dans le secteur du transport aérien qui sont

assujetties à l’annexe 3 de l’appendice I à l’AMP sont celles exploitant

des aéroports. Le contrôle de la navigation aérienne est une activité

distincte (consid. 3c/aa). Au demeurant, en l’absence d’une clause de

réciprocité, les soumissionnaires américains sont exclus des marchés

passés par les entités suisses actives dans le secteur des aéroports

(consid. 3c/bb).

- Différents éléments indiquent une relation de contrôle entre la

Confédération et Swisscontrol/Skyguide, mais sans aller jusqu’à faire

de ce dernier une partie intégrante de l’Office fédéral de l’aviation civile,

ni un agent dudit Office au sens de l’AMP (consid. 3c/cc).

- N’étant pas tenue par la Confédération de respecter des «prescriptions

particulières», Swisscontrol/Skyguide ne tombe pas dans le champ de

l’art. I § 3 AMP (consid. 3c/ee).

- Dépens. Notion d’autorité au sens de l’art. 8 al. 5 de l’ordonnance sur

les frais et indemnités (consid. 5).

Öffentliches Beschaffungswesen. Luftverkehr. Anwendungsbereich des

BoeB und des ÜoeB. Verhältnis zwischen der Eidgenossenschaft und

einer Vergabestelle, die nicht Teil der allgemeinen Bundesverwaltung

ist.

- Anwendung des BoeB auf die im vorliegenden Fall zu beurteilenden

Informatikdienstleistungen. Soweit die Vereinigten Staaten den

schweizerischen Anbietern in gleicher Weise den Marktzugang

gewähren, darf dieser den amerikanischen Anbietern nicht verweigert

werden (E. 2).

- In analoger Anwendung von Art. 37 BoeB ist ein vor Inkrafftreten einer

Änderung des BoeB eingeleitetes Vergabeverfahren vollständig nach den

Regeln des alten Rechts durchzuführen (E. 3a).

- Swisscontrol/Skyguide ist nicht Teil der allgemeinen Bundesverwaltung

im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB (E. 3b/aa).

- Die einzigen Akteure im Bereich des Luftverkehrs, die gemäss Anhang

I Annex 3 zum ÜoeB/GPA den Regeln des ÜoeB unterstehen können,

sind diejenigen, welche Flughäfen betreiben. Davon zu unterscheiden

ist die Kontrolle über die Luftfahrt (E. 3c/aa). Im Übrigen sind die

amerikanischen Anbieter mangels Gegenrechts von Beschaffungen

ausgeschlossen, die schweizerische Vergabestellen im Bereich der

Flughäfen durchführen (E. 3c/bb).

- Verschiedene Umstände deuten darauf hin, dass der Bund die

Swisscontrol/Skyguide kontrolliert, ohne dass Letztere deswegen als

Teileinheit des Bundesamtes für Zivilluftfahrt oder als im Namen dieses

Bundesamtes handelnd zu betrachten wäre (E. 3c/cc).

- Da Swisscontrol/Skyguide nicht gehalten ist, bei der Vergabe

«besondere Vorschriften» zu beachten, fällt sie nicht unter Art. I Ziff. 3

ÜoeB/GPA (E. 3c/ee).

- Kosten. Begriff der Behörde im Sinne von Art. 8 Abs. 5 der Verordnung

über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (E. 5).

Acquisti pubblici. Settore del trasporto aereo. Assoggettamento del

mercato alla LAPub e all’AAP. Rapporti fra l’ente aggiudicatore e la

Confederazione.

- Assoggettamento alla LAPub dei servizi informatici in questione. Nella

misura in cui gli Stati Uniti concedono agli offerenti svizzeri un accesso

equivalente per lo stesso tipo di servizi, l’accesso al mercato non può

essere negato agli offerenti americani (consid. 2).

- Per analogia con l’art. 37 LAPub, una procedura di aggiudicazione

iniziata prima dell’entrata in vigore di una modifica della LAPub

doveva essere interamente svolta secondo il diritto previgente (consid.

3a).

- Swisscontrol/Skyguide non fa parte dell’amministrazione generale

della Confederazione ai sensi dell’art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub

(consid. 3b/aa).

- Le sole entità attive nel settore del trasporto aereo che sono

assoggettate all’allegato 3 dell’appendice I all’AAP sono quelle che si

occupano dell’esercizio degli aeroporti. Il controllo del traffico aereo

è un’attività distinta (consid. 3c/aa). Per il resto, in assenza di una

clausola di reciprocità, i concorrenti americani sono esclusi dagli

acquisti effettuati dagli enti aggiudicatori svizzeri nel settore degli

aeroporti (consid. 3c/bb).

- Vari elementi indicano che la Confederazione controlla la società

Swisscontrol/Skyguide, ma non al punto da rendere quest’ultima una

parte integrante dell’Ufficio federale dell’aviazione civile, né un agente

dello stesso Ufficio ai sensi dell’AAP (consid. 3c/cc).

- Non essendo obbligata dalla Confederazione a rispettare «prescrizioni

particolari», Swisscontrol/Skyguide non rientra nel campo

d’applicazione dell’art. I § 3 AAP (consid. 3c/ee).

- Ripetibili. Nozione di autorità ai sensi dell’art. 8 cpv. 5 dell’ordinanza

sulle spese e le indennità (consid. 5).

A. En avril 1997, Swisscontrol (devenue en janvier 2001 Skyguide), a lancé

un «Request for Information» dans le cadre du projet ATMAS («Air Traffic

Management System») portant sur la modification et le renouvellement de

son système pour la gestion du trafic aérien civil. Cette première étape a

été suivie en octobre 1997 par un «Request for Quotation I» (RFQ I), puis

en juin 1998 par un «Request for Quotation II» (RFQ II). Le 5 novembre

1999, Swisscontrol/Skyguide a émis un «Request for Quotation III» (RFQ

III). Selon la procédure suivie par Swisscontrol/Skyguide, le nombre de

candidats initialement invités était progressivement réduit à chaque étape

de la procédure, passant de quatre pour le RFQ I, à trois pour le RFQ II, puis à

deux pour le RFQ III.

B. Le RFQ III était divisé en trois étapes. Pour la première phase,

Swisscontrol/Skyguide a conclu des contrats avec deux entreprises, X et

Y. Chaque entreprise devait collaborer avec Swisscontrol/Skyguide pour

développer son système ATM. Le 1er septembre 2000, Swisscontrol/Skyguide

a fait usage du droit de suspension prévu par le contrat en notifiant à X

qu’elle avait décidé de ne pas poursuivre l’évaluation parallèle des deux

offres, mais qu’elle allait d’abord demander à Y de continuer ses travaux

et de déposer sa meilleure offre jusqu’à la fin de l’année 2000. Dans l’intervalle,

et conformément à l’art. 8 du contrat, X devait suspendre tous les travaux

en cours relatifs à la partie 1. Le 23 novembre 2000, Swisscontrol/Skyguide

a proposé de reporter la suspension à fin février 2001, ce que X a accepté.

Le 26 février 2001, Swisscontrol/Skyguide a exercé son droit de résilier

ledit contrat pour la phase 1 avec X et de ne pas signer avec cette dernière

entreprise un contrat pour la phase 2. Le 1er mars 2001, X a demandé, sans

obtenir de réponse, que Swisscontrol/Skyguide l’informe si un contrat avait été

signé avec Y pour les phases 2 et 3 du projet ATMAS. X a répété sa demande

le 4 juin 2001. Le 7 juin 2001, Swisscontrol/Skyguide a répondu qu’elle avait

décidé de ne pas retenir X pour la phase 2.

C. Par courrier du 28 juin 2001, reçu par la Commission fédérale de recours

en matière de marchés publics (CRM, ci-après la Commission de recours ou

de céans) le 2 juillet 2001, X (ci-après la recourante) a formé recours contre la

décision de Swisscontrol/Skyguide du 7 juin 2001. La recourante conteste son

exclusion de la procédure de passation ainsi que la probable adjudication du

marché ATMAS par Swisscontrol/Skyguide à Y. Dès lors qu’elle a été empêchée

par la suspension d’achever les travaux relatifs à la phase 1, X considère que

Swisscontrol/Skyguide s’est fondée sur des bases lacunaires et incomplètes

pour adjuger le marché à Y. La procédure suivie violerait les principes

d’égalité de traitement et de transparence. La recourante considère disposer

d’une meilleure aptitude que Y et avoir aussi manifestement déposé l’offre

économiquement la plus avantageuse. La recourante conclut que l’accord

GATT/OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP, RS 0.632.231.422)

et la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 (LMP, RS

172.056.1) sont applicables à la procédure de passation du projet ATMAS par

Swisscontrol/Skyguide. Elle demande préalablement que l’effet suspensif soit

accordé à son recours et conclut en substance sur le fond à l’annulation de la

décision l’excluant de la procédure de passation et à ce que la Commission de

recours lui adjuge le marché ou, subsidiairement, à ce que la Commission de

recours ordonne une nouvelle adjudication du marché.

D. Par courrier du 4 juillet 2001, le Président de la Commission de recours a

informé Swisscontrol/Skyguide du dépôt d’un recours et lui a imparti un délai

au 18 juillet pour se prononcer sur la requête d’effet suspensif, et au 16 août

2001 sur le fond de l’affaire. Il a ordonné à titre superprovisoire qu’aucune

mesure d’exécution ne soit entreprise jusqu’à décision sur la requête d’effet

suspensif.

E. Dans sa réponse du 18 juillet 2001, rédigée en allemand en dépit d’un avis

contraire du Président de la Commission de recours en date du 10 juillet 2001,

Swisscontrol/Skyguide conclut principalement à l’irrecevabilité du recours

qui aurait été déposé hors délai. Subsidiairement, Swisscontrol/Skyguide

s’oppose à l’octroi de l’effet suspensif au motif que le marché a été attribué à

Y et que, en exécution de cette décision, un contrat a déjà été conclu avec Y le

9 avril 2001. Par ailleurs, Swisscontrol/Skyguide conteste la compétence de la

Commission de recours, au motif que le marché en cause ne serait pas assujetti

à l’AMP, et demande que la Commission statue par une décision ultérieure

séparée sur sa compétence.

F. Par décision présidentielle du 25 juillet 2001, il a été ordonné à

Swisscontrol/Skyguide, en application de l’art. 70 de la Constitution fédérale

de la Confédération Suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) et de l’art. 37 de la

loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS

172.021), de traduire en français son mémoire du 18 juillet 2001 et de fournir

certaines pièces et indications supplémentaires. Il a aussi été communiqué que

la Commission de recours trancherait d’emblée l’ensemble des questions de

recevabilité, simultanément à la requête d’effet suspensif. Il a été accordé

à Swisscontrol/Skyguide la faculté de produire un mémoire de réponse

complémentaire, rédigé en français, sur la question de l’assujettissement de

Swisscontrol/Skyguide à l’AMP et à la LMP. Toute exécution du contrat conclu

restait provisoirement suspendue jusqu’à droit jugé sur la requête d’effet

suspensif. (…)

Extrait des considérants:

1. (…)

2.a. Le marché litigieux porte sur la fourniture d’un système pour la gestion

du trafic aérien civil, qui comporte à la fois la conception de programmes

informatiques (le système de gestion proprement dit, OPSYS) et la fourniture

de hardware. Il comporte également des services annexes de livraison

et montage ainsi que des services de formation des utilisateurs et des

techniciens chargés de l’entretien du système. Il s’agit ainsi d’un marché

mixte de fournitures et de services. Lorsque les prestations attendues des

soumissionnaires sont indissociables, le marché est qualifié globalement

selon le principe de l’élément prépondérant. Il faut identifier l’objet principal

du marché et le distinguer des prestations accessoires. Il s’agit d’un marché

global de fournitures lorsque la valeur de celles-ci est supérieure à celle des

services. Dans le cas inverse, il sera qualifié de marché de services (JAAC

63.15 consid. 1d; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: Effectivité

et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 405). Inversement, lorsque les

différents services et fournitures peuvent faire l’objet de marchés distincts, ils

doivent être qualifiés séparément. En l’espèce, les spécifications techniques

et les caractéristiques des équipements nécessaires au fonctionnement du

système ATM sont inséparables de la conception même de ce système. La

livraison du système et des équipements et leur installation, ainsi que la

formation des collaborateurs de Swisscontrol/Skyguide et des techniciens

chargés de la maintenance du système doivent aussi nécessairement être

effectués par le prestataire qui a conçu le système ATM. En conséquence,

l’ensemble du marché doit être qualifié globalement.

b. Dans la mesure où la valeur des fournitures est prépondérante, le marché

est assujetti matériellement à la LMP, qui couvre indistinctement tous les types

de fournitures (art. 5 al. 1 let. a LMP).

c.aa. Si l’élément de services est prépondérant, il faut qualifier le type exact

de services faisant l’objet du marché. En effet, la LMP ne s’applique pas à tous

les services, mais seulement à certains services exhaustivement énumérés

à l’annexe 1 à l’ordonnance sur les marchés publics du 11 décembre 1995

(OMP, RS 172.056.11; art. 1 al. 1 let. a et art. 5 al. 1 let. b LMP ainsi qu’art. 3

al. 1 OMP renvoyant à l’annexe 1 à l’OMP). L’annexe 1 à l’OMP contient une

brève description résumée des types de services visés, reprise de l’annexe 4

de l’appendice I à l’AMP, qui a en conséquence un caractère contraignant

(voir aussi le commentaire relatif à l’art. 3 al. 1 du projet OMP). La liste de

services assujettis par la Suisse à l’AMP est basée, par l’intermédiaire du

document MTN.GNS/W/120, sur la classification centrale provisoire des

produits (CPC) établie par l’ONU (New York 1991). Il faut dès lors se référer

à cette classification CPC pour vérifier la portée de chaque type de services

assujetti (JAAC 65.41 consid. 3a).

La Commission de recours observe que tant la recourante que l’intimée

méconnaissent la portée de l’annexe 4 en s’y référant pour vérifier si le type

d’activité exercée par Swisscontrol/Skyguide a pour conséquence d’assujettir

cette entité à l’AMP. La recourante se réfère aux «services de transport aérien:

transport de voyageurs et de marchandises, à l’exclusion des transports de

courrier - CPC n° 73 [sauf n° 7321]». Selon la recourante, le contrôle aérien

étant indispensable pour assurer le transport aérien, il en découlerait que

l’activité de Swisscontrol/Skyguide inclurait cette entité dans l’annexe 4 et

l’assujettirait de ce fait à l’AMP. L’intimée conteste pour sa part que son activité

de contrôle de la navigation aérienne puisse être assimilée à un service de

transport aérien.

La Commission de recours souligne que l’annexe 4, sous le titre «Services»,

prévoit que: «Les services suivants qui figurent dans la Classification

sectorielle des services reproduite dans le document MTN.GNS/W/120 sont

inclus: (…)». L’annexe 4 AMP ne porte pas sur des pouvoirs adjudicateurs

qui seraient assujettis en fonction de leur activité; elle vise le service faisant

l’objet du marché. En d’autres termes, l’annexe 4 contient une énumération

exhaustive de certains types de services dont l’acquisition doit faire l’objet

d’un marché public (Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das

öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996, p. 41-43).

En l’espèce, les services que voulait acquérir Swisscontrol/Skyguide dans

le cadre du projet ATMAS relèvent des services informatiques et services

connexes (ch. 7 de l’annexe 1 à l’OMP, classification CPC n° 84, «Computer and

related services»), et en particulier des services visés aux sous-classifications

CPC suivantes: «consultancy services related to the installation of computer

hardware» (CPC n° 8410), «system and software consulting services» (CPC

n° 8421), «programming services» (CPC n° 8424). En conséquence, ces services

sont assujettis à la LMP.

bb. Dès lors que la recourante est une soumissionnaire ayant son siège dans

un autre Etat partie à l’AMP, il faut en outre vérifier si la Suisse a exclu dans

ses notes générales et dérogations l’accès des soumissionnaires américains

pour le type spécifique de services faisant l’objet du présent marché. Selon le

point 3, dernier tiret, des notes générales et dérogations aux dispositions de

l’art. III déposées par la Suisse,

«Tant que la Suisse n’aura pas constaté que les Parties concernées assurent

l’accès de leurs marchés aux fournisseurs suisses de produits et de services

suisses, elle n’étendra pas le bénéfice des dispositions du présent accord aux

fournisseurs de produits et de services des pays suivants:

- […]

- […] Etats-Unis d’Amérique en ce qui concerne les marchés de fournitures et

de services entrant dans le cadre de marchés qui, tout en étant passés par une

entité relevant du champ d’application du présent accord, ne sont pas eux-mêmes

soumis à ce dernier».

Cette restriction, formulée dans les notes des principales parties à l’AMP,

constitue une clause de stricte réciprocité: l’accès à un marché de service

particulier n’est ouvert aux soumissionnaires d’une autre partie que si celle-ci

a pris un engagement couvrant le même service (Arie Reich, The New GATT

Agreement on Government Procurement: the Pitfalls of Plurilateralism and

Strict Reciprocity, Journal of World Trade April 1997, vol. 31, n° 2, p. 137;

Evelyne Clerc, La mondialisation des marchés publics: bilan et perspectives

de l’accord OMC sur les marchés publics, in D. Batselé et al. (éd.), Les marchés

publics à l’aube du XXIe siècle, Bruxelles 2000, p. 155).

Il faut dès lors vérifier les engagements pris par les

Etats-Unis au titre de l’annexe 4 (disponible sous

http://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/usa-4.doc). L’annexe 4

américaine se réfère in globo à la liste des services MTN.GNS/W/120, sous

réserve de certains services qui en sont expressément exclus. Les services

informatiques et services connexes, qui font l’objet du présent marché,

figurent au point 1.B de la liste MTN.GNS/W/120, qui comprend en particulier

les «consultancy services related to the installation of computer hardware»

(point 1.B.a de la liste, renvoyant à la classification CPC n° 841) et les «software

implementation services» (point 1.B.b de la liste, renvoyant à la classification

CPC n° 842). Les classifications CPC n° 841 et n° 842 comprennent les

sous-classifications CPC n° 8410, n° 8421 et n° 8424 dont relèvent le marché

en cause. De la liste MTN.GNS/W/120, l’annexe 4 des Etats-Unis retranche

expressément un certain nombre de services (notamment: «all transportation

services, dredging, services purchased in support of military forces located

overseas, management and operation contracts of certain government or

privately-owned facilities used for government purposes, public utilities

services including telecommunications, research and development, printing

services»). Les services faisant l’objet du présent marché ne figurent pas

parmi les services retranchés de la liste MTN.GNS/W/120 par l’annexe 4

américaine. Dans la mesure où les Etats-Unis offrent aux soumissionnaires

suisses un accès équivalent pour le même type de services, l’accès au marché

en cause ne saurait être refusé aux soumissionnaires américains, et in casu

à la recourante, sur la base du point 3, dernier tiret, des notes générales et

dérogations déposées par la Suisse.

d. Dès lors que le marché serait assujetti à la LMP, qu’il s’agisse d’un marché

global de fournitures (supra b) ou d’un marché global de services (supra c), la

question de savoir s’il s’agit d’un marché global de fournitures ou de services

peut demeurer indécise.

e. Selon les indications publiées par Skyguide sur son site web, la

commande passée à Y pour le système de gestion du trafic aérien

civil porte sur un montant d’environ 100 millions de francs suisses

http://www.skyguide.ch/f/profil/report_4_f.html. Le seuil de 248’950 francs,

déterminant tant pour les marchés de fournitures que de services passés par

des pouvoirs adjudicateurs «classiques», est dès lors atteint en l’espèce (art. 6

al. 1 let. a et b LMP; seuils identiques pour les années 1997 et 1999: RO 1996

3096 et RO 1999 1). Même si Skyguide constituait un pouvoir adjudicateur

actif dans le secteur des transports selon l’art. 2 al. 2 LMP, le seuil spécial de

766’000 francs serait aussi atteint (art. 6 al. 1 let. d LMP; seuils identiques pour

les années 1997 et 1999: RO 1996 3096 et RO 1999, p. 1).

En conclusion, le marché en cause est assujetti à l’AMP et à la LMP en raison de

son type (consid. 2a-d) et de sa valeur (consid. 2e).

3. La recourante considère que Skyguide constitue un pouvoir adjudicateur

assujetti à l’AMP et à la LMP, alors que l’intimée conteste cet assujettissement.

Déjà lors du lancement de la procédure d’acquisition d’un système ATM en

1997, Swisscontrol/Skyguide a considéré qu’elle n’était pas assujettie à l’AMP et

à la LMP, en se fondant sur sa propre analyse de la réglementation en vigueur,

confirmée par un avis de l’ancien Office fédéral des affaires économiques

extérieures (OFAEE). Elle a mené en conséquence cette acquisition selon les

seules règles du droit privé, par le biais d’une procédure d’acquisition ad

hoc en plusieurs étapes au cours desquelles les soumissionnaires étaient

progressivement éliminés.

a. Le cadre réglementaire applicable à Skyguide, la forme juridique de cette

entreprise, les tâches publiques qui lui sont déléguées par la Confédération

ainsi que le contrôle exercé par la Confédération se sont modifiés entre le

début de la procédure d’acquisition d’un nouveau système ATM en 1997,

l’envoi du RFQ III en 1999 et finalement l’exclusion de X suivie de la conclusion

du contrat avec Y en 2001. Il faut préliminairement déterminer le moment

auquel doit être apprécié l’assujettissement de Swisscontrol/Skyguide aux

règles de l’AMP et de la LMP.

Selon l’art. 37 LMP, le moment déterminant pour l’assujettissement d’un

marché à la LMP et à l’AMP est celui du lancement de l’appel d’offres en cas de

procédure ouverte ou sélective ou celui de l’adjudication en cas de procédure

de passation de gré à gré. Un marché lancé avant l’entrée en vigueur de la LMP

devait être entièrement exécuté selon l’ancien droit. La règle de l’art. 37 LMP

est motivée par le souci d’éviter une application anticipée de la LMP qui serait

contraire au principe de non-rétroactivité ainsi que par une préoccupation

de sécurité juridique (Message du Conseil fédéral du 19 septembre 1994

relatif aux modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective

de la ratification des accords du GATT/OMC (Cycle d’Uruguay) - Message 2

GATT, FF 1994 IV 1242; JAAC 65.41 consid. 3c/aa). Bien que cette disposition

transitoire présuppose implicitement que le pouvoir adjudicateur en cause

est assujetti à la LMP, et bien qu’elle ne règle directement que la situation

des marchés en cours de passation au moment de l’entrée en vigueur de la

LMP, les considérations sur lesquelles elle repose peuvent être étendues par

analogie aux marchés passés entièrement après l’entrée en vigueur de la loi,

par exemple en cas de modification ultérieure du champ d’application de la

LMP. Tel est notamment le cas lorsqu’une modification de l’AMP ou l’entrée

en vigueur d’un autre accord international assujettit une nouvelle entité à la

LMP ou entraîne à l’inverse son désassujettissement, ou lorsqu’un changement

important de l’activité de l’entité, du contrôle étatique exercé sur celle-ci ou de

la situation concurrentielle sur le marché résulte en un désassujettissement de

cette entité. Le principe de sécurité juridique commande ainsi que l’organisme

qui, à la date de l’appel d’offres, constitue un pouvoir adjudicateur, le demeure

jusqu’à la clôture de la procédure de passation concernée, même si le contrôle

exercé sur lui par l’Etat, et qui avait justifié son assujettissement aux règles

sur les marchés publics, se modifie dans l’intervalle (voir en droit européen:

aff. The Queen et H.M. Treasury c / The University of Cambridge, C-380/98, Rec.

2000, p. I-8035, points 37-44).

En l’espèce, la question de savoir si l’assujettissement de Swisscontrol/Skyguide

doit être déterminé au moment du lancement de la procédure d’acquisition

d’un nouveau système ATM en 1997, au moment du RFQ III en 1999 ou

au moment de l’exclusion de X et de l’attribution du marché à Y en 2001

peut rester ouverte. En effet, les considérants qui suivent montrent que les

réponses à cette question sont identiques, que l’on évalue l’assujettissement de

Swisscontrol/Skyguide en 1997, en 1999 ou en 2001.

b. L’ancienne Swisscontrol (comme l’actuelle Skyguide) n’est pas expressément

mentionnée comme un pouvoir adjudicateur par la LMP (art. 2 LMP et art. 2

OMP).

aa. Aux termes de l’art. 2 al. 1 let. a LMP, l’administration générale de la

Confédération est un pouvoir adjudicateur assujetti à la LMP. L’administration

fédérale comprend les départements, la Chancellerie fédérale et les unités

administratives décentralisées (art. 2 al. 1-3 de la loi sur l’organisation du

gouvernement et de l’administration du 21 mars 1997 [LOGA], RS 172.010).

Une liste des unités de l’administration fédérale centrale et des unités

décentralisées, périodiquement mise à jour, est annexée à la LOGA. A ces

entités de l’administration fédérale, l’art. 2 al. 4 LOGA oppose les situations où

la législation fédérale confie des tâches administratives à des organisations et à

des personnes de droit public ou privé qui sont extérieures à l’administration

fédérale. Swisscontrol/Skyguide constitue précisément une personne de

droit privé extérieure à l’administration fédérale et qui est délégataire de

tâches publiques. En effet, l’art. 40 al. 2 de la loi fédérale sur l’aviation du

21 décembre 1948 (LA, RS 748.0), dans sa teneur en vigueur depuis le 1er

janvier 1995, prévoit que «le Conseil fédéral peut confier le service civil de la

navigation aérienne, en tout ou en partie, à une société anonyme d’économie

mixte sans but lucratif [société] dont la majorité du capital appartient à la

Confédération et dont les statuts doivent avoir été approuvés par le Conseil

fédéral». Dans sa version en vigueur lors du lancement de la procédure

d’acquisition du système ATM en 1997, comme encore lors du RFQ III le

5 novembre 1999, l’ordonnance sur le service de la navigation aérienne

du 18 décembre 1995 (ci-après ancienne ONA, selon RO 1996 595) faisait

de l’Office fédéral de l’aviation civile (OFAC) l’autorité de régulation de la

navigation aérienne, et confiait l’exécution du contrôle de la navigation

aérienne civile à Swisscontrol/Skyguide (art. 1 et art. 2 al. 1 et 2 ancienne

ONA; art. 1 al. 1 de l’ancienne ordonnance sur la délégation des tâches de

navigation aérienne et le calcul des redevances de navigation aérienne du

19 décembre 1995, dans sa version publiée au RO 1996 601). La réglementation

actuelle maintient ce partage des tâches, tout en étendant les compétences

de Swisscontrol/Skyguide également au contrôle de la navigation aérienne

militaire (art. 2 al. 1 et 2 de l’ordonnance sur le service de la navigation

aérienne du 18 décembre 1995 [OSNA], RS 748.132.1). On peut observer

par ailleurs que Swisscontrol/Skyguide ne figure pas parmi les unités de

l’administration centrale ou décentralisée énumérées en annexe à la LOGA.

En conséquence, Swisscontrol/Skyguide ne fait pas partie de l’administration

générale de la Confédération au sens de l’art. 2 al. 1 let. a LMP.

bb. Selon l’art. 2 al. 2 LMP, le Conseil fédéral est compétent pour désigner les

organismes actifs dans les secteurs de l’eau, de l’énergie et des transports (EET)

qui tombent dans le champ d’application de la loi. Il ne peut le faire toutefois

qu’à deux conditions.

Il faut d’abord que le pouvoir adjudicateur en cause relève de la compétence

de la Confédération. Il ressort de la répartition des compétences en matière de

marchés publics entre Confédération et cantons que les entités actives dans

les secteurs EET et susceptibles de tomber dans le champ d’application de la

LMP sont soit des pouvoirs publics ou organismes de droit public relevant

de la Confédération, soit des entreprises publiques soumises à l’influence

prépondérante de la Confédération. Selon le critère de la dominance, une

entreprise publique passe ses marchés selon le droit fédéral, respectivement

selon le droit cantonal ou communal, lorsqu’elle est soumise, directement ou

indirectement, à l’influence dominante de la Confédération, respectivement

des cantons ou des communes, du fait de la propriété, de la participation

financière ou des règles qui la régissent (Message 2 GATT, p. 1215 s.; Clerc,

Ouverture…, op. cit., p. 408 et 328). L’actionnariat de Skyguide étant détenu

à 99.85% par la Confédération, cette société est à l’évidence dominée par la

Confédération, de sorte que le droit fédéral en matière de marchés publics

pourrait entrer en considération.

La seconde condition requise pour un assujettissement au titre de l’art. 2 al. 2

LMP est que l’organisme tombe dans le champ d’application de l’AMP ou d’un

autre accord international. Les entités suisses opérant dans les secteurs EET

et couvertes par l’AMP sont définies à l’annexe 3 de l’appendice I à l’AMP. La

Commission de recours observe liminairement que, en dépit de la délégation

de compétence au Conseil fédéral, aucune liste des entreprises EET tombant

sous le coup de la LMP n’est jointe à l’OMP. Ce silence semble indiquer que

tous les pouvoirs adjudicateurs visés à l’annexe 3 à l’AMP, à l’exception de

l’administration fédérale et des services postaux et automobiles de la Poste,

tombent dans la compétence de réglementation des cantons (Message du

Conseil fédéral du 19 septembre 1994 relatif à l’approbation des accords du

GATT/OMC [Cycle d’Uruguay] - Message 1 GATT, FF 1994 IV 363 et Message 2

GATT, p. 1215 s.; Clerc, Ouverture…, op. cit., p. 407 s. et 328). En particulier,

l’OMP ne fait aucune mention de Swisscontrol/Skyguide comme d’un pouvoir

adjudicateur. En adoptant la LMP et l’OMP, le législateur suisse a voulu

transposer l’AMP (Message 2 GATT, p. 1214 s.), et il n’a nullement indiqué sa

volonté de déroger à ses engagements au titre de l’AMP sur l’un ou l’autre point

(en particulier sur la question des pouvoirs adjudicateurs suisses assujettis;

ATF 99 Ib 39 consid. 3). En conséquence, il faut interpréter les dispositions

relatives au champ d’application de la LMP et de l’OMP de manière conforme

à l’AMP. La condition prévue par l’art. 2 al. 2 LMP d’un assujettissement de

Swisscontrol/Skyguide à l’AMP ou à un autre accord international est vérifiée

de manière détaillée dans le considérant suivant (infra consid. 3c).

c. La Suisse étant partie à l’AMP, il faut vérifier si Swisscontrol/Skyguide

tombe dans le champ d’application de cet accord. L’art. I § 1 AMP ne

comporte pas de définition matérielle uniforme du champ d’application

de l’accord, mais renvoie seulement à l’appendice I à l’AMP. Le champ

d’application de l’AMP est fondé sur un système à géométrie variable,

déterminé individuellement par chaque partie dans ses cinq annexes intégrées

à l’appendice I (Clerc, Ouverture…, op. cit., p. 289-297). Positivement, il faut

vérifier si Swisscontrol/Skyguide entre dans le champ de l’annexe 3, comme

une entité active dans le secteur des transports (consid. aa et bb), ou dans le

champ de l’annexe 1, comme une entité du gouvernement central (consid. cc

et dd), ou si elle fait partie des entités soumises à des obligations limitées au

titre de l’art. I § 3 AMP (consid. ee). Négativement, il faut vérifier si une des

notes particulières à chaque annexe ou si les notes générales et dérogations à

l’art. III déposées par la Suisse excluent les soumissionnaires américains du

bénéfice de l’une ou l’autre annexe. Cette vérification négative est effectuée en

relation avec chacune des annexes et dispositions de l’AMP examinées (infra

bb, dd et ee).

aa. Sont assujetties à l’annexe 3 les entités adjudicatrices qui répondent à deux

conditions cumulatives. L’entité doit, d’une part, être un pouvoir public ou une

entreprise publique, au sens défini par l’annexe 3, et, d’autre part, exercer une

des activités dans les secteurs EET, telles qu’énumérées dans l’annexe.

En l’espèce, il faut examiner en particulier si, au titre de la seconde condition

cumulative, Swisscontrol/Skyguide exerce une des activités dans le secteur des

transports énumérées dans l’annexe 3.

L’annexe 3 point 4 déposée par la Suisse prévoit que sont assujetties à l’AMP:

«les entités adjudicatrices qui sont des pouvoirs publics ou des entreprises

publiques et qui exercent au moins une des activités suivantes: […]

4. l’exploitation d’une aire géographique dans le but de mettre à la disposition

des transporteurs aériens des aéroports ou d’autres terminaux de transport

[spécifiés sous titre IV]; […]».

Le point IV de l’annexe 3, sous le titre «Aéroports», précise qu’on entend à ce

titre:

«les pouvoirs publics ou entreprises publiques exploitant des aéroports en vertu

d’une concession au sens de l’art. 37 de la loi fédérale du 21 décembre 1948 sur la

navigation aérienne.

Par exemple:

- Flughafen Zürich-Kloten

- Aéroport de Genève-Cointrin

- Aérodrome civil de Sion».

L’art. 37 de la loi fédérale sur la navigation aérienne, dans sa version en force

lors de l’entrée en vigueur de l’AMP, se référait aux concession et exploitation

nécessaires pour la création et l’exploitation d’un aérodrome. Il correspond

en substance à l’art. 36a de la loi fédérale sur l’aviation dans sa version

actuellement en vigueur. Selon une interprétation historique, le message

du Conseil fédéral relatif à l’approbation des accords du GATT/OMC précise

que seules sont concernées par l’annexe 3 point 4 les entreprises publiques

exploitant un aéroport (Message 1 GATT, p. 358). L’énumération figurant à titre

d’exemple sous titre IV de l’annexe 3 de la Suisse, qui se réfère aux aéroports

de Zurich-Kloten, de Genève et de Sion, démontre aussi que la Suisse n’a

entendu assujettir à l’annexe 3 que les entités (pouvoirs publics ou entreprises

publiques) exploitant un aéroport. Dans l’interprétation de l’annexe 3, on

peut aussi se référer au droit européen, car la formulation de l’annexe 3 point

4 de la Suisse est calquée sur l’art. 2 § 2 al. b point ii de la directive-secteurs

communautaire qui vise «l’exploitation d’une aire géographique dans le but

de mettre à disposition des transporteurs aériens […] des aéroports […] ou

d’autres terminaux de transport» (Directive 93/38/CEE, Journal officiel [JO]

1993 L 199/84, modifiée en dernier lieu par la Directive 98/4/CE, JO 1998 L

101/1). Il ressort des travaux préparatoires de la directive-secteurs que cette

formulation visait à assujettir les exploitants d’aéroports, car les aéroports sont

soit directement contrôlés par les pouvoirs publics, soit subissent autrement

l’influence de l’Etat en raison notamment de la nécessité dans laquelle ils

se trouvent d’obtenir le renouvellement de leur concession (COM [88] 377

final du 11 octobre 1988, p. 8, points 25 et 26; COM (88) 376 final du 11 octobre

1988, points 273 et 285). Cette limitation aux aéroports est confirmée par

le contenu de l’énumération exemplative figurant dans l’annexe VIII à la

directive-secteurs, qui contient uniquement une liste d’aéroports pour 13 Etats

membres de l’Union européenne. Seuls deux Etats membres, la Belgique

et l’Autriche, ont mentionné dans l’annexe VIII, outre leurs aéroports, la

Régie des voies aériennes et Austro Control GmbH, respectivement. Par

ailleurs, dans sa propre annexe 3 à l’AMP, l’Union européenne assujettit

les entités exerçant une activité de «provision of airport or other terminal

facilities to carriers by air», en renvoyant au surplus à l’énumération figurant

en annexe VIII de la directive-secteurs précitée. Dans ses notes générales

et dérogations (point 1, 3e tiret), l’Union européenne n’a pas formulé de

restriction pour l’accès des soumissionnaires suisses aux marchés passés par

ses entités assujetties à l’annexe 3, ce qui, eu égard au principe de réciprocité

codifiée sur lequel est basé l’accès concédé par chaque partie à ses marchés

(Clerc, Ouverture…, op. cit., p. 290), implique que la Suisse assure un accès

comparable dans sa propre annexe 3. Il en résulte que les seules entités

actives dans le secteur du transport aérien qui sont assujetties à l’annexe 3

de la Suisse sont celles exploitant des aéroports. Si, comme le souligne la

recourante, le contrôle de la navigation aérienne est certes indispensable

à l’exploitation d’un aéroport - comme il l’est d’ailleurs aussi à l’activité des

compagnies aériennes -, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit de deux activités

distinctes. Ainsi, la gestion du trafic aérien porte non seulement sur les avions

qui atterrissent et décollent des aéroports suisses, mais aussi sur les avions

qui survolent la Suisse en provenance et à destination d’aéroports d’autres

Etats. Or, l’activité de Swisscontrol/Skyguide ne consiste pas à exploiter un

aéroport, mais exclusivement à fournir des services de navigation aérienne.

En conséquence, Swisscontrol/Skyguide n’est pas assujettie à l’annexe 3 de

l’appendice I déposée par la Suisse.

bb. Même si l’on admettait que Swisscontrol/Skyguide puisse être assimilée à

un aéroport et assujettie à l’annexe 3, il faudrait encore vérifier, dès lors que X

est un soumissionnaire ayant son siège aux Etats-Unis, si la Suisse a exclu dans

ses notes générales et dérogations l’accès des soumissionnaires américains aux

marchés passés par des entités de l’annexe 3 actives dans le transport aérien.

Les notes générales et dérogations à l’art. III déposées par la Suisse prévoient

que (point 1, 2e tiret, 3e sous-tiret):

«la Suisse n’étendra pas le bénéfice des dispositions du présent accord:

[…]

- en ce qui concerne les marchés passés par les entités mentionnées à l’annexe 3

dans les secteurs suivants;

- eau: aux fournisseurs de produits et de services du Canada, des Etats-Unis

d’Amérique et de Singapour;

- électricité: aux fournisseurs de produits et de services du Canada, du Japon et

de Singapour;

- aéroports: aux fournisseurs de produits et de services du Canada, de la Corée et

des Etats-Unis d’Amérique;

- ports: aux fournisseurs de produits et de services du Canada;

- transports urbains: aux fournisseurs de produits et de services du Canada,

d’Israël, du Japon, de la Corée et des Etats-Unis d’Amérique;

tant qu’elle n’aura pas constaté que les Parties concernées assurent aux

entreprises suisses un accès comparable et effectif aux marchés considérés».

Conformément au principe de la réciprocité codifiée, l’exclusion des

soumissionnaires américains de l’accès aux marchés passés en Suisse par

des «aéroports» soumis à l’annexe 3 était motivée par les engagements

insuffisants pris par les Etats-Unis pour ce même type de pouvoir adjudicateur.

Contrairement aux allégations de la recourante, la Convention d’extension

du champ d’application de l’AMP conclue les 16/19 décembre 1996 entre

les Etats-Unis et la Suisse (FF 1997 II 254 s.) n’a pas modifié l’accès des

soumissionnaires américains aux marchés passés par les entités suisses

actives dans le secteur des aéroports. Par cette extension, les Etats-Unis

ont ouvert, au titre de l’annexe 2, les marchés publics de 37 de leurs 50

Etats et, au titre de l’annexe 3, les marchés des entités opérant dans le

domaine de l’approvisionnement en électricité ainsi que, dans le secteur des

transports, les marchés passés par les ports et aéroports de New York, du New

Jersey et de Baltimore. En échange, la Suisse a ouvert aux soumissionnaires

américains l’accès aux marchés de ses cantons selon l’annexe 2, ainsi que

les marchés passés par les entités de l’annexe 3 actives dans les secteurs de

l’électricité et des ports (Message du Conseil fédéral du 15 janvier 1997 sur

la Convention avec les Etats-Unis relative à l’accord OMC sur les marchés

publics et à une délégation de compétence au Conseil fédéral, FF 1997 II

245-248). Formellement, cette extension est intervenue par la suppression

réciproque d’exclusions formulées par les Etats-Unis et par la Suisse dans

leurs notes générales et dérogations respectives (FF 1997 II 255; de même

les notifications faites à l’OMC par les Etats-Unis [GPA/W/41] et par la Suisse

[GPA/W/42]). Ces modifications sont entrées en vigueur le 22 juin 1997 (voir

document WT/Let/146). La modification apportée par la Suisse à ses notes

générales et dérogations dans le cadre de la Convention d’extension prévoyait

de «rayer le mot <Etats-Unis> dans la note générale 1 en ce qui concerne les

entités de l’annexe 2 et les entités des secteurs de l’électricité et des ports» (FF

1997 II 255) - «In General Note 1, delete <United States> with respect to entities

in Annex 2 and entities in the electricity and port sectors» (GPA/W/42).

Le maintien de l’exclusion des soumissionnaires américains des marchés

passés par les entités suisses actives dans le secteur des aéroports, bien que

les Etats-Unis aient ouvert les marchés d’une partie de leurs aéroports, était

volontaire. Il ne s’agit nullement d’un oubli, d’une inadvertance ou d’une

confusion quant à la portée du terme américain de «Port Authority». Les

négociateurs américains de la Convention d’extension, et à leur suite les

entreprises américaines, ne pouvaient avoir de doute quant à l’étendue exacte

de l’accès nouvellement concédé par la Suisse: dans les notes générales et

dérogations de la Suisse, on peut observer que le point 1, 2e tiret susmentionné,

distingue dans des sections séparées les exceptions formulées respectivement

dans les secteurs de l’eau, de l’électricité, des aéroports, des ports et des

transports urbains. Or, la modification apportée par la Suisse à ses notes

générales et dérogations dans le cadre de la Convention d’extension avec

les Etats-Unis prévoyait seulement de «rayer le mot <Etats-Unis> dans la

note générale 1 en ce qui concerne les entités de l’annexe 2 et les entités

des secteurs de l’électricité et des ports». Il en résulte que l’exclusion des

soumissionnaires américains formulée dans la note générale 1 de la Suisse

en relation avec les marchés des entités actives dans le secteur des aéroports

(point 1, 2e tiret, 3e sous-tiret) n’est pas modifiée et continue comme par le

passé à inclure les fournisseurs des Etats-Unis d’Amérique. Cette situation

juridique se reflète du reste dans la formulation actuelle précitée de la note

générale 1. On peut en outre observer que l’Union européenne, qui a conclu

un accord similaire avec les Etats-Unis élargissant le champ d’application de

l’AMP, a aussi maintenu son exclusion des soumissionnaires américains pour

les marchés passés par les aéroports communautaires, malgré l’inclusion des

principaux aéroports américains dans le champ de l’AMP (note générale 1, 3e

tiret, point c des notes générales et dérogations de l’Union européenne). Le

maintien de l’exclusion des soumissionnaires américains des marchés passés

par les entités actives dans le secteur des aéroports est motivé par le fait que

les Etats-Unis ont refusé de renoncer à appliquer leur clause de préférence

nationale pour les fonds fédéraux destinés à l’amélioration des aéroports (voir

la note 1 à l’annexe 3 des Etats-Unis, qui prévoit que: «With respect to these

entities, the Agreement shall not apply to restrictions attached to Federal funds

for airport projects»; M. King / G. de Graaf, L’accord sur les marchés publics

dans le cadre de «l’Uruguay Round», Revue du Marché Unique Européen

4/1994, p. 80 s.). En conséquence, il ressort du texte clair de la note générale

1 de la Suisse (2e tiret, 3e sous-tiret), tel que résultant des modifications

convenues à la suite de la Convention d’extension entre les Etats-Unis et la

Suisse, que la Suisse a maintenu l’exclusion des soumissionnaires américains

de l’accès aux marchés passés par les «aéroports» suisses, considérant ainsi

expressément que les Etats-Unis n’assuraient pas (encore) aux entreprises

suisses un accès comparable et effectif aux marchés passés par les «aéroports»

américains.

L’art. 4 let. a LMP ouvre les marchés publics suisses soumis à la LMP aux

soumissionnaires d’Etats parties à l’AMP, dans la mesure où ces Etats accordent

la réciprocité. L’ouverture prévue par cette disposition ne va pas au-delà de

celle statuée par les annexes suisses à l’AMP. Historiquement, le Conseil fédéral

a explicité la portée de l’exigence de réciprocité en se référant aux annexes à

l’AMP, sans que ce point ait fait l’objet de débats aux Chambres fédérales lors

de l’adoption de la LMP (Message 2 GATT, p. 1221 s.). La portée de l’exigence

de réciprocité doit être déterminée par le biais d’une interprétation conforme

de l’art. 4 let. a LMP aux annexes et notes générales déposées par la Suisse. Il

ne s’agit pas d’une simple réciprocité de fait, mais d’une «réciprocité codifiée»:

Les annexes et notes générales à l’AMP ne contiennent pas une clause générale

de réciprocité, mais une énumération exhaustive d’exceptions. Un pouvoir

adjudicateur suisse ne peut refuser l’accès à un soumissionnaire d’un autre

Etat partie à l’AMP que si et dans la mesure où la Suisse a expressément prévu

une dérogation dans ses annexes et notes générales (Reich, op. cit., p. 136 s.;

Clerc, Mondialisation …, op. cit., p. 155 s.; Clerc, Ouverture…, op. cit., p. 290 et

411 s.). En conséquence, on ne saurait suivre la recourante dans son allégation

selon laquelle l’assujettissement par les Etats-Unis de leurs grands aéroports de

la côte nord-est, aux termes de la Convention d’extension entre les Etats-Unis

et la Suisse, suffirait à remplir la condition de réciprocité de l’art. 4 let. a

LMP. La Suisse a au contraire expressément choisi de maintenir, dans sa

note générale 1, son exception à l’égard des soumissionnaires américains

pour les marchés passés par les entités suisses actives dans le secteur des

aéroports, et cela en dépit de la Convention d’extension. En conséquence,

même si Swisscontrol/Skyguide constituait une entité active dans le secteur

des aéroports, X, en sa qualité de soumissionnaire américaine, ne bénéficierait

pas d’un accès garanti par la LMP ou l’AMP aux marchés passés par cette

entité, car la réciprocité exigée par l’art. 4 let. a LMP et telle qu’interprétée à

la lumière expresse de la note générale 1 (2e tiret, 3e sous-tiret) déposée par la

Suisse, ne serait pas remplie.

cc. Il faut ensuite examiner si Swisscontrol/Skyguide constitue une entité

centrale assujettie à l’annexe 1 à l’AMP.

L’annexe 1 vise des entités du gouvernement central. Contrairement aux

annexes 2 et 3 qui contiennent une définition générique des entités assujetties,

accompagnées d’exemples, l’annexe 1 énumère exhaustivement les pouvoirs

adjudicateurs qui lui sont soumis. Il s’agit, pour la Suisse, des entités de

l’administration fédérale centrale et décentralisée, selon l’annexe à la LOGA.

Parmi les entités relevant du Département fédéral de l’environnement, des

transports, de l’énergie et de la communication (DETEC), est mentionné

l’Office fédéral de l’aviation civile (OFAC), qui est l’autorité régulatrice en

matière de navigation aérienne ainsi que l’autorité chargée de la supervision

générale du respect des tâches déléguées à Swisscontrol/Skyguide. En

revanche, Swisscontrol/Skyguide n’est pas mentionnée expressément dans

l’annexe 1. La question est dès lors de savoir si Swisscontrol/Skyguide peut

être implicitement assujettie à l’annexe 1 à l’AMP, du fait de la relation de

contrôle exercée sur elle par la Confédération, par l’intermédiaire de l’OFAC,

ainsi que des tâches de puissance publique qui lui ont été déléguées par la loi

sur la navigation aérienne. Le point de savoir si l’AMP peut trouver application

du fait de la relation de contrôle existant entre deux entités, indépendamment

du contenu des annexes, a été tranché par un rapport d’un panel OMC, et

adopté par l’Organe de règlement des différends de l’OMC (Korea - Measures

Affecting Government Procurement, WT/DS163R, adopté par WT/DSB/M/84 le

15 juin 2000):

«[…] Members generally may, pursuant to negotiations, decide which entities

[and procurement covered by those entities] are included in their Schedules

and in which Annex they will be included. The question of <control> or other

indicia of affiliation is not an explicit provision of the GPA. Rather, it is a matter

of interpretation for the content of the Schedules themselves […] (§ 7.71).

We must also note, however, that this ability to define the scope of commitments

is not absolute. If a Party explicitly excludes an entity in a Note, that is

conclusive. A Member may also affirmatively put entities in another Annex

from an affiliated entity. But if the Schedule is completely silent on an entity, it

may be necessary to look somewhat further to see if there is an affiliation of two

entities such that they could be considered legally the same entity […] or one

could be acting on behalf of another (§ 7.72).

We do believe that entities that are not listed in an Annex 1 to the GPA whether

in the Annex list or through a Note to the Annex, can, nevertheless, be covered

under the GPA. We believe that this flows from the fact that an overly narrow

interpretation of «central government entity» may result in less coverage under

Annex 1 than was intended by the signatories. On the other hand, an overly

broad interpretation of the term may result in coverage of entities that were

never intended to be covered by signatories» (§ 7.58).

Selon le rapport du panel OMC, les parties sont généralement libres de décider

quelles entités elles entendent inclure ou exclure de leurs engagements. Le

critère du contrôle exercé par une entité sur une autre n’est pas expressément

prévu par les dispositions de l’AMP, mais constitue plutôt une question qui

relève de l’interprétation du contenu des annexes. Toutefois, la faculté d’une

partie de définir la portée de ses engagements n’est pas absolue. Lorsque

ni l’annexe, ni les notes ne disent rien sur l’assujettissement d’une entité, il

peut s’avérer nécessaire de vérifier si cette entité est contrôlée ou affiliée

à une autre entité expressément assujettie à un point tel que, soit les deux

entités doivent être considérées comme en formant juridiquement une seule,

soit l’entité non mentionnée agit au nom, - comme représentant ou agent -

de l’entité expressément assujettie (Korea - Measures Affecting Government

Procurement, WT/DS163R, § 7.52-7.73).

Le premier test consiste à vérifier si les deux entités forment juridiquement

une unité («Are the Entities Legally Unified?»). A ce titre, le panel OMC a

vérifié en particulier si l’entité était dotée de la personnalité juridique, si

elle avait rédigé et adopté ses statuts, si elle disposait de ses propres cadres

et employés qui n’étaient pas des fonctionnaires du gouvernement, si elle a

publié l’appel d’offres et adressé les invitations de son propre chef, si elle a

conclu en son propre nom le contrat avec l’adjudicataire, si elle a financé le

marché avec ses propres ressources. Le panel a aussi examiné la question de

savoir qui nommait les membres du conseil d’administration, les directeurs

et les cadres supérieurs de l’entité (Korea - Measures Affecting Government

Procurement, WT/DS163R, § 7.60 et 7.61).

En l’espèce, plusieurs éléments parlent en faveur de l’indépendance de

Swisscontrol/Skyguide. L’entreprise est dotée de la personnalité juridique

en tant que société anonyme. Elle dispose de ses propres collaborateurs qui ne

sont pas des fonctionnaires fédéraux. Avec un effectif de 1057 collaborateurs

au 1er janvier 2001, elle est en mesure d’accomplir elle-même les tâches qui

lui sont confiées. Aux termes de l’art. 2 al. 3 de l’ancienne ordonnance sur

la délégation des tâches de navigation aérienne et le calcul des redevances

de navigation aérienne du 19 décembre 1995, Swisscontrol/Skyguide était

compétente pour mener les négociations et conclure les contrats dans

son domaine de compétence lié à l’exploitation ainsi qu’aux applications

techniques ou commerciales. De même, l’art. 2 al. 10 OSNA prévoit que

Skyguide mène les négociations et conclut les contrats qui relèvent de

sa sphère de compétence opérationnelle, technique et commerciale.

Swisscontrol/Skyguide a en conséquence invité de son propre chef des

entreprises à participer à la procédure d’acquisition du nouveau système

ATM. Les contrats avec X et avec Y pour le RFQ III, de même que les contrats

finals avec Y, ont été conclus par Swisscontrol/Skyguide, sans être soumis à

une approbation de l’administration fédérale. Les ressources financières de

Swisscontrol/Skyguide proviennent essentiellement des redevances de route et

d’approche qu’elle perçoit ainsi que d’emprunts.

D’autres indices montrent toutefois une relation entre Swisscontrol/Skyguide

et l’administration fédérale. Conformément à l’art. 40 al. 2 LA (version

identique dans l’ancienne loi fédérale sur la navigation aérienne), la majorité

du capital-actions de Swisscontrol/Skyguide est détenue par la Confédération.

Actuellement, la Confédération détient 99.8525% du capital-actions de

Skyguide, qui s’élève à Fr. 50’000’000.-. Les actions de la Confédération

sont gérées par l’OFAC (art. 5 al. 2 ancienne ONA; disposition identique

dans l’OSNA). Conformément à l’art. 40 al. 2 LA précité, les statuts de

Swisscontrol/Skyguide, après avoir été adoptés par l’assemblée générale

de la société, sont soumis à l’approbation du Conseil fédéral. Selon la

réglementation en vigueur lors du lancement de la procédure d’acquisition

du nouveau système ATM, comme encore lors du RFQ III, le président et la

majorité des membres du conseil d’administration étaient des représentants

de la Confédération désignés par le DETEC, d’entente avec le Département

militaire fédéral et le Département fédéral des finances (art. 5 al. 1 ancienne

ONA). Sous l’empire du droit actuel, les membres du conseil d’administration

et le président sont désignés par l’assemblée générale de Skyguide (art. 5 al. 1

OSNA). Aujourd’hui, seuls deux des 10 membres du Conseil d’administration

sont des fonctionnaires de l’administration fédérale. Enfin, dans son activité de

contrôle de la navigation aérienne, Swisscontrol/Skyguide exerce une fonction

de puissance publique qui lui a été déléguée par la Confédération (art. 40

al. 2 LA). Aux termes de l’art. 2 al. 2 ancienne ONA, en vigueur en 1997, le

DETEC fixait les modalités des services confiés à Swisscontrol. De même, selon

l’art. 6 OSNA, le Conseil fédéral fixe pour trois ans les objectifs stratégiques de

Skyguide en matière de sécurité, d’efficacité et de rentabilité.

Ces divers éléments indiquent un degré important de contrôle exercé par

des pouvoirs adjudicateurs centraux assujettis à l’annexe 1 (en particulier

l’OFAC) sur Swisscontrol/Skyguide. Si les organismes de droit public ou

les entreprises publiques, au sens donné à ces notions par l’annexe 3,

avaient été assujetties de manière générique dans l’annexe 1, il est

probable que Swisscontrol/Skyguide en remplirait les conditions. En effet,

Swisscontrol/Skyguide est dotée de la personnalité juridique. La Confédération,

par l’intermédiaire de l’Office précité, est en mesure d’exercer indirectement

une influence dominante sur Swisscontrol/Skyguide, du fait de la détention

de la majorité du capital-actions de l’entreprise. Enfin, en étant chargée du

contrôle de la navigation aérienne, Swisscontrol/Skyguide a été «créée pour

satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère

autre qu’industriel ou commercial». Un service d’intérêt général n’a pas une

nature économique, soit industrielle ou commerciale, lorsqu’il relève de la

puissance publique. La Cour de justice des Communautés européennes a

ainsi jugé qu’Eurocontrol, un organisme chargé de contrôler l’espace aérien,

remplit une mission de puissance publique (affaire SAT Fluggesellschaft c /

Eurocontrol, C-364/92, Rec. 1994 p. I-43). Cette conclusion vaut aussi pour

Swisscontrol/Skyguide, comme le montrent les débats parlementaires lors

de l’adoption de l’art. 40 al. 2 LA, qui portaient sur la constitutionnalité de la

délégation de tâches de police à Swisscontrol (FF 1992 I 606-608). Cependant,

les organismes de droit public et les entreprises publiques ne sont pas inclus

de manière générique dans l’annexe 1, qui repose au contraire sur une

énumération exhaustive d’entités spécifiques. Compte tenu du fait que

les parties ont voulu un champ d’application à géométrie variable, il ne se

justifie pas d’étendre le champ d’application de l’AMP au-delà de ce qui est

positivement inclus dans les annexes, en l’absence d’indices clairs d’une

unité effective entre deux entités (Korea - Measures Affecting Government

Procurement, WT/DS163R, § 7.61). En l’espèce, le contrôle de l’OFAC sur

Swisscontrol/Skyguide est caractéristique de la surveillance usuellement

exercée par l’Etat sur les organismes auxquels il délègue des tâches d’intérêt

général, et plus encore lorsqu’il s’agit de tâches de puissance publique. Mais ce

contrôle ne va pas jusqu’à faire de Swisscontrol/Skyguide une partie intégrante

de l’OFAC. Dès lors que Swisscontrol/Skyguide ne forme pas une unité avec cet

Office, elle n’est pas intégrée à ce titre dans l’annexe 1.

Le second test consiste à vérifier si Swisscontrol/Skyguide agissait pour

le compte du DETEC ou de l’OFAC, au moins pour ce qui concerne le

projet ATMAS («principal/agent relationship», Korea - Measures Affecting

Government Procurement, WT/DS163R, § 7.59, 7.62-7.70). Aux termes de

l’art. 2 al. 3 ancienne ONA, Swisscontrol était compétente pour mener les

négociations et conclure les contrats dans son domaine de compétence lié à

l’exploitation ainsi qu’aux applications techniques ou commerciales (de même,

l’art. 2 al. 10 OSNA). Comme déjà indiqué en relation avec le premier test,

Swisscontrol/Skyguide dispose d’un personnel de plus de 1000 collaborateurs

et ne constitue ainsi pas une simple coquille vide. L’organisation et le

management du projet ATMAS développés par Swisscontrol/Skyguide aux

fins du RFQ III n’indiquent aucune intervention de la Confédération (Annex 3

to RFQ III - Project organisation and project management). Le simple fait que

la Confédération constitue l’actionnaire majoritaire de Swisscontrol/Skyguide

n’implique pas que cette dernière serait automatiquement un simple agent

de la Confédération. En principe, une société anonyme avec personnalité

juridique a une existence indépendante de celle de ses actionnaires, et cela

même si la société n’a qu’un seul actionnaire ou un actionnaire quasiment

unique. Ce n’est que dans des cas d’abus que la jurisprudence et la doctrine

admettent de faire abstraction de l’indépendance juridique de la société et

prennent en considération la réalité économique au lieu de la réalité juridique.

On parle alors de transparence ou de levée du voile corporatif («Durchgriff /

lifting the corporate veil»; ATF 121 III 319 consid. 5, ATF 113 II 36 consid. 2c,

Roland Ruedin, Droit des sociétés, Berne 1999, n° 709-713 et 2289; Arthur

Meier-Hayoz / Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8e éd.,

Berne 1998, § 2 n° 34; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 2e éd., Zurich 1996,

n° 1181a). En l’espèce, Swisscontrol/Skyguide existe depuis 1987 comme

une société anonyme chargée d’assurer la navigation aérienne dans les

secteurs qui lui sont attribués par la Confédération. Rien n’indique que

la forme choisie ait eu pour but de contourner l’application des règles sur

les marchés publics. Le seul contrôle exercé par la Confédération comme

actionnaire quasiment unique ne suffit pas à faire de Swisscontrol/Skyguide

un simple instrument dans les mains de la Confédération, ni un alter ego

de l’OFAC. Les objectifs stratégiques à atteindre par Swisscontrol/Skyguide

sont fixés par le DETEC (art. 2 al. 2 ancienne ONA et art. 6 OSNA), mais

les moyens pour réaliser ces objectifs relèvent de la seule responsabilité

de la société (art. 2 al. 3 de l’ancienne ordonnance sur la délégation des

tâches de navigation aérienne et le calcul des redevances de navigation

aérienne du 19 décembre 1995 et art. 2 al. 10 OSNA). Le contrôle général

exercé par la Confédération (par l’intermédiaire de l’OFAC), du fait de sa

qualité d’actionnaire quasiment unique, de ses représentants initialement

majoritaires au sein du conseil d’administration, et de sa fixation des objectifs

généraux à atteindre par la société, n’équivaut pas à un contrôle de l’activité

quotidienne et du détail des opérations de Swisscontrol/Skyguide. Or, le degré

détaillé d’intervention et de contrôle dans l’activité quotidienne de l’agent est

un élément central de la «principal/agent relationship», telle que définie en

particulier en droit américain (Murphy v. Holiday Inns, Inc., 216 Va. 490; 219

S.E.2d 874). En outre, la conduite et la réalisation du projet ATMAS relève de la

responsabilité de Swisscontrol/Skyguide. En conséquence, le contrôle exercé

par l’administration générale de la Confédération sur Swisscontrol/Skyguide

n’est pas tel qu’il fasse de celle-ci le simple agent de celle-là. On ne saurait dès

lors assimiler à ce titre Swisscontrol/Skyguide à l’OFAC, afin de les assujettir

ensemble à l’annexe 1.

En conclusion, même si le contrôle exercé par la Confédération sur

Swisscontrol/Skyguide fait que celle-ci pourrait remplir la définition donnée

aux organismes de droit public et aux entreprises publiques par l’annexe 3

déposée par la Suisse, ces deux types génériques d’entités ne sont pas

inclus dans l’annexe 1 qui ne contient qu’une énumération exhaustive des

entités du gouvernement central assujetties à l’AMP. Les parties à l’AMP ont

expressément voulu un champ d’application à géométrie variable, de sorte

qu’il ne se justifie pas d’étendre le champ d’application de l’AMP au-delà de ce

qui est positivement inclus dans les annexes, en l’absence d’indices clairs que

deux entités forment une unité effective ou que l’une agit comme agent pour le

compte de l’autre. En l’espèce, les différents éléments indiquent une relation

de contrôle entre la Confédération et Swisscontrol/Skyguide, mais celle-ci ne va

pas jusqu’à faire de Swisscontrol/Skyguide une partie intégrante de l’OFAC, ni

un agent dudit Office dans le cadre de l’acquisition du nouveau système ATM.

dd. Si même Swisscontrol/Skyguide était assujettie à l’annexe 1, il faudrait

encore vérifier qu’elle n’en est pas exclue par la note relative à l’annexe 1.

Selon cette note, «le présent accord ne s’applique pas aux marchés passés par

des entités énumérées dans cette annexe et portant sur des activités dans les

secteurs de l’eau potable, de l’énergie, des transports ou des communications».

La portée exacte de cette exclusion est difficile à déterminer. Dès lors que

les entités expressément énumérées dans l’annexe 1 répondent aussi à la

définition générique des pouvoirs publics soumis à l’annexe 3, l’exclusion

figurant dans la note 1 sert vraisemblablement à délimiter les champs

respectifs des annexes 1 et 3. Cette délimitation est nécessaire dès lors que

les seuils fixant la valeur des marchés assujettis sont plus élevés au titre de

l’annexe 3 qu’à celui de l’annexe 1. Il reste cependant difficile de déterminer

si les activités dans le secteur du transport aérien visées par la note relative à

l’annexe 1 ont la même portée que celles visées par l’annexe 3. Si l’exclusion

en matière de transport aérien a la même portée à la note relative à l’annexe 1

qu’à l’annexe 3, elle ne se rapporte qu’aux entités exploitant des aéroports

(cf. supra 3c/aa et bb), et ne concerne ainsi pas Swisscontrol/Skyguide. Si

l’exclusion de la note relative à l’annexe 1 avait une portée plus large qu’à

l’annexe 3 et incluait toute entité assujettie à l’annexe 1 et active dans le

secteur du transport aérien, elle constituerait une raison supplémentaire

de ne pas assujettir Swisscontrol/Skyguide à l’AMP, même si cette entité devait

être considérée comme relevant de l’annexe 1 du fait du contrôle exercé sur

elle par la Confédération. Il n’est toutefois pas nécessaire de trancher ici

la portée exacte de l’exclusion de la note relative à l’annexe 1, dès lors que

Swisscontrol/Skyguide ne constitue pas une entité assujettie à l’annexe 1.

ee. Enfin, il faut vérifier si Swisscontrol/Skyguide, bien que non visée par les

annexes à l’appendice I déposée par la Suisse, tombe dans le champ de l’art. I

§ 3 AMP. Le courrier du 12 novembre 1996 de l’OFAEE produit par l’intimée

porte en effet implicitement sur une analyse de cette disposition, en concluant

que celle-ci serait inapplicable à Swisscontrol/Skyguide. La recourante fait

valoir que cette lettre constitue une simple prise de position de l’Office précité,

sans valeur juridique contraignante, qui date de cinq ans et qui réserve du

reste expressément une évolution législative ou jurisprudentielle ultérieure.

La Commission de recours observe que le courrier de l’OFAEE constitue

effectivement une simple prise de position, sans portée contraignante,

formulée en 1996 et sous réserve, et qui se rapportait à un avis antérieurement

donné par ce même Office à Swisscontrol à propos - comme on peut le

déduire des indications implicites de l’Office - d’un rapport d’un panel rendu

sous l’empire de l’ancien code GATT sur les marchés publics (US - Sonar

Mapping system, GPA.DS1/R, 23 April 1992). Dès lors que le rapport de ce

panel résulta en l’adoption de l’actuel art. I § 3 AMP, il convient d’analyser si

Swisscontrol/Skyguide tombe dans le champ de cette disposition. Selon l’art. I

§ 3 AMP, «dans les cas où des entités, en ce qui concerne les marchés visés par

le présent accord, exigent que des entreprises qui ne sont pas mentionnées

à l’appendice I passent des marchés conformément à des prescriptions

particulières, l’article III s’appliquera mutatis mutandis à ces prescriptions».

L’art. I § 3 AMP s’applique en ce qui concerne les marchés visés par le présent

accord, c’est-à-dire seulement aux marchés qui tombent dans le champ de

l’AMP en raison de leur type et de leur valeur. Il faut ensuite qu’une entité

assujettie à l’AMP contraigne une autre entité non assujettie à respecter des

prescriptions particulières lorsque cette dernière passe ses propres marchés.

Lorsque ces conditions sont remplies, l’art. I § 3 AMP prévoit uniquement

que les principes du traitement national et de la non-discrimination de

l’art. III AMP s’appliquent à ces prescriptions particulières. En d’autres

termes, l’entité non assujettie est tenue de passer ses marchés en respectant

les principes du traitement national et de non-discrimination, mais sans

devoir au surplus suivre les procédures de passation de l’AMP. Elle est aussi

sujette aux procédures de recours de l’art. XX AMP en cas de violation de

l’art. III AMP. Enfin, lorsque les notes générales d’une partie prévoient des

dérogations au principe de non-discrimination en faveur des entités assujetties

aux annexes, il n’y aurait aucun sens de soumettre les autres entités tombant

dans le champ de l’art. I § 3 à une obligation de non-discrimination alors que

les conditions d’une note ou dérogation seraient remplies (Pierre Didier, Le

Code sur les marchés publics du Cycle de l’Uruguay et sa transposition dans

la Communauté, Cahiers de droit européen 1996, p. 281 s.). L’art. I § 3 AMP

résulte d’un rapport d’un panel appliquant l’ancien code GATT sur les marchés

publics, et rendu durant les négociations de l’AMP. L’assujettissement à l’ancien

code GATT y résultait de l’obligation imposée par une agence gouvernementale

américaine à une entreprise privée, adjudicataire d’un marché portant

sur un système de cartographie par sonar, de respecter envers ses propres

fournisseurs une obligation d’achat «Buy American». De plus, il était prévu

que l’agence gouvernementale rembourserait un prix d’achat prédéterminé

et deviendrait ensuite propriétaire du matériel acquis par l’adjudicataire

auprès de ses fournisseurs et sous-traitants. Compte tenu de l’étendue du

contrôle sur l’acquisition du système ainsi que de l’usage envisagé pour le

système de cartographie, le panel avait conclu à une application de l’ancien

code GATT aux achats auxquels procédait l’entreprise adjudicataire auprès de

ses fournisseurs et sous-traitants (US - Sonar Mapping system, GPA.DS1/R, 23

April 1992).

En l’espèce, le budget de Swisscontrol/Skyguide n’est pas compris dans celui

de la Confédération. Swisscontrol/Skyguide dispose de ses propres ressources

financières; elle finance en particulier elle-même l’acquisition du système

ATM, notamment grâce aux redevances d’aviation et par des emprunts.

Rien dans la réglementation applicable à Swisscontrol/Skyguide, ni dans

les documents du RFQ III n’indique que l’attribution du marché devait faire

l’objet d’une approbation préalable par la Confédération ou était soumise

à un droit de veto de la Confédération. Le système ATM acquis de Y ne

devient pas la propriété de la Confédération, mais reste celle de Skyguide.

En conséquence, Swisscontrol/Skyguide était responsable du choix du système

ATM et en supportait le risque. Les seules prescriptions d’exploitation que

Swisscontrol/Skyguide est tenue de respecter dans ses achats sont les normes

et recommandations de l’Organisation de l’aviation civile internationale

(OACI), les prescriptions techniques de l’Organisation européenne pour la

sécurité de la navigation aérienne (Eurocontrol) ainsi que d’éventuelles

normes techniques complémentaires édictées par l’OFAC (art. 3 ancienne ONA

et art. 3 OSNA). Au surplus, Swisscontrol/Skyguide a elle-même indiqué dans

le RFQ III qu’elle avait pour objectif d’acquérir un système qui corresponde

autant que possible au standard européen et de limiter la «customisation» au

minimum requis par l’environnement suisse. On ne saurait déduire de cette

seule exigence du respect des standards techniques usuels pour un organisme

de contrôle de la navigation aérienne, que Swisscontrol/Skyguide serait tenue

par l’OFAC de respecter des «prescriptions particulières» au sens de l’art. I

§ 3 AMP dans le cadre de ses acquisitions, ni, en particulier, dans le cadre du

projet ATMAS. En conséquence, Swisscontrol/Skyguide ne tombe pas dans le

champ de l’art. I § 3 AMP.

En conclusion, Swisscontrol/Skyguide ne constitue pas un pouvoir adjudicateur

relevant du champ d’application de l’AMP ou de la LMP.

4. L’incompétence de la Commission fédérale de recours ferme la voie du

recours devant elle et rend superflu un examen du bien-fondé de la requête

d’effet suspensif et, a fortiori, du fond de l’affaire. Le recours est irrecevable.

5. (…) L’art. 64 al. 1 PA confère à la partie qui obtient gain de cause un

droit à des dépens. Bien que formellement potestative, cette disposition est

interprétée par la jurisprudence et la doctrine comme une «Muss-Vorschrift»

(JAAC 60.45 consid. 2.2; André Moser, in: Moser/Uebersax, Prozessieren vor

eidgenössischen Rekurskommissionen, Bâle et Francfort-sur-le-Main 1998,

n° 2.23 et 2.26, n° 4.15 et la doctrine citée). Il faut examiner si, comme le

prétend l’intimée, la recourante doit verser des dépens à Skyguide. Les dépens

sont fixés conformément à l’art. 8 de l’ordonnance sur les frais et indemnités

en procédure administrative du 10 septembre 1969 (RS 172.041.0), qui renvoie

au Tarif pour les dépens alloués à la partie adverse dans les causes portées

devant le Tribunal fédéral du 9 novembre 1978 (RS 173.119.1). A teneur

de l’art. 8 al. 5 ordonnance sur les frais et indemnités, les frais d’autorités

fédérales parties et, en règle générale, d’autres autorités parties ne donnent

pas droit à une indemnité. Le fait que Skyguide ne soit pas assujettie à l’AMP

ou à la LMP ne permet pas à lui seul de conclure que Skyguide n’est pas une

autorité selon l’art. 8 al. 5 ordonnance sur les frais et indemnités. En effet, le

champ d’application de l’AMP est le résultat de négociations internationales.

Il est basé sur une ouverture à géométrie variable et sur le principe de la

réciprocité codifiée. Seules les entités qui sont positivement inclues dans les

annexes d’une partie, et qui ne sont pas expressément exclues par une note ou

dérogation, sont assujetties à l’AMP. La LMP, qui a pour but de transposer l’AMP

dans le droit fédéral, a aussi délimité strictement son champ d’application

(art. 2 LMP). On ne saurait dès lors exclure qu’une entité non assujettie comme

pouvoir adjudicateur à l’AMP et à la LMP soit néanmoins une autorité fédérale

ou une autre autorité partie selon l’art. 8 al. 5 ordonnance sur les frais et

indemnités.

(…) L’art. 64 PA relatif aux dépens ne contient aucune indication sur la

notion d’autorité fédérale ou autre autorité partie. Selon une interprétation

systématique, on peut d’abord se rapporter à l’art. 1 al. 2 PA, qui définit les

différents types d’autorités. Sont en particulier des autorités, selon l’art. 1 al. 2

let. e PA, d’autres autorités ou organisations indépendantes de l’administration

fédérale, en tant qu’elles statuent dans l’accomplissement de tâches de

droit public à elles confiées par la Confédération. L’art. 8 al. 5 ordonnance

sur les frais et indemnités peut en outre être rapproché de l’art. 159 al. 2

de la loi fédérale d’organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ, RS

173.110), dès lors que ces deux dispositions ont été adoptées dans le cadre

de la même réforme législative et sont entrées en vigueur simultanément

le 1er octobre 1969, et qu’elles règlent chacune la question des dépens dus à

une autorité, respectivement en procédure administrative et dans les recours

de droit administratif. L’art. 159 al. 2 OJ prévoit que, dans les procédures de

recours et d’action de droit administratif, aucune indemnité pour les frais

de procès n’est allouée, en règle générale, aux autorités qui obtiennent gain

de cause et aux organismes chargés de tâches de droit public. Il découle de

l’art. 1 al. 2 let. e PA et de l’art. 159 al. 2 OJ que constituent notamment des

autorités aux fins de l’art. 8 al. 5 ordonnance sur les frais et indemnités, les

organismes indépendants de l’administration fédérale et qui sont chargés

par la Confédération de l’accomplissement d’une tâche de droit public. Ainsi,

les Chemins de fer fédéraux (CFF), bien qu’ils ne soient plus une entreprise

fédérale autonome selon l’art. 1 al. 2 let. c PA et ne soient dès lors plus une

autorité selon la PA, sont une société anonyme de droit public chargée de

tâches publiques et disposant du pouvoir de prendre des décisions. En leur

qualité d’organisme chargé de tâches de droit public, les CFF n’ont pas droit à

des dépens (ATF 126 II 54 consid. 8), et cela même lorsqu’ils agissent comme

propriétaire d’immeuble et d’ouvrage (ATF 121 II 235 consid. 6). Tel est aussi

le cas pour les assurances privées qui participent à l’application de la loi

fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents (LAA, RS 832.20; ATF 112

V 44 consid. 3), ainsi que pour les institutions de prévoyance en faveur du

personnel (ATF 118 V 158 consid. 7).

Swisscontrol/Skyguide est une société anonyme d’économie mixte, dont

l’actionnaire quasiment unique est la Confédération, et qui est de ce fait

dominée par la Confédération. Elle est de plus chargée par l’art. 40 al. 2 LA

d’une tâche de puissance publique, le contrôle de la navigation aérienne.

L’acquisition d’un nouveau système de gestion du trafic aérien civil sert aussi

indéniablement à Swisscontrol/Skyguide à remplir la tâche publique qui lui a

été déléguée. En attribuant la réalisation du projet ATMAS à Y et en excluant

ainsi X, Swisscontrol/Skyguide a statué dans l’accomplissement de sa tâche de

puissance publique. En conséquence, Skyguide doit être considérée comme

une autorité au sens de l’art. 8 al. 5 ordonnance sur les frais et indemnités, de

sorte qu’aucun dépens ne peut lui être alloué.

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

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JAAC 66.5 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics

du 28 septembre 2001 en la cause X [CRM 2001-007]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2002

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Band 66

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