Alcohol Advertising Regulations Upheld

JAAC 66.45

Entscheid der Eidgenössischen Alkoholrekurskommission

vom 9. November 2001 in Sachen X AG [ALKRK

2001-002]).

Alcool. Boissons distillées. Changement de pratique en matière de

publicité tolérée pour les boissons spiritueuses. Réglementation

transitoire.

- Il y a décision attaquable également lorsqu’une autorité communique

sous forme de décision une déclaration d’intention nette ou

l’interdiction d’un certain comportement, même s’il n’existe pas

d’obligation d’obtenir une autorisation y relative (consid. 1b et 1c).

- Confirmation de la jurisprudence selon laquelle la réglementation

sur l’alcool doit exercer une action modératrice sur la consommation

d’alcool, afin de concrétiser la lutte contre l’alcoolisme (consid. 2a et

4e/cc).

- Alors que, dans le cadre de sa pratique antérieure en matière

d’autorisation de mesures de publicité, la Régie fédérale des alcools

(RFA) avait toléré la représentation de personnel de bar dans son

environnement de travail, elle introduisit un changement de pratique,

qui interdit désormais la représentation de boissons spiritueuses

dans le contexte de manifestations sociales et de lieux de rencontre.

Des motifs sérieux ont conduit la RFA à développer la pratique selon

laquelle la publicité pour des boissons spiritueuses ne doit représenter

que le processus de production jusqu’à la commercialisation et que

la publicité pour des boissons distillées doit se référer directement au

produit et à ses propriétés, sans évoquer des valeurs idéales (consid. 4).

- Les renseignements donnés par une autorité ne peuvent la lier que

dans la mesure où elle avait été informée sur l’état des faits. Comme

seuls des sujets isolés et non une campagne publicitaire de plusieurs

années avaient été soumis à la RFA pour autorisation, la modification

de sa pratique ne viole pas le principe de la protection de la confiance

(consid. 3b et 5a).

- L’absence de réglementation transitoire ne doit être considéré

comme inadmissible qu’avec réserve, surtout dans le domaine du

droit économique. Le fait que la RFA permette l’usage de sujets

antérieurement admis constitue une réglementation transitoire

suffisante (consid. 3c et 5b).

Alkohol. Gebrannte Wasser. Praxisänderung bei der Zulassung von

Werbung für Spirituosen. Übergangsregelung.

- Eine anfechtbare Verfügung liegt auch dann vor, wenn die Behörde

in Form einer Verfügung eine klare Absichtserklärung abgibt oder ein

Verhalten untersagt, ohne dass eine entsprechende Bewilligungspflicht

besteht (E. 1b und 1c).

- Bestätigung der Rechtsprechung, wonach die Alkoholrechtsordnung

mässigend auf den Alkoholverbrauch einzuwirken hat, um die

Bekämpfung des Alkoholismus zu verwirklichen (E. 2a und E. 4e/cc).

- Nachdem die Eidgenössische Alkoholverwaltung (EAV) im Rahmen

ihrer früheren Bewilligungspraxis Werbung zugelassen hatte,

welche Barpersonal an seinem Arbeitsplatz zeigt, führte sie eine

Praxisänderung ein, welche die Darstellung von Spirituosen im Umfeld

von gesellschaftlichen Anlässen und Begegnungsstätten untersagt.

Der EAV können ernsthafte und sachliche Gründe für die Praxis nicht

abgesprochen werden, wonach bei der Spirituosenwerbung nur der

Produktionsbereich bis zu dessen Abschluss dargestellt werden darf

und sich die Werbung für gebrannte Wasser unmittelbar auf das

Produkt und seine Eigenschaften beziehen muss und keine ideelle

Wertvorstellungen hervorrufen darf (E. 4).

- Eine Auskunft der Behörde kann nur in Bezug auf den Sachverhalt

verbindlich werden, der ihr zur Kenntnis gebracht worden ist. Da

der EAV nur einzelne Sujets und keine mehrjährige Werbekampagne

zur Bewilligung unterbreitet wurden, ist der Grundsatz des

Vertrauensschutzes durch die Praxisänderung nicht verletzt (E. 3b und

5a).

- Das Fehlen einer Übergangsregelung ist insbesondere im

Wirtschaftsrecht mit Zurückhaltung als unzulässig zu beurteilen.

Der Umstand, dass die EAV die weitere Verwendung bereits

bewilligter Sujets gestattet, stellt in ausreichendem Umfang eine

Übergangsregelung dar (E. 3c und 5b).

Alcool. Bevande distillate. Modifica della prassi per l’autorizzazione di

pubblicità per bevande spiritose. Disposizione transitoria.

- Una decisione è impugnabile anche quando l’autorità fornisce una

chiara dichiarazione d’intenti sotto forma di decisione oppure quando

proibisce un comportamento, senza che per quest’ultimo sia previsto un

obbligo di autorizzazione (consid. 1b e 1c).

- Conferma della giurisprudenza, secondo cui la legislazione sull’alcool

deve portare ad una limitazione del consumo di alcool, in modo da

rendere concreta la lotta all’alcoolismo (consid. 2a e 4e/cc).

- Nella sua precedente prassi d’autorizzazione, la Regia federale degli

alcool (RFA) permetteva la pubblicità in cui appariva personale di bar

al proprio posto di lavoro. In seguito, la RFA ha introdotto una modifica

della prassi, che proibisce la rappresentazione di bevande spiritose

nel contesto di manifestazioni sociali e di luoghi di incontro. Motivi

importanti hanno portato la RFA a sviluppare una prassi secondo la

quale la pubblicità per bevande spiritose deve rappresentare solo il

processo di produzione fino alla commercializzazione e la pubblicità

per bevande distillate deve riferirsi direttamente al prodotto e alle sue

proprietà, senza evocare valori ideali (consid. 4).

- Le informazioni fornite da un’autorità possono essere vincolanti

solo nella misura in cui tale autorità era stata informata sullo stato

dei fatti. Poiché alla RFA erano stati sottoposti per autorizzazione

solo alcuni soggetti pubblicitari e non una campagna pubblicitaria

pluriennale, la modifica della sua prassi non lede il principio della

buona fede (consid. 3b e 5a).

- L’assenza di una disposizione transitoria deve essere considerata

inammissibile solo con una certa prudenza, in particolare nel campo

del diritto economico. Il fatto che la RFA permetta l’ulteriore utilizzo

di soggetti pubblicitari già autorizzati costituisce una disposizione

transitoria sufficiente (consid. 3c e 5b).

A. Der Zweck der X AG ist gemäss Eintrag im Handelsregister der Handel,

Vertrieb und das Marketing von Getränken aller Art, insbesondere

alkoholischer Getränke; unter anderem vertreibt diese Gesellschaft einen

Whisky mit der Bezeichnung (unter der Marke) «Y».

B. Seit 1999 und vereinzelt schon früher traten diverse Werbeagenturen

im Auftrag verschiedener Marktteilnehmer des Spirituosenhandels mit

Gesuchen an die Eidgenössische Alkoholverwaltung (EAV) heran, in der

Spirituosenwerbung Barpersonal abbilden zu dürfen. Die fraglichen Konzepte

sehen die Wiedergabe einer Aussage einer Person zu ihren Erfahrungen

mit dem fraglichen Produkt vor (so genannte Testimonialwerbung). Die

Antragsteller begründeten ihr Begehren damit, dass beim Mixen von Cocktails

auf der Basis verschiedener Spirituosen faktisch ein neues Produkt hergestellt

werde. Da das Mischen dieser Drinks unter anderem durch Barkeeper

erfolge, könnten diese als Mitarbeiter bei der Produktion angesehen werden.

Diese Betrachtungsweise veranlasste die EAV dazu, Spirituosenwerbung

zu tolerieren, die neben der Darstellung des Produkts auch Barpersonal im

Umfeld des Arbeitsortes (Bar) zeigt. Eine derartige Werbung wurde jedoch nur

dann bewilligt, wenn es sich bei den abgebildeten Personen um authentisches

Barpersonal handelte, das empfohlene Rezept angegeben und die Lokalität

genannt wurde, in welcher das Personal tätig ist.

Seit dem Zeitpunkt der Bewilligung der ersten Werbekampagnen dieser

Art stellten die Werbeagenturen nach Auffassung der EAV zunehmend

das Barpersonal in das Zentrum ihrer Werbebotschaft, während die

Produkteinformation immer mehr in den Hintergrund rückte. So wurden

beispielsweise in der neueren Werbekampagne eines Konkurrenten der X

AG für das Produkt Wodka «Z» drei Kellner und eine Bardame abgebildet,

wobei die Letztgenannte in eine überdimensionierte Spirituosenflasche

projiziert erschien. Neben der Abbildung der Personen war die Darstellung

des beworbenen Produktes nach Ansicht der EAV in diesen Inseraten nur

noch nebensächlich. Auch tendierten die in den neueren Werbekampagnen

zu den sogenannten Testimonials verwendeten Texte immer mehr dazu,

den direkten Bezug zur beworbenen Spirituose zu verlieren. Die Werbung

mit solchen Sujets präsentierte zunehmend auch die entsprechenden

Begegnungsstätten und stellte diese bzw. das Barpersonal ins Zentrum,

während die Produktinformation in den Hintergrund trat. Damit aber

näherte sich die Werbung nach Ansicht der Verwaltung dem Bereich der

verbotenen Angaben und Darstellungen. Aus diesem Grund sah sich die

EAV dazu veranlasst, die Zulässigkeit derartiger Werbung strenger zu

beurteilen. Um dem Verbot der unsachlichen Werbung zu genügen, durfte in

der Spirituosenwerbung nur noch der Bereich des Produktionsprozesses der

beworbenen Spirituose dargestellt werden, wobei der Produktionsprozess mit

der Fertigstellung des Produktes als abgeschlossen galt.

Am 19. Juli 2000 entschied daher die Koordinationsstelle der EAV erstmals

betreffend einer ihr zur Bewilligung vorgelegten neuen Werbekampagne

für den Wodka «Z» im Sinne jener Praxisänderung, dass die Abbildung von

Barpersonal im Zusammenhang mit der Werbung für gebrannte Wasser nicht

mehr zulässig sei.

C. Bereits vor diesem Zeitpunkt, nämlich am 21. Oktober 1999,

präsentierte eine von der X AG beauftragte Werbeagentur dem Leiter der

Koordinationsstelle für den Handel mit gebrannten Wassern der EAV das

Projekt einer Werbekampagne für den Whisky Y. Die Kampagne zeigt auf

der Basis von Testimonials in Schwarzweiss je einen Barkeeper in seinem

Arbeitsumfeld, der sich über das fragliche Getränk in werbewirksamer

Art und Weise positiv äussert. Am 29. Oktober 1999 unterbreitete die

Werbeagentur der EAV die ersten konkreten Entwürfe, welche einen

Barkeeper von der «L. Bar» in B. zeigten. Die Koordinationsstelle der EAV

teilte der Werbeagentur am 1. November 1999 mit, dass sie die Entwürfe

mit den Werbebestimmungen als vereinbar erachte. In der Folge wurde die

Werbekampagne für Whisky Y mit dem genehmigten Sujet realisiert.

Wegen der positiven Resonanz im Publikum und aufgrund befriedigender

Marktforschungsergebnisse unterbreitete die Werbeagentur im Auftrag der

X AG der EAV am 9. Mai 2000 zwei weitere Personenabbildungen und diverse

Textvarianten. Es handelte sich dabei um einen Barkeeper vom «Le B.» in

G. und einen Chef de Bar vom «La T.» in Z. Da die bildlichen Darstellungen

mit den bereits genehmigten Inseraten der Kampagne im Einklang standen,

bestätigte die Koordinationsstelle der EAV die Gesetzeskonformität

der Entwürfe. Hinsichtlich der französischsprachigen Werbetexte zu

den bildlichen Darstellungen teilte die Koordinationsstelle der EAV der

Werbeagentur am 29. Mai 2000 mit, dass nur ein Teil der vorgeschlagenen

Werbetexte den Anforderungen entspreche. Nach Vornahme entsprechender

Anpassungen bei den Texten hat die X AG die Werbekampagne mit den zwei

neuen Darstellern realisiert.

In der Folge stellte die EAV fest, dass sich die Werbekampagne der X AG

zunehmend auf die Darstellung des Konsumbereiches verlagerte. Der

Leiter der Koordinationsstelle der EAV teilte am 4. Oktober 2000 einer

Marketingmanagerin der X AG telefonisch mit, dass die Verwaltung eine

derartige Werbung für Whisky Y nicht mehr tolerieren könne. Zusätzlich

erhielt die X AG die Information, dass die Geschäftsleitung der EAV

beschlossen habe, ihre Werbepraxis zu ändern; einer Multiplizierung

der von der X AG entwickelten Werbekampagne (neues Barpersonal an

anderen Standorten) könne deshalb nicht zugestimmt werden. Zu den bereits

bewilligten Sujets stehe man seitens der Verwaltung, diese könnten weiter

verwendet werden; neue Sujets bzw. die Multiplizierung der Kampagne

könnten dagegen nicht mehr bewilligt werden. Daraufhin verlangte die X AG

von der EAV mit Schreiben vom 5. Oktober 2000 den Erlass einer anfechtbaren

Verfügung betreffend diese Praxisänderung.

D. Im Dispositiv der Verfügung vom 21. Dezember 2000 befand die EAV über

das Begehren der X AG wie folgt:

«1.- Die Werbekampagne der X AG für Whisky Y verletzt Artikel 42b Absatz 1

AlkG; ihre Weiterführung ist daher untersagt.

2.- Die vorliegende Verfügung ist sofort nach ihrer Eröffnung vollstreckbar. Einer

allfälligen Beschwerde wird die aufschiebende Wirkung entzogen.

3.- Es werden keine Kosten gesprochen.»

Zur Begründung führte die EAV insbesondere aus, dass gestützt auf Art. 42b

Abs. 1 des Bundesgesetzes über die gebrannten Wasser vom 21. Juni 1932

(Alkoholgesetz [AlkG], SR 680) Werbung für gebrannte Wasser in Wort,

Bild und Ton nur Angaben und Darstellungen enthalten darf, die sich

unmittelbar auf das Produkt und seine Eigenschaften beziehen. Mit dem

Verbot der unsachlichen Darstellung eines Produkts solle in erster Linie die

suggestive Werbung für Spirituosen verhindert werden. Verboten seien

dabei vor allem Anpreisungen, die Spirituosen als wichtigen Bestandteil

des gesellschaftlichen und kulturellen Lebens darstellten. Das Publikum

solle - unter Hinweis auf die Botschaft vom 11. Dezember 1978 über die

Änderung des Alkoholgesetzes (BBl 1979 I 79) - nicht zu Vorstellungen verleitet

werden, welche die gebrannten Wasser oder ihren Genuss mit erstrebten

materiellen oder ideellen Gütern in Verbindung bringen. Daher sei Werbung,

die Spirituosen im Umfeld von gesellschaftlichen Anlässen zeige, untersagt.

Die Verwendung von sachlichen Angaben, beispielsweise des Namens

des Herstellers, Importeurs oder Händlers, der Kennzeichnung der Ware

nach Menge, Gradstärke, Herkunft und Alter (z. B. Very Superior Old Pale

[VSOP]) sei dagegen gestattet. Zulässig sei auch die bildliche Darstellung

der Ware, ihrer Rohstoffe sowie der Produktionsvorgänge und -betriebe.

Damit dürfe in der Werbung der Spirituosen der Bereich der Herstellung

der Produkte grundsätzlich in Wort und Bild dargestellt werden. Die EAV lasse

die Abbildung von Erntearbeitern oder Mitarbeitern des Brennereigewerbes

wie Destillateure, Blendmaster, usw. in der Spirituosenwerbung zu. Enthalte

die Werbung jedoch Abbildungen, die aus dem Bereich des Konsums der

Produkte stammten, werde diese grundsätzlich untersagt. Zur Frage des

Entzuges der aufschiebenden Wirkung führte die Verwaltung aus, dass die

privaten Interessen der Verfügungsadressatin den öffentlichen Interessen

gegenüberzustellen seien. Würde einer allfälligen Beschwerde der X AG

die aufschiebende Wirkung nicht entzogen, hätte dies zur Folge, dass dieses

Unternehmen ihre Werbekampagne in der bisherigen Form fortsetzen und

weiterhin unerlaubte Spirituosenwerbung betreiben könnte.

E. Mit Eingabe vom 10. Januar 2001 erhob die X AG (Beschwerdeführerin)

bei der Eidgenössischen Alkoholrekurskommission (ALKRK) Beschwerde

gegen Ziff. 2 der Verfügung der EAV vom 21. Dezember 2000 betreffend

die aufschiebende Wirkung des Werbeverbots, wobei sie gleichzeitig

eine Beschwerde in der Hauptsache selbst ankündigte, die am 31. Januar

2001 bei der Rekurskommission eingereicht wurde und im vorliegenden

Beschwerdeverfahren behandelt wird.

F. Die Beschwerdeführerin beantragt in der Eingabe vom 31. Januar

2001 (Beschwerde in der Hauptsache), Ziff. 1 der Verfügung der EAV

vom 21. Dezember 2000 sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin

die Weiterführung ihrer Werbekampagne für Whisky Y zu bewilligen.

Eventualiter sei für die Inkraftsetzung der Praxisänderung der EAV eine

angemessene Übergangsfrist anzusetzen.

Zur Begründung der Beschwerde in der Hauptsache bringt die

Beschwerdeführerin vor, zu berücksichtigen sei, dass die Alkoholgesetzgebung

keine Bewilligungspflicht für Werbekampagnen vorsehe, jedoch zahlreiche

Spirituosenhändler ihre diesbezüglichen Projekte von der Verwaltung

absegnen lassen würden. Da die Bewilligungspraxis der EAV nicht

publiziert werde, müsse davon ausgegangen werden, dass die beschlossene

Praxisänderung der Verwaltung gar nicht allgemein bekannt sei und andere

Marktteilnehmer in guten Treuen eine Werbekampagne mit Barpersonal

anlaufen lassen könnten. Diese Konkurrenten würden lediglich eine

Verfügung der EAV riskieren, eine derartige Werbekampagne sei einzustellen.

Eine Busse könne dagegen wohl nur schwerlich ausgesprochen werden, zumal

sich die Konkurrenten auf die bisherige Bewilligungspraxis stützen könnten.

Nach dem Wortlaut des Art. 42b AlkG müsse Spirituosenwerbung nur

den Bezug zum Produkt wahren, vom Begriff «Produktion» sei in der

Gesetzesbestimmung nicht die Rede. Auch die historische Auslegung ergebe

nichts anderes. Darstellungen ausserhalb des Produktionsbetriebes bzw. der

Produktionsvorgänge dürften nicht generell ausgeschlossen werden. Eine

derartige Abgrenzung habe der Gesetzgeber nicht beabsichtigt. Es sei in keiner

Weise nachvollziehbar, inwiefern Spirituosen durch die Darstellung von

Barpersonal am Arbeitsplatz eine besondere Anziehung verliehen werde.

Der Bezug zum Produkt und die Sachlichkeit werde durch die Darstellung

eines authentischen Barkeepers an seinem Arbeitsplatz durchaus gewahrt.

Der Barkeeper sei das letzte Glied des Produktionsprozesses, stelle er

doch Cocktails - und damit ein gänzlich neues Produkt - auf der Basis von

Spirituosen her. Solange ein Barkeeper bzw. dessen Arbeit sachlich dargestellt

werde, sei ein generelles Verbot der Darstellung von Barkeepern in der

Spirituosenwerbung nicht haltbar. Auslöser der Praxisänderung der EAV sei

vermutlich die Werbekampagne einer Konkurrentin der Beschwerdeführerin

für das Produkt Wodka «Z» gewesen, die von der Verwaltung bewilligt worden

sei, jedoch hart an der Grenze der sachlichen Spirituosenwerbung liege.

Es könne jedoch nicht angehen, dass die Beschwerdeführerin für die allzu

gewagten Werbestrategien ihrer Konkurrenz bestraft werde.

Die angefochtene Verfügung verstosse aber auch gegen den Grundsatz des

Vertrauensschutzes, der dem Einzelnen Schutz auf sein berechtigtes Vertrauen

in behördliche Zusicherungen gebe. Mit der Praxis, Barpersonal in der

Werbung zuzulassen, habe die EAV eine Vertrauensgrundlage geschaffen,

die die Beschwerdeführerin zu Dispositionen mit erheblichen finanziellen

Auswirkungen (Investitionen in eine Werbekampagne mit Konzeptionskosten

von ungefähr Fr. 300’000.-) veranlasst habe. Da die EAV drei Sujets genehmigt

habe, habe die Beschwerdeführerin davon ausgehen dürfen, dass ihre

Werbekampagne im Grundsatz (die «Grundidee», Barpersonal am Arbeitsplatz

im Zusammenhang mit einer positiven Aussage zum Produkt darzustellen)

mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar sei. Eine Praxisänderung sei nur

dann statthaft, wenn qualifizierte Gründe dafür angeführt werden könnten,

die das Interesse an der Rechtssicherheit überwiegen würden. Sollte die

Rekurskommission zum Schluss gelangen, dass das Verbot der Weiterführung

der Werbekampagne rechtens sei, müsse der Beschwerdeführerin zumindest

eine angemessene Übergangsfrist eingeräumt werden.

G. (Zwischenentscheid der ALKRK vom 2. März 2001: Abweisung des Gesuchs

um aufschiebende Wirkung. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das

Bundesgericht mit Urteil vom 23. Mai 2001 [2A.130/2001] abgelehnt.)

H. In der Vernehmlassung vom 19. März 2001 zur Hauptsache schliesst

die EAV auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Die Verwaltung

verweist zur Zulässigkeit von Personendarstellungen insbesondere auf die

Entstehungsgeschichte dieser Gesetzesbestimmung und hält fest, dass vor

allem die suggestive Werbung verboten werden sollte, die gezielt mit der

Darstellung von Personen arbeite. Die von der Beschwerdeführerin in ihrer

Kampagne verwendeten Barszenen mit den Portraits von Barkeepern wiesen

eine Werbebotschaft auf, welche dem Betrachter Emotionen suggerierten,

die in Verbindung gebracht würden mit den Stichworten wie Nachtleben,

Entertainment, usw. Der Gesetzgeber habe gerade derartige suggestive

Spirituosenwerbung verbieten wollen. Das in der fraglichen Werbung

präsentierte Barpersonal habe mit dem Herstellungsprozess des Whisky

Y nichts zu tun, deshalb sei die Argumentation der Beschwerdeführerin,

der Bezug zum Produkt sei durch die Abbildung des Barkeepers an dessen

Arbeitsplatz gewahrt, unbehelflich.

Die EAV habe in ihrer Bewilligungspraxis jeweils nur die Darstellungen

von Personen erlaubt, die in direktem Zusammenhang mit der Herstellung

von Spirituosen standen. Die Verwaltung habe zwar vor einiger Zeit eine

extensive Auslegung des Begriffs Produktionsprozess dahingehend bewilligt,

als Barkeeper im Gastgewerbe im weitesten Sinne als Mitarbeiter in der

Produktion bezeichnet werden könnten, dies unter der Einschränkung, dass es

sich um authentisches Barpersonal handle. Da die Anwendung des Kriteriums

«Herstellung von Mixgetränken» als eine Form der Produktion praktisch

nicht administrierbar gewesen sei und unter diesen Umständen auch andere

Zubereitungsarten als Produktionsprozess hätten anerkannt werden müssen,

was eine rechtsungleiche Behandlung der Marktteilnehmer zur Folge gehabt

hätte, habe sich die EAV dazu entschlossen, ihre erweiterte Interpretation

des Begriffs Produktionsprozess aufzugeben und wiederum zur strengen

Auslegungspraxis zurückzukommen.

I. Mit Replik vom 21. Mai 2001 hält die Beschwerdeführerin an ihren

bisherigen Anträgen fest und vertritt die Ansicht, dass Personendarstellungen

nur dann verboten werden dürften, wenn besondere Assoziationen (z. B.

Gewinn an Lebensqualität, besseres Lebensgefühl, usw.) dabei erweckt

würden. Bei der Werbung mit authentischem Barpersonal an dessen

Arbeitsort handle es sich um eine nüchterne und harmlose Darstellung,

schliesslich werde kein Barbetrieb (z. B. konsumierende, lachende oder

allenfalls auch tanzende Gäste, usw.) gezeigt. Die ALKRK habe in ihrer

bisherigen Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Spirituosenwerbung

die Darstellung von Personen nicht generell verboten. Nur wenn eine Person

ideelle Wertvorstellungen hervorrufe, sei die Personendarstellung unzulässig.

Dies sei auch die Auffassung von alt Nationalrat Bäumlin gewesen, dem

«Vater» des Gesetzeswortlautes der Bestimmung von Art. 42b AlkG. Mit dem

generellen Verbot der Darstellung von Barpersonal habe die EAV den ihr

zustehenden Ermessensspielraum eindeutig unterschritten. Die Abgrenzung

der Verwaltung zwischen Personendarstellungen aus dem Produktions- und

Konsumbereich finde weder im Gesetz noch in der Rechtsprechung eine Stütze.

Unter Hinweis auf verschiedene Werbebeispiele diverser Konkurrenzfirmen

solle illustriert werden, dass die Auslegungspraxis der EAV insgesamt ein sehr

heterogenes Bild ergeben würde.

Zur Präzisierung der bisherigen finanziellen Aufwendungen der

Beschwerdeführerin für die Werbekampagne werde auf eine detaillierte

Aufstellung verwiesen. Eine Werbekampagne sei jeweils auf mehrere Jahre

angelegt und die Beschwerdeführerin habe die Absicht, die aktuelle Kampagne

bis mindestens Ende 2003 weiterzuführen. Der Positionierung einer Marke

in der Werbebotschaft (so genannte «integrierte Kommunikation») komme

grösste Bedeutung zu, wobei diese mittel- bis langfristig erfolgen müsse;

mithin sei eine gewisse Kontinuität unabdingbar. Die gegenständliche

Werbekampagne habe Ende 1999 begonnen und müsse durch Multiplizierung

des Grundkonzeptes noch einige Jahre durchgezogen werden, um die

Kommunikation nicht zu zersplittern. Falls die seit Ende 1999 eingeführte

Werbelinie vorzeitig abgebrochen werden müsste, würde sich der

(erzwungene) Konzeptswechsel als kontraproduktiv für die Marke

erweisen. Für die Marke Y ergebe sich daraus ein erheblicher, nicht wieder

gutzumachender Schaden. Falls die Rekurskommission in ihrem Entscheid

zum Ergebnis gelangen sollte, dass überwiegende öffentliche Interessen

gegen den Bestandesschutz sprächen, wäre der Beschwerdeführerin für

den erlittenen Vertrauensschaden nach richterlichem Ermessen eine

Entschädigung zuzusprechen. Jedenfalls müsse der Beschwerdeführerin

zumindest eine Übergangsfrist eingeräumt werden, um weitere Sujets,

basierend auf dem bisherigen Werbekonzept, in den Medien zu lancieren.

J. In der Duplik vom 29. Juni 2001 hält die EAV an den bereits gestellten

Anträgen fest. Der Umstand, dass der Whisky Y von den portraitierten

Barkeepern in den genannten Bars ausgeschenkt werde, vermöge den vom

Gesetz geforderten unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem Produkt

und dessen Eigenschaften in keiner Weise herzustellen. Es gebe keinen

«natürlichen Zusammenhang» zwischen dem Barkeeper und einer bestimmten

Spirituose. Die EAV lasse in der Spirituosenwerbung Bildelemente zu, die

Rohstoffe oder Abbildungen aus dem Bereich des Herstellungsprozesses

zeigten, wobei es sich um authentische Darstellungen handeln müsse.

Stelle sich in einem konkreten Fall heraus, dass die Authentizität nicht

gegeben sei (z. B. Darstellung eines Schlosses, das sich nicht im Eigentum

eines Spirituosenherstellers befinde; Abbildung eines Gewässers in

Schottland [«Loch»], dessen Wasser sich wegen des Salzgehaltes nicht für

die Herstellung der fraglichen Spirituose eigne; usw.), so interveniere die

Verwaltung regelmässig. Nationalrat Bäumlin habe in den parlamentarischen

Beratungen die Auffassung vertreten, dass jene Reklame verboten sei, die

eben die erwähnten Assoziationen erwecken möchte, die den Gewinn

eines Lebensgefühls verspricht oder gar einen Gewinn an gefühlsbetonten

zwischenmenschlichen Beziehungen (vgl. AB 1980 N 163).

(Ausführungen zu Markenrecht und Gleichbehandlung der Marktteilnehmer)

K. Nachdem die ALKRK dem Vertreter der Beschwerdeführerin die Duplik der

EAV zur Kenntnisnahme zugestellt hatte, teilte dieser der Rekurskommission

mit Schreiben vom 13. Juli 2001 unaufgefordert mit, dass es ihm bei

der Darstellung der «Barpersonalpraxis» der Verwaltung, die mit der

Werbekampagne für den Wodka Z einen vorläufigen Höhepunkt erreicht

habe, lediglich darum gegangen sei darzustellen, dass das Barpersonal als

Werbeobjekt grundsätzlich zulässig sei.

Aus den Erwägungen:

1.a. (...)

b. (Allgemeines zum Begriff der Verfügung, siehe VPB 63.56 E. 3.1)

Bezüglich der Abgrenzung der Verfügung zu Verwaltungshandlungen

ohne Verfügungscharakter ist anzumerken, dass eine Vielzahl von

Verwaltungshandlungen, anders als eine Verfügung, keine unmittelbaren

Rechtswirkungen haben. So fallen innerdienstliche Anordnungen, amtliche

Berichte und Vernehmlassungen, Auskünfte, Belehrungen, Empfehlungen und

Rechnungsstellungen, Ermahnungen gegenüber Privaten sowie Realakte

und Vollzugshandlungen nicht unbedingt unter den Verfügungsbegriff.

Es ist im Einzelfall abzuklären, ob eine Verfügung vorliegt oder nicht (vgl.

Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts,

3. Aufl., Zürich 1998, S. 177 ff. Rz. 694 ff., mit weiteren Hinweisen). Bezüglich

einer behördlichen Absichtserklärung hat das Bundesgericht im Falle

eines beabsichtigten Transportes, der die festgelegten Ausmasse für

Strassentransporte überschreiten wird, ausgeführt, dass die Auskunft des

Bundesamtes für Polizeiwesen an den Transporteur, die in die Form einer

Verfügung gekleidet war, in klarer Weise die Haltung definiere, die das

Bundesamt künftig einnehmen werde und damit seinen Ermessensspielraum

für die Zukunft einschränke. Daher handle es sich hierbei um eine Verfügung

im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom

20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), die unmittelbar Gegenstand einer

Beschwerde sein könne, ohne dass die betroffene Firma die Verweigerung

einer bestimmten Bewilligung hätte abwarten müssen. Somit war auch die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 97 ff.

des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom

16. Dezember 1943 (Bundesrechtspflegegesetz [OG], SR 173.110) zulässig (BGE

114 Ib 190, 191).

In casu bestand für die Beschwerdeführerin zwar keine gesetzliche

Verpflichtung, vor dem Beginn einer Werbekampagne eine Bewilligung

bezüglich der verwendeten Sujets bei der EAV einzuholen. Sie hat dennoch

die Verwaltung um eine Beurteilung der fraglichen Sujets ersucht und die

Verwaltung hat ihre Ansicht, ob diese von ihr als «statthaft» oder als «nicht

statthaft» angesehen werden, bekannt gegeben. Bereits damit hat die EAV

in klarer Weise ausgesprochen, welche Haltung sie in Zukunft einnehmen

wird, womit auch ihr zukünftiger Ermessensspielraum eingeschränkt wurde.

Zusätzlich hat die EAV am 21. Dezember 2000 eine Verfügung im Sinne

von Art. 5 VwVG erlassen, in der sie der Beschwerdeführerin ausdrücklich

die - Weiterführung der - Werbekampagne für Whisky Y untersagt hat.

Das Bundesgericht ist denn auch im Urteil vom 23. Mai 2001 indirekt

davon ausgegangen, dass es sich vorliegend um eine Verfügung handelt,

ist es doch im Verfahren betreffend die aufschiebende Wirkung auf die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingetreten.

c. (Schutzwürdiges Interesse gegeben, auf die Beschwerde wird eingetreten)

2.a. Nach Art. 105 der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen (neuen)

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April

1999 (BV, SR 101) ist die Gesetzgebung über Herstellung, Einfuhr, Reinigung

und Verkauf gebrannter Wasser Sache des Bundes. Bei der gesetzlichen

Ausgestaltung der Alkoholordnung hat der Bund insbesondere den

schädlichen Wirkungen des Alkoholkonsums Rechnung zu tragen (Art. 105

BV, Satz 2). Dieser gesundheitspolitische Auftrag war bereits in der bis

zum 31. Dezember 1999 geltenden (alten) Bundesverfassung normiert,

die in Art. 32bis Abs. 2 bestimmte, dass die Gesetzgebung im Bereich des

Alkohols den Verbrauch von Trinkbranntwein und dementsprechend dessen

Einfuhr und Herstellung vermindern sollte. Der hauptsächliche Zweck der

Alkoholordnung liegt im Schutz der öffentlichen Gesundheit; der übermässige

Verbrauch von Branntwein hatte ja die Verfassungsgeber von 1885 und von

1930 zum Handeln bewogen. Jedenfalls muss erkannt werden, dass die

Alkoholordnung mässigend auf den Alkoholkonsum einzuwirken hat, um

die vordringlichste Aufgabe, nämlich die Bekämpfung des Alkoholismus, zu

verwirklichen (vgl. Jean-François Aubert, in Kommentar zur Bundesverfassung

der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Bern 1996, Art. 32bis

BV, Rz. 58 und 114; vgl. auch Entscheid der ALKRK vom 20. August 2001 in

Sachen N. [ALKRK 2000-002] E. 2a).

b. Art. 42b Abs. 1 AlkG weist folgenden Wortlaut auf: «Die Werbung für

gebrannte Wasser darf in Wort, Bild und Ton nur Angaben und Darstellungen

enthalten, die sich unmittelbar auf das Produkt und seine Eigenschaften

beziehen.»

c. (Zu Auslegung und Vorrang der teleologischen Auslegung im

Verwaltungsrecht siehe VPB 62.79 E. 2c bb und VPB 64.115 E. 4b)

d. Die Botschaft des Bundesrates vom 11. Dezember 1978 über die Änderung

des Alkoholgesetzes hält im Zusammenhang mit Werbung für Spirituosen

Folgendes fest (BBl 1979 I 79; Ziff. 246.1):

«Durch das Verbot unsachlicher Angaben und Darstellungen, namentlich

solcher, die der Ware oder ihrem Genuss eine besondere Anziehung verleihen

oder eine Gedankenverbindung mit ideellen Werten hervorrufen, wird der

exzessiven und suggestiven Werbung entgegengetreten. Die Bestimmung richtet

sich namentlich gegen Anpreisungen - sei es in Wort, Bild und Ton - welche

der Ware einen Nimbus verleihen, der ihr tatsächlich nicht zukommt. Das

Publikum soll nicht zu Vorstellungen verleitet werden, welche die gebrannten

Wasser oder ihren Genuss mit erstrebten materiellen oder ideellen Gütern

in Verbindung bringen. So sollen beispielsweise Slogans wie <Wodka für

starke Männer>, <Sportler trinken den Aperitif X>, <Lebensfreude mit dem

Likör Y>, <Wer Sorgen hat trinkt Likör Z>, <Noblesse mit Whisky> usw., aber

auch entsprechende Hintergrund-Illustrationen, wie etwa die Verbindung von

Alkohol mit Berglandschaften, Meeresbrandung, Automobilen, Sport- und

Campingszenen unterbunden werden. Hingegen sind sachliche Angaben, wie

der Name des Herstellers, Importeurs oder Händlers und die Kennzeichnung

der Ware nach Menge, Gradstärke, Herkunft und Alter (Dreistern, VSOP usw.)

gestattet. Zulässig bleiben auch bildliche Darstellungen der Ware, ihrer Rohstoffe

und der Produktionsbetriebe oder -vorgänge.»

e. Im Entscheid vom 13. November 1984 in Sachen M. (ALKRK 281/93, ALKRK

282/93 und ALKRK 296/84) hat die Rekurskommission auf S. 20 Art. 42b Abs. 1

AlkG wie folgt interpretiert:

«Enfin, il est indéniable que le texte finalement adopté, dont il n’est d’ailleurs

pas certain qu’il soit plus restrictif que celui du projet initial, entend prohiber

toute publicité suggestive, qui lie la consommation d’alcool à des valeurs sans

rapport direct avec le produit et ses caractéristiques, en particulier à une

certaine ambiance agréable, de détente, de bien-être. Or, toute représentation

de personnes avec un verre en main - qu’il s’agisse d’ailleurs de camionneurs ou

de femmes en robe de soirée -, même normale et banale, si tant est qu’on puisse

déterminer ce qu’est une scène normale, a auprès de public une valeur évocatrice

et suggestive, d’invitation à la consommation. Il n’est dès lors pas injustifié

de considérer qu’elle va à l’encontre du but poursuivi par la loi, en particulier

sous l’angle du mandat constitutionnel de limitation de la consommation. En

conclusion, eu égard au but poursuivi par le législateur, il n’est pas interdit de

penser que l’article 42 b al. 1 Lalc, s’il ne peut être interprété comme impliquant

une interdiction générale de représenter des personnages, prohibe néanmoins

les illustrations publicitaires mettant en scène des personnes en situation de

consommation et suggérant l’idée que cette consommation est liée, d’une façon

ou d’une autre, à une forme de bonheur ou de plaisir.»

3.a. Der eingelebten Praxis von Verwaltungsbehörden und Gerichten kommt

erhebliches Gewicht zu. Allerdings ist es den Behörden nicht verwehrt, eine

bisher geübte Praxis zu ändern, wenn sie zur Einsicht gelangen, dass eine

andere Rechtsanwendung oder Ermessensbetätigung dem Sinn des Gesetzes

oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Eine solche Praxisänderung

muss sich jedoch auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die um

so gewichtiger sein müssen, je länger die als nicht mehr richtig erkannte

bisherige Praxis befolgt wurde (BGE 127 I 52 E. 3c;BGE 125 II 162 E. 4c/aa, mit

weiteren Hinweisen).

(Voraussetzungen der Praxisänderung, siehe VPB 61.92 E. 2 mit Hinweisen)

b. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes bedeutet, dass die Privaten

Anspruch darauf haben, in ihrem berechtigten Vertrauen in behördliche

Zusicherungen oder in anderes, bestimmte Erwartungen begründendes

Verhalten der Behörden geschützt zu werden (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O.,

S. 128 Rz. 526, mit weiteren Hinweisen). Der Vertrauensschutz bedarf

zunächst eines Anknüpfungspunktes. Es muss ein Vertrauenstatbestand,

eine Vertrauensgrundlage vorhanden sein (vgl. Häfelin/Müller, a.a.O., S. 129

Rz. 532, mit weiteren Hinweisen).

(Voraussetzungen des Vertrauensschutzes, siehe VPB 62.48 E. 2c mit

Hinweisen) Die Auskunft ist nur in Bezug auf den Sachverhalt, wie er der

Behörde zur Kenntnis gebracht wird, verbindlich. Ändert sich die tatsächliche

Situation, so hat die Behörde den neuen Sachverhalt zu beurteilen und ist

an ihre früheren Aussagen nicht mehr gebunden. Behördliche Auskünfte

stehen sodann unter dem stillschweigenden Vorbehalt der Rechtsänderung.

Ändert sich die Rechtslage, können sich Private nicht auf eine frühere

Auskunft berufen, es sei denn, die auskunftserteilende Behörde sei für die

Rechtsänderung selber zuständig und die Auskunft sei gerade im Hinblick

auf diese Änderung erteilt worden, oder die Behörde hätte die Pflicht zur

Orientierung auch über die möglichen Rechtsänderungen gehabt (vgl.

Häfelin/Müller, a.a.O., S. 141 Rz. 578 ff., mit weiteren Hinweisen).

c. Wird durch die Änderung einer Regelung festgestellt, dass das

Bedürfnis nach einer Neuordnung besteht, so liegt es grundsätzlich im

öffentlichen Interesse, diese Änderung aufgrund des Legalitätsprinzips

ohne Verzug in Kraft zu setzen, wenn keine besonderen Gründe

dagegen sprechen. Gegebenenfalls kann es verfassungsrechtlich jedoch

geboten sein, eine Übergangsregelung zu erlassen. Das Bundesgericht

hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Notwendigkeit und die

Ausgestaltung von Übergangsbestimmungen in erster Linie nach den

Grundsätzen der rechtsgleichen Behandlung und des Willkürverbots

sowie unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips und des

Vertrauensschutzes beurteilt und im Übrigen die Ausgestaltung einer

angemessenen Übergangsregelung dem Gesetzgeber anheimgestellt, dem

hierbei ein weiter Spielraum des Ermessens zusteht (vgl. BGE 106 Ia 260 E. 4b).

Eine Übergangsordnung soll die Einführung des neuen Rechts ermöglichen

oder erleichtern und den Übergang zwischen altem und neuem Recht mildern.

Sie trägt allfälligen Härten der Betroffenen unter anderem dadurch Rechnung,

dass sie gewisse Bestimmungen der Neuregelung früher oder später in Kraft

treten lässt als den übrigen Erlass, Anpassungsfristen gewährt oder auf andere

Weise für eine stufenweise Einführung strengerer Vorschriften sorgt (BGE 123

II 395 E. 9, BGE 123 II 446 E. 9). Mit Blick auf die sich gegenüberstehenden

Interessen, nämlich das private Kontinuitätsinteresse einerseits und

das öffentliche Interesse, die Neuordnung möglichst bald und in vollem

Umfang wirksam werden zu lassen, andererseits, wird das Fehlen einer

Übergangsregelung in der Rechtsprechung lediglich zurückhaltend als

unzulässig beurteilt. Nur wenn schützenswerte Interessen es gebieten,

kann in einem gewissen Mass bei der Anpassung an das neue Recht auf

bestehende Rechtsverhältnisse Rücksicht genommen werden. Doch ist

von Härtemilderungs- oder Ausnahmeklauseln auch in solchen Fällen

zurückhaltend Gebrauch zu machen (vgl. BGE 123 II 447 E. 9, mit Hinweisen;

vgl. auch Häfelin/Müller, a.a.O., S. 62 f. Rz. 261 ff., mit weiteren Hinweisen).

4.a. Im vorliegenden Fall hält der Wortlaut der Bestimmung von Art. 42b

Abs. 1 AlkG unmissverständlich fest, dass die Werbung für gebrannte Wasser

nur aus Darstellungen bestehen darf, die sich unmittelbar auf das Produkt

und seine Eigenschaften beziehen. Die diesbezüglichen Ausführungen in der

Botschaft des Bundesrates zielen offensichtlich darauf ab, Anpreisungen zu

verbieten, die einer Spirituose einen bestimmten - im Publikum als positiv

eingeschätzten - Nimbus zuerkennen. Auf dieser Linie liegt auch das Votum

von alt Nationalrat Bäumlin, dem «Vater» der fraglichen Gesetzesbestimmung,

der verhindern will, dass das Produkt einen Gewinn an Lebensgefühl

verspricht oder gar einen Gewinn an gefühlsbetonten zwischenmenschlichen

Beziehungen (vgl. AB 1980 N 163).

b. Die EAV hat die alkoholrechtlichen Beschränkungen in der Werbung für

gebrannte Wasser, wie dies in Art. 42b AlkG normiert ist, zu vollziehen.

Zu diesem Zweck bietet sie dem Spirituosenhandel die Möglichkeit, der

Koordinationsstelle für den Handel mit gebrannten Wassern zukünftig

geplante Werbemassnahmen zu unterbreiten, die von der Verwaltung auf

deren Übereinstimmung mit den alkoholrechtlichen Werbevorschriften hin

überprüft werden. Gegebenenfalls erlässt die EAV in diesem Zusammenhang

auch Verfügungen, in denen sie konkret bezeichnete Werbemassnahmen

verbietet.

Die EAV hat bei der Bewilligung von Werbemassnahmen im Laufe der Jahre

eine Bewilligungspraxis entwickelt. Werbung, die Spirituosen im Umfeld

von gesellschaftlichen Anlässen und Begegnungsstätten zeigt, war von jeher

untersagt. Die Verwendung von sachlichen Angaben, beispielsweise des

Namens des Herstellers, Importeurs oder Händlers, der Kennzeichnung

der Ware nach Menge, Gradstärke, Herkunft und Alter ist dagegen gestattet.

Zulässig sind weiter bildliche Darstellungen der Ware, ihrer Rohstoffe sowie

der Produktionsvorgänge und -betriebe. Gestützt darauf liess die Verwaltung

die Abbildung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Brennereigewerbes

(z. B. Destillateure) in der Spirituosenwerbung zu.

Die ALKRK hat ihrerseits die alkoholrechtlichen Bestimmungen bezüglich der

Werbung für gebrannte Wasser in einem konkreten Anlassfall im Jahre 1984

dahingehend interpretiert, dass grundsätzlich jede Spirituosenwerbung mit

Personendarstellungen aus dem Konsumbereich verboten wurde. Kernpunkt

der Interpretation war es, Darstellungen von «Personen mit einem Glas in der

Hand», die eine suggestive Wirkung auf das Publikum auszuüben in der Lage

sind, in der Werbung für Spirituosen zu verbieten. Damit hat sie die Praxis der

Verwaltung grundsätzlich für zulässig erklärt.

c. Seit 1999 und vereinzelt schon früher bewilligte die EAV im Sinne einer

Lockerung der bisherigen Bewilligungspraxis auch Darstellungen, die

Barpersonal an ihrem Arbeitsort zeigten, da durch das Mixen von Cocktails

auf der Basis von Spirituosen faktisch ein neues Produkt hergestellt wurde.

Werbung mit Sujets, welche Barpersonal an seinem Arbeitsort porträtierte,

war allerdings gleichzeitig mit der Darstellung von Spirituosen im Umfeld

von Begegnungsstätten bzw. sogar auch mit gesellschaftlichen Anlässen

verbunden, sodass sich daraus ein gewisses Spannungsverhältnis ergab und

sich die Verwaltung Mitte 2000 zu einer Praxisänderung entschloss, wonach

die Abbildung von Barpersonal im Zusammenhang mit der Werbung für

gebrannte Wasser nicht mehr zulässig ist. Nach Ansicht der EAV hat sich

die Werbung mit diesem Personenkreis immer mehr vom Produkt weg

hinein in den Konsumbereich bewegt, die vermittelten Werbebotschaften

waren ihr offensichtlich «zu emotional». Die grundsätzliche Änderung dieser

Praxis erfolgte durch die Verwaltung derart, dass ab dem Zeitpunkt der

Praxisänderung keine Ausnahmen von der neuen Linie mehr gemacht wurden.

Die Beschwerdeführerin konnte die ihr bereits bewilligten drei Sujets dagegen

weiterhin verwenden.

d. Da die Beschwerdeführerin angekündigt hat, sie möchte die

Werbemassnahmen im gleichen oder ähnlichen Stil weiterführen

(«Multiplizierung» der Werbekampagne), neue Sujets (anderes Barpersonal an

neuen Standorten) jedoch noch nicht vorliegen, rechtfertigt es sich, die drei

bisher von der EAV der Beschwerdeführerin bewilligten Sujets (drei Inserate,

die in diversen Zeitschriften in der gesamten Schweiz erschienen sind) näher

zu untersuchen. Die Inserate zeichnen sich durch folgenden Aufbau aus:

Es handelt sich jeweils um ein ganzseitiges Inserat, das von einer grossen

schwarz-weiss Photographie als Blickfang dominiert ist (im Format von

ungefähr 18 x 18 cm). Dieses grosse Bild zeigt jeweils einen Barkeeper am

Tresen seiner Bar, wobei sich diese Person «in Pose» wirft. Das heisst, es wird

nicht etwa eine typische Verrichtung während der Arbeit (z. B. Mixen eines

Cocktails) dargestellt, sondern diese Person lehnt sich lässig an den Tresen.

Allen drei Darstellern ist gemeinsam, dass sie - mehr oder weniger - lächeln

und sich bemühen, für einen Betrachter möglichst sympathisch zu erscheinen.

Im Vorder- und Hintergrund sind die typischen Einrichtungen einer Bartheke

(z. B. diverse Arbeitsutensilien wie Sieb, Plateau oder Shaker, ein Zapfhahn

für Bier, zur Präsentation aufgestellte Flaschen, usw.) zu sehen. Teilweise

können jene Flaschen identifiziert werden; bei den konkret erkennbaren

Flaschen handelt es sich entweder um Flaschen mit Whisky Y oder um

Flaschen für andere Produkte der Beschwerdeführerin. Im Vorder- und

Hintergrund ist jeweils auch Mobiliar zu erkennen (z. B. Bartheke, Lampen,

Gestelle für Flaschen, usw.), wie dies für eine Bar typisch ist. Innerhalb

der Darstellung des Barkeepers an seinem Arbeitsplatz befindet sich seine

persönliche Werbeaussage zum beworbenen Produkt («Dem ist nichts mehr

beizufügen», «Inutile d’en rajouter», «Typisch schottisch: Nur was es wirklich

braucht», «Un Ecossais généreux. Que demander de plus?», «Da gibts nichts zu

schütteln», «Ecossais, cela coule de source …»). Rechts unterhalb dieses Bildes

befindet sich in kleiner Schrift ein Hinweis auf den Namen der abgebildeten

Person und deren Arbeitsort («Y bei …, Barkeeper im L. Bar, B.»; «Y servi par

…, Barkeeper du L. Bar à B.», «Y bei …, Barkeeper im Le B., G.», «Y servi par

…, Barkeeper du Le B. à G.», «Y bei …, Chef de bar im La T., Z.», «Y servi par …,

Chef de bar de La T. à Z.»).

Unterhalb dieser grossen Darstellung des Barkeepers steht noch ein weiterer

Raum im Umfang von ungefähr 18 x 8 cm zur Verfügung, der auf folgende Art

und Weise ausgefüllt wird: Von links beginnend sind zwei jeweils ungefähr

5 x 5 cm grosse schwarz-weiss Photographien mit Darstellungen der Y

Flasche oder eines Whiskyglases zu sehen, wobei der Whisky - das heisst

die Flüssigkeit - dadurch hervorgehoben wird, dass diese in brauner Farbe

dargestellt wird. Zum rechten Bildrand hin ist eine Flasche Whisky Y im

Format von ungefähr 4 x 2 cm in Farbe abgebildet. Unter dieser Flasche

befindet sich in markant grösserer Schrift als der restliche Text in diesen

Inseraten die Anpreisung: «Y» (1. Zeile); «Das Gute daran ist das Wahre

darin» (2. Zeile) bzw. «Sa richesse est à l’intérieur» (2. Zeile). Rechts oben -

parallel zur grossen schwarz-weiss Photographie - von oben nach unten sind

noch die Internetadresse der Beschwerdeführerin sowie ein Hinweis auf die

Werbeagentur abgebildet.

e.aa. Allen drei Inseraten ist gemeinsam, dass diese jeweils eine für den

Betrachter als sympathisch erscheinende Person darstellen, die für das

Produkt der Beschwerdeführerin mit einer Aussage werben. Im Zentrum

des Inserats steht ein offenbar selbstbewusster und erfolgreicher Barkeeper,

der sich in seiner Arbeitsumgebung sichtlich wohl fühlt. Bei der Auswahl

der Personen hat die Werbeagentur darauf geachtet, sogenannte «schöne

Menschen», die in Aussehen und Auftreten als «Siegertypen» erscheinen,

abzubilden, die als Sympathieträger für das beworbene Produkt auftreten.

Die auf den Photographien erkennbare Einrichtung der Bar entspricht jeweils

einer «klassischen Bar», die - soweit erkennbar - «teuer eingerichtet» ist.

Das Produkt selbst wird im Inserat von einem Betrachter eher als «Anhängsel»

empfunden, dies wenn man die Fläche der grossen schwarz-weiss

Photographie, auf der sich die Darstellung des Barmixers befindet mit der

Fläche für die Darstellung der Gläser und Flaschen vergleicht. An manchen

Stellen auf den grossen schwarz-weiss Photographien sind zusätzlich eher

beiläufig Flaschen von Y zu erkennen.

bb. Das präsentierte Barpersonal hat mit dem Produktionsprozess der

Spirituose selbst nichts zu tun. In den fraglichen Inseraten wird nicht einmal

eine weitere Verarbeitung von Whisky Y zu einem Cocktail oder zu einem

anderen Endprodukt dargestellt. Ein unmittelbarer Zusammenhang in der

Art, dass ein Barkeeper Whisky Y als Getränk zum Konsum vorbereiten

(«ausschenken») würde, ist ebenfalls nicht erkennbar. Wenn nicht gerade

aufgrund der abgebildeten Flaschen bzw. des Textes ein Konnex zu Whisky

Y hergestellt würde, könnte ein unbefangener Betrachter nicht erkennen,

welches Getränk konkret beworben wird.

Die abgebildeten Barszenen im Zusammenhang mit dem schriftlichen Hinweis

auf Whisky Y weisen insgesamt eine Werbebotschaft auf, die einem Betrachter

auf emotionale Weise die Botschaft suggeriert, dass durch den Konsum

des beworbenen Produkts eine hohe Lebensqualität oder andere positive

Empfindungen vermittelt werden. Der Betrachter soll dazu angeregt werden,

in einem als angenehm dargestellten Umfeld - ähnlich wie in den abgebildeten

Lokalen - Whisky Y zu konsumieren (wer diese Spirituose konsumiert,

«gehört dazu»). Auch wenn vorliegend keine konsumierenden Gäste in

den Inseraten dargestellt werden, vermitteln die Bilder eine Stimmung

von positiver Ambiance in einer Begegnungsstätte, die den Bereich einer

sachlichen Information über das Produkt (z. B. Kennzeichnung der Ware

nach Gradstärke, Menge, Alter, usw.) verlassen hat. Eine Sachlichkeit

der gemachten Aussagen (z. B. «Typisch schottisch», «Da gibts nichts zu

schütteln», usw.) ist nur oberflächlich vorhanden. Derartige Aussagen

können auf viele andere Produkte ebenfalls zutreffen und vermitteln keine

konkrete produktspezifische Information über Whisky Y. Die vermittelte

Werbebotschaft ist als «emotional» anzusprechen und schafft eine Verbindung

zu ideellen Werten etwa in dem Sinn, als die Werbebotschaft vermittelt wird,

«reiche, schöne und erfolgreiche Menschen» würden Whisky Y konsumieren.

cc. Die ALKRK gelangt zum Schluss, dass sich die drei fraglichen Inserate,

die von der EAV noch unter der Geltung einer anderen Bewilligungspraxis

zugelassen wurden, nicht unmittelbar auf das Produkt und seine

Eigenschaften beziehen. Daher weist diese Werbung nicht mehr den

geforderten engen Zusammenhang zwischen optischer Darstellung des

Produktes bzw. in Worten gefasste Werbeaussage im Inserat und dem

beworbenen gebrannten Wasser auf. Die Verwaltung hat daher mit Grund ihre

«Barpersonalpraxis» im Bereich der Werbung geändert, da mit den fraglichen

Inseraten ideelle Wertvorstellungen hervorgerufen werden sollten. Sinn und

Zweck der zu interpretierenden alkoholrechtlichen Werbebestimmung ist es

gerade, dass die Werbung den sachlichen und den Betrachter informierenden

Bereich (z. B. durch Angabe von Menge, Alter, Grad, usw.) nicht verlässt und

dem Publikum nicht durch die Darstellung eines «Lifestyle», der als positiv

und erstrebenswert vermittelt wird, die Botschaft vermittelt wird, der Konsum

der fraglichen Spirituose sei das anzustrebende Ziel.

Der Bund hat den in der Verfassung vorgegebenen Auftrag, den schädlichen

Wirkungen des Alkoholkonsums Rechnung zu tragen. Der Grundgedanke

der Alkoholrechtsordnung, die sich ebenfalls in den Werbevorschriften

für gebrannte Wasser niederzuschlagen hat, ist es, den Konsum gerade

im Sinne dieser gesundheitspolitischen Zielsetzung zu verringern. Im

Sinne dieser Wertung ist es nicht zu beanstanden, wenn die Verwaltung die

Werbevorschriften für Spirituosen grundsätzlich einschränkend auslegt und

keine Werbung aus dem Konsumbereich zulässt. Das Abgrenzungskriterium,

wonach für Spirituosenwerbung nur der Produktionsbereich bis zu dessen

Abschluss dargestellt werden darf, wobei die dabei gemachten Angaben

naturgemäss wahr sein müssen, stellt ein taugliches Kriterium dar, um zu

verhindern, dass sich die Werbung für gebrannte Wasser nur unmittelbar auf

das Produkt und seine Eigenschaften bezieht.

Die Beschwerdeführerin hatte die erklärte Absicht, die bisherige Werbelinie

in gleicher bzw. ähnlicher Form weiterzuführen. Die EAV hat deren

Weiterführung im Sinne der neuen - restriktiveren - Praxis aus sachlichen

Gründen untersagt. Insgesamt ist daher die Beschwerde im Hauptpunkt

abzuweisen.

5. Auch mit den weiteren Einwendungen vermag die Beschwerdeführerin

nicht durchzudringen.

a. Die Beschwerdeführerin hat im Jahre 2000 keine vollständig vorbereitete

Werbekampagne, die sich angeblich über mehrere Jahre hinziehen sollte,

der EAV zur vorgängigen Bewilligung eingereicht, sondern sie hat vielmehr

zuerst ein Sujet und zu einem späteren Zeitpunkt zwei weitere Sujets (jeweils

mit mehreren Textvarianten) der Verwaltung vorgelegt. Sie konnte im

Beschwerdeverfahren keinen Nachweis dafür erbringen, dass sie die EAV

auf ihre Absicht hingewiesen hätte, in ähnlicher Art und Weise wie die drei

ersten Sujets mit ihrer Werbeidee in den folgenden Jahren fortzufahren. Die

Beschwerdeführerin hat der Verwaltung ihre Sujets immer schrittweise

zur Bewilligung eingereicht. Dieser Umstand mag zwar auch dadurch

begründet sein, dass Werbekampagnen erst anhand laufend eingeholter

Marktforschungsergebnisse weiterentwickelt werden und daher zu Beginn

noch keine «fertige» Werbekampagne, die dann durch einige Jahre hindurch

umgesetzt wird, präsentiert werden kann, doch hat die EAV eben nur drei

einzelne Sujets (mit mehreren Textvarianten) bewilligt.

Die von der Verwaltung erteilte Auskunft hinsichtlich der alkoholrechtlichen

Zulässigkeit der geplanten Werbevorhaben bezog sich daher naturgemäss

nur auf die konkret zur Bewilligung eingereichten drei Sujets. Ein

weitergehender Sachverhalt (zusätzliche Sujets oder gar das Grundkonzept

einer beabsichtigten mehrjährigen Werbekampagne auf der Basis einer

Werbeidee) wurde der EAV durch die Beschwerdeführerin gar nie zur

Bewilligung unterbreitet. Daher kann sich die Beschwerdeführerin nicht

mit Erfolg auf den Grundsatz des Vertrauensschutzes berufen, besteht doch

eine tragfähige Vertrauensgrundlage nur hinsichtlich des der Verwaltung

zur Kenntnis gebrachten Sachverhaltes, da eine behördliche Auskunft nur

in Bezug auf den Sachverhalt, wie er dieser zur Kenntnis gebracht wird,

verbindlich werden kann. Damit liegt bereits eine Grundvoraussetzung für

die Anwendung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes zu Gunsten der

Beschwerdeführerin nicht vor und die Beschwerde ist auch in diesem Punkt

abzuweisen.

b. Mit ihrem Eventualantrag verlangt die Beschwerdeführerin, es sei ihr

eine Übergangsfrist für die Beibehaltung der bisherigen Werbelinie (mit

zusätzlichen Sujets) einzuräumen. In diesem Punkt ist festzuhalten, dass

es ihr weiterhin unbenommen bleibt, die bisher bewilligten drei Sujets

im Rahmen der erteilten Bewilligung weiter zu verwenden. Selbst als die

Beschwerdeführerin von der EAV noch vor der Praxisänderung aufgefordert

wurde, der Verwaltung neue Sujets zur Bewilligung einzureichen, kam

sie dieser Aufforderung nicht nach, da sie meinte, eine Produktion auf

Vorrat mache für sie keinen Sinn. Die Beschwerdeführerin hat in ihrem

Beschwerdeantrag auf Zuerkennung einer Übergangsfrist nicht angeführt,

welche konkreten Werbemassnahmen (z. B. welche bestimmten neuen Sujets)

sie während eines genau bezeichneten Zeitraumes (allenfalls bis in das Jahr

2003?) bewilligt haben möchte.

Auszugehen ist vom Grundsatz, dass eine Praxisänderung durch

die Verwaltung ohne Verzug in Kraft zu setzen und das Fehlen einer

Übergangsregelung lediglich mit Zurückhaltung als unzulässig zu beurteilen

ist. Eine rasche Einführung einer Neuregelung drängt sich in der Regel

im Wirtschaftsrecht auf, wo die staatlichen Massnahmen häufig in den

Wirtschaftsablauf eingreifen und der damit verfolgte Zweck schnell

durchgesetzt werden muss, um Missbräuchen vorzubeugen (BGE 123 II

446 E. 9, mit Hinweis). In casu hat die EAV die Praxisänderung ab dem

Zeitpunkt der Einführung konsequent durchgesetzt, das heisst keine neuen

Bewilligungen nach der alten Praxis mehr erteilt. Die Beschwerdeführerin

konnte denn auch kein einziges Beispiel für ein entgegengesetztes Vorgehen

der Verwaltung nachweisen. Die EAV hat naturgemäss ein Interesse, die

Neuordnung rasch und in vollem Umfang sofort wirksam werden zu

lassen. Bei einer Abwägung der öffentlichen Interessen der Verwaltung

mit den privaten Interessen der Beschwerdeführerin (z. B. hinsichtlich

Konzeptswechsel in der Werbelinie für die Marke Y) gelangt die ALKRK

zur Auffassung, dass die EAV der Beschwerdeführerin bereits durch den

Umstand, dass diese die bereits bewilligten drei Sujets weiterhin in der

Spirituosenwerbung verwenden kann, in ausreichendem Umfang eine

Übergangsregelung zugestanden hat. Das Begehren der Beschwerdeführerin

um Bewilligung einer weitergehenden Übergangsregelung ist daher

abzuweisen.

c. (Erläuterungen zum Markenrecht)

d. (Erläuterungen zur Gleichbehandlung der Marktteilnehmer)

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 66.45 - Entscheid der Eidgenössischen Alkoholrekurskommission vom 9. November

2001 in Sachen X AG [ALKRK 2001-002]).

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2002

Année

Anno

Band 66

Volume

Volume

Seite ---

Page

Pagina

Ref. No 150 005 579

Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert.

Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale.

Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.