Severe Personal Hardship and Asylum Procedure Finality

JAAC 66.31

Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom

28. August 2001 i.S. B. M., Bundesrepublik Jugoslawien

[Kosovo], auch erschienen in Entscheidungen

und Mitteilungen der Schweizerischen

Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 20

Art. 44 al. 3 LAsi. Examen d’un cas de détresse personnelle grave.

Délimitation du champ d’application dans des procédures particulières

(décision de principe[72]).

1. Une décision est exécutoire au sens de l’art. 44 al. 3 LAsi lorsque

d’une manière définitive elle rejette la demande d’asile, prononce le

renvoi et en ordonne l’exécution. Par conséquent, il n’y a pas de décision

exécutoire au sens de la disposition précitée lorsqu’au moment du

prononcé de la décision d’asile et de renvoi l’exécution du renvoi est

remplacée par une admission provisoire. Dans l’éventualité de la levée

de l’admission provisoire, l’examen du cas de détresse personnelle

grave doit être entrepris (consid. 3c/aa-cc).

2. A la différence de l’admission d’une demande de réexamen pour

modification ultérieure de la situation, l’admission d’une demande de

révision, respectivement d’une demande de réexamen qualifiée pour

vice originel, supprime le caractère exécutoire de la décision d’origine;

le demandeur d’asile se retrouve ainsi en procédure ordinaire. Il peut

alors invoquer l’art. 44 al. 3 LAsi, pour autant que sa demande d’asile

ait été déposée depuis plus de quatre ans (consid. 3c/dd).

3. Lorsqu’un demandeur d’asile fait valoir, après la levée d’une

admission provisoire collective, que les motifs individuels

d’empêchement au renvoi n’ont pas été examinés à l’occasion de cette

levée, l’on se trouve en présence d’une demande de réexamen qualifiée

(consid. 3c/ee).

4. Ces précisions faites, l’examen d’un cas de détresse personnel grave

est exclu après la clôture de la procédure ordinaire (consid. 3d-h).

Art. 44 Abs. 3 AsylG. Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen

Notlage. Abgrenzung des Anwendungsbereichs in besonderen

Verfahrenskonstellationen (Grundsatzentscheid[71]).

1. Ein rechtskräftiger Entscheid, der einer Notlagenprüfung im Sinne

von Art. 44 Abs. 3 AsylG entgegensteht, liegt vor, wenn in endgültiger

Weise sowohl das Asyl verweigert und die Wegweisung verfügt, als auch

der Wegweisungsvollzug angeordnet wurde. Mithin liegt unter anderem

kein rechtskräftiger Entscheid im Sinne der genannten Bestimmung

vor, wenn im Zeitpunkt des Asyl- und Wegweisungsentscheides der

Wegweisungsvollzug durch eine vorläufige Aufnahme ersetzt worden

ist; bei einer allfälligen Wiederaufhebung dieser vorläufigen Aufnahme

muss eine Notlagenprüfung vorgenommen werden (E. 3c/aa-cc).

2. Im Unterschied zur Gutheissung eines Wiedererwägungsgesuches

wegen nachträglich veränderter Sachlage beseitigt die

Gutheissung eines Revisions- beziehungsweise qualifizierten

Wiedererwägungsgesuches wegen ursprünglicher Fehlerhaftigkeit

die Rechtskraft des ursprünglichen Entscheides. Der Gesuchsteller

befindet sich danach wieder im ordentlichen Verfahren, so dass er sich

diesfalls auf Art. 44 Abs. 3 AsylG berufen kann, sofern seit Einreichen

des Asylgesuches vier Jahre vergangen sind (E. 3c/dd).

3. Wird vom Gesuchsteller nach Aufhebung einer kollektiven

vorläufigen Aufnahme geltend gemacht, seine anlässlich der Aufhebung

bestandenen individuellen Wegweisungsvollzugshindernisse seien

nicht geprüft worden, handelt es sich dabei um ein qualifiziertes

Wiedererwägungsgesuch (E. 3c/ee).

4. Im Sinne der vorstehenden Präzisierungen bleibt die Prüfung einer

schwerwiegenden persönlichen Notlage nach rechtskräftigem Abschluss

des ordentlichen Verfahrens ausgeschlossen (E. 3d-h).

Art. 44 cpv. 3 LAsi. Esame del caso di rigore personale grave.

Delimitazione del campo d’applicazione in procedure particolari

(decisione di principio[73]).

1. Una decisione è cresciuta in giudicato ai sensi dell’art. 44 cpv. 3 LAsi

allorquando è stata definitivamente respinta la domanda d’asilo,

pronunciato l’allontanamento nonché l’esecuzione dell’allontanamento

medesimo. Pertanto, non sussiste una decisione cresciuta in giudicato

giusta la menzionata disposizione se al momento della pronuncia

della decisione in materia d’asilo e d’allontanamento, l’esecuzione

dell’allontanamento è sostituita da un’ammissione provvisoria

del richiedente l’asilo. Nell’ambito della procedura di revoca

dell’ammissione provvisoria, va esaminato il caso di rigore personale

grave (consid 3c/aa-cc).

2. Contrariamente all’ammissione di una domanda di riesame per il

sopraggiungere di fatti posteriori, l’ammissione di una domanda di

revisione, o di «riesame qualificato», in ragione di un vizio originario

della decisione impugnata, sopprime la crescita in giudicato della

decisione medesima. In tale caso, la causa è ricollocata alla procedura

ordinaria, di modo che l’interessato può invocare l’art. 44 cpv. 3 LAsi, a

condizione che siano trascorsi quattro anni dall’inoltro della domanda

d’asilo (consid 3c-dd).

3. Allorquando un richiedente l’asilo fa valere, successivamente

alla revoca dell’ammissione provvisoria collettiva, che sussistevano

nell’ambito della revoca medesima dei motivi ostativi all’esecuzione

dell’allontanamento di cui non è stato tenuto conto, si è in presenza di

una domanda di «riesame qualificato» (consid. 3c/ee).

4. Nel senso delle succitate precisazioni, l’esame di un caso di rigore

personale grave è escluso al di fuori della procedura ordinaria

(consid. 3d-h).

Die albanischstämmigen Beschwerdeführer verliessen den Kosovo gemäss

eigenen Angaben im Juli 1993 und stellten am 5. August 1993 in der Schweiz

ein Asylgesuch. Zu dessen Begründung machte der Beschwerdeführer

im Wesentlichen geltend, er werde von der serbischen Polizei unter dem

Vorwand, illegal Waffen zu besitzen beziehungsweise zu transportieren,

wegen seiner Ethnie verfolgt. Die Beschwerdeführerin machte keine

eigenen Asylgründe geltend und bestätigte weitgehend die Vorbringen ihres

Ehemannes.

Mit Verfügung vom 16. November 1993 verneinte das Bundesamt für

Flüchtlinge (BFF) die Flüchtlingseigenschaft der Beschwerdeführer, lehnte ihr

Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Die hiegegen

erhobene Beschwerde wies die Schweizerische Asylrekurskommission (ARK)

mit Urteil vom 20. Januar 1994 ab.

Die Beschwerdeführer verblieben in der Folge in der Schweiz, obschon

sie von der zuständigen kantonalen Behörde aufgefordert wurden,

das Land bis zum 28. Februar 1994 zu verlassen. Dieselbe kantonale

Behörde erstreckte mit Schreiben vom 12. Juli 1995 die Ausreisefrist für

die Beschwerdeführer gestützt auf ein Kreisschreiben des BFF bis zum

31. Januar 1996. Die Ausreisefristen für Personen aus dem Kosovo wurden

sodann perpetuierlich bis zum 30. August 1997 erstreckt, ohne dass dies

jedoch den Beschwerdeführern aktenkundig mitgeteilt worden wäre. Mit

Schreiben vom 1. Dezember 1997 forderte das BFF die Beschwerdeführer

unter Hinweis auf das am 3. Juli 1997 mit der Bundesrepublik Jugoslawien

abgeschlossene Rückführungsabkommen auf, die Schweiz nunmehr bis

zum 30. November 1998 zu verlassen. Ab Juni 1998 wurden jedoch die

Ausreisefristen für Asylsuchende aus dem Kosovo mittels Kreisschreiben

erneut kontinuierlich verlängert. Die Beschwerdeführer wurden schliesslich

vom BRB vom 7. April 1999 über die gruppenweise vorläufige Aufnahme

bestimmter Personengruppen von jugoslawischen Staatsangehörigen mit

letztem Wohnsitz in der Provinz Kosovo erfasst und in der Schweiz vorläufig

aufgenommen. Nach der Aufhebung dieses BRB per 16. August 1999 setzte

das BFF die Ausreisefrist für die Beschwerdeführer mit Schreiben vom

28. Oktober 1999 neu auf den 31. Mai 2000 an. Auf Gesuch vom 20. März 2000

hin erstreckte das BFF die Ausreisefrist mit Schreiben vom 30. März 2000 bis

zum 31. Juli 2000.

Am 22. März 2000 richteten die Beschwerdeführer ein

Wiedererwägungsgesuch an das BFF. Sie verlangten, der gegen sie

gefällte Aufhebungsentscheid betreffend die vorläufige Aufnahme sei in

Wiedererwägung zu ziehen, und sie seien vorläufig aufzunehmen. Sie stellten

sich im Wesentlichen auf den Standpunkt, die angeordnete Wegweisung

stelle für sie, insbesondere für die Kinder, eine unbillige Härte dar. Sie

würden dadurch in eine ebenso schwerwiegende persönliche Notlage

versetzt wie diejenigen Landsleute, welche einige Monate vor ihnen in die

Schweiz eingereist seien, im Unterschied zu ihnen jedoch in den Genuss

der «Humanitären Aktion 2000» des Bundesrates gelangten. Infolge der

Unmöglichkeit der Wegweisung sei ihnen wiederholt die Ausreisefrist

verlängert beziehungsweise die vorläufige Aufnahme gewährt worden. In

ihrem Falle habe sich die Sachlage seit Erlass der Verfügung des BFF im Jahre

1993 wesentlich verändert, hätten sie sich doch in den seither verstrichenen

sieben Jahren völlig in die schweizerischen Lebensverhältnisse integriert.

Der bevorstehende Vollzug der Wegweisung stelle deshalb für sie eine vom

Gesetzgeber nicht gewünschte schwerwiegende persönliche Härte dar.

Damit erfüllten sie die Voraussetzungen für eine vorläufige Aufnahme nach

Massgabe von Art. 14a Abs. 4bis des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über

Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, SR 142.20). Vorliegend

nicht anwendbar sei Art. 33 Abs. 6 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999

über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311), weil die Bestimmungen des ANAG

zur Anwendung gelangten und nicht diejenigen des Asylrechts.

Das BFF wies das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 4. Juli 2000

ab. Gleichzeitig stellte es fest, dass einer allfälligen Beschwerde gegen seine

Verfügung keine aufschiebende Wirkung zukomme. Zur Begründung führte es

zusammenfassend aus, es lägen keine Gründe vor, welche die Rechtskraft

der Verfügung vom 16. November 1993 zu beseitigen vermöchten. Bis

zum Ausbruch des Krieges im März 1999 sei es für alle Staatsangehörigen

der Bundesrepublik Jugoslawien möglich gewesen, in ihren Heimatstaat

zurückzukehren. Der Einwand der Beschwerdeführer, es sei ihnen früher die

Rückreise nicht möglich gewesen, entspreche somit nicht den Tatsachen.

Mit Beschwerde vom 18. Juli 2000 beantragten die Beschwerdeführer

die Anordnung der vorläufigen Aufnahme sowie die Aussetzung des

Wegweisungsvollzugs und die Zuerkennung der aufschiebenden

Wirkung der Beschwerde. Sie wiesen auf die bereits im abgewiesenen

Wiedererwägungsgesuch vom 22. März 2000 aufgezeigte Sach- und Rechtslage

hin und hielten im Wesentlichen fest, der Standpunkt des BFF, wonach sie

bis zum Kriegsausbruch im Kosovo im März 1999 jederzeit hätten dorthin

zurückkehren können, sei «mehr als zynisch».

Mit Zwischenentscheid vom 24. Juli 2000 erkannte der zuständige

Instruktionsrichter der ARK der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende

Wirkung zu.

Mit Eingabe vom 7. August 2000 ersuchten die Beschwerdeführer um

Erteilung des Rechts auf unentgeltliche Prozessführung und Beiordnung

eines amtlichen Anwalts in der Person ihres Rechtsvertreters, welches Gesuch

mit Zwischenentscheid vom 6. Oktober 2000 gutgeheissen wurde.

In ihrer Vernehmlassung vom 7. November 2000 schloss die Vorinstanz auf

Abweisung der Beschwerde. Dabei vertrat sie die Auffassung, aus Art. 44

Abs. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) gehe eindeutig

hervor, dass der Zeitraum zwischen dem Einreichen des Asylgesuchs und

dem Eintreten der Rechtskraft des Entscheides von zentraler Bedeutung für

deren Anwendbarkeit sei. Keine Rolle spiele hingegen die Zeit nach Eintritt

von dessen Rechtskraft, selbst wenn zwischenzeitlich seit Einreichen des

Asylgesuchs vier Jahre verstrichen seien. Eine derartige Auslegung entspreche

dem Willen des Gesetzgebers, welcher verhindern wolle, dass Asylverfahren

verschleppt und drohende Wegweisungen verzögert würden. Im Falle der

Beschwerdeführer liege indes ein Asylentscheid vor, der mit Erlass des Urteils

der ARK vom 20. Januar 1994 und mithin weniger als sechs Monate nach dem

Stellen des Asylgesuchs in Rechtskraft erwachsen sei. Art. 44 Abs. 3 AsylG finde

deshalb keine Anwendung.

In ihrer Replik vom 28. Dezember 2000 hielten die Beschwerdeführer

der Argumentation des BFF entgegen, Art. 44 Abs. 3 AsylG müsse in

ihrem besonderen Fall sehr wohl zur Anwendung gelangen, um eine

Schlechterstellung gegenüber denjenigen Landsleuten zu verhindern,

bei welchen die Asylgesuchsbehandlung infolge der Situation im Kosovo

zurückgestellt worden sei und das revidierte Asylgesetz zur Anordnung der

vorläufigen Aufnahme in der Schweiz geführt habe. Der einzige Unterschied

zu jener Personengruppe sei der Status, so dass es einem überspitzten

Formalismus gleichkäme, ihnen allein deswegen die vorläufige Aufnahme

verwehren zu wollen.

Die ARK weist die Beschwerde ab.

Aus den Erwägungen:

2.a. Die Beschwerdeführer haben mit Eingabe vom 22. März 2000 vor dem BFF

die Wiedererwägung der Verfügung vom 16. November 1993, soweit damit

ihre Wegweisung aus der Schweiz als vollziehbar bezeichnet worden war,

sowie die Anordnung ihrer vorläufigen Aufnahme in der Schweiz beantragt.

Zur Begründung des Wiedererwägungsgesuches berufen sie sich auf ihre

gegenwärtige Lebenssituation in der Schweiz und machen geltend, die

Rückkehr in den Kosovo würde für sie eine schwerwiegende persönliche

Notlage im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG bedeuten.

Das BFF hat das Wiedererwägungsgesuch mit Verfügung vom 4. Juli 2000

abgewiesen und erkannt, den Beschwerdeführern sei eine Rückkehr in den

Kosovo zuzumuten. Ob sie sich in einer schwerwiegenden persönlichen

Notlage befänden, prüfte es dagegen nicht, weil es die diesbezüglichen

formellen Voraussetzungen als nicht gegeben erachtete.

b. Vor der ARK stellen die Beschwerdeführer erneut den Antrag auf vorläufige

Aufnahme. Zur Begründung stützen sie sich wiederum auf Art. 44 Abs. 3 AsylG

sowie ergänzend auch auf Art. 44 Abs. 2 AsylG, wobei der Schwerpunkt der

Argumentation nach wie vor bei ihren Lebensverhältnissen in der Schweiz

liegt. Die Beschwerdeführer machen damit Wiedererwägungsgründe im Sinne

einer nachträglichen, massgeblichen Änderung der Sachlage geltend.

Die Vorinstanz hält den Ausführungen der Beschwerdeführer in ihrer

Vernehmlassung entgegen, eine Prüfung der von den Beschwerdeführern

geltend gemachten neuen Sachumstände unter dem Blickwinkel der

schwerwiegenden persönlichen Notlage komme im Rahmen eines

Wiedererwägungsverfahrens nicht in Frage, weil Art. 44 Abs. 3 AsylG eine

vorläufige Aufnahme unter diesem Titel ausnahmslos nur dann zulasse,

wenn vier Jahre nach Einreichen des Asylgesuchs noch kein rechtskräftiger

Entscheid ergangen sei. In casu sei die Rechtskraft des Asylentscheides am

20. Januar 1994 eingetreten.

In ihrer Stellungnahme zur Vernehmlassung stellten die Beschwerdeführer

fest, dass sie sich vom Januar bis Sommer 1999 in einem «bewilligungslosen»

Zustand in der Schweiz aufgehalten hätten, das BFF zufolge offensichtlicher

Vollzugsunmöglichkeit die vorläufige Aufnahme hätte anordnen müssen und

zur Vermeidung ungerechtfertigter Schlechterstellung der Beschwerdeführer

im Verhältnis zu Landsleuten, bei denen die Asylgesuchsbehandlung

zurückgestellt worden sei, zumindest eine analoge Anwendung von Art. 44

Abs. 3 AsylG erfolgen müsse.

3.a. Die Vorinstanz stellt sich demnach auf den Standpunkt, eine Prüfung

der von den Beschwerdeführern geltend gemachten neuen Sachumstände

unter dem Blickwinkel der schwerwiegenden persönlichen Notlage komme im

Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens nicht in Frage, weil Art. 44 Abs. 3

AsylG eine vorläufige Aufnahme unter diesem Titel ausnahmslos nur dann

zulasse, solange sich der Asylsuchende im ordentlichen Verfahren befindet.

Zu dieser Frage existiert keine (publizierte) Rechtsprechung. Soweit der ARK

bekannt, wurde bislang nur gerade in zwei publizierten Aufsätzen auf dieses

Thema eingegangen: Zünd (A. Zünd, Schwerwiegende persönliche Notlage und

fremdenpolizeilicher Härtefall in verfahrensrechtlicher Hinsicht, in: ASYL

2000/2 S. 12) hält die Prüfung des Vorliegens einer Notlage im Rahmen eines

Wiedererwägungsverfahrens dann für zulässig, wenn es längere Zeit nicht

möglich gewesen sei, den Wegweisungsentscheid zu vollziehen. Gattiker

(M. Gattiker, Schwerwiegende persönliche Notlage im Sinne von Art. 44

Abs. 3-5 Asylgesetz, in: ASYL 2000/2 S. 5) verweist auf Zünd und hält dafür, die

Behörden seien jedenfalls dann gehalten, die Sachlage unter den veränderten

Gegebenheiten erneut zu prüfen, wenn der Wegweisungsvollzug aus Gründen

nicht vollzogen werden könne, welche die asylsuchende Person nicht zu

vertreten habe.

Es ist daher im Folgenden durch Auslegung zu ermitteln, ob Art. 44 Abs. 3

AsylG die Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage im

ausserordentlichen Verfahren zulasse oder nicht. Ziel der Auslegung ist

die Ermittlung des wahren Sinngehalts einer gesetzlichen Regelung. Die

ARK hat sich in ihrer bisherigen Rechtsprechung der höchstrichterlichen

Auslegungsmethodik angeschlossen (vgl. unter anderem VPB 61.4), welche wie

folgt zusammengefasst beziehungsweise aus BGE 121 III 224 f. zitiert sei:

«Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut,

Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis

einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten

ist die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings

nicht nach seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach

den Vorgaben des Gesetzgebers aufgegeben ist. Der Balancegedanke des

Prinzips der Gewaltenteilung bestimmt nicht allein die Gesetzesauslegung

im herkömmlichen Sinn, sondern führt darüber hinaus zur Massgeblichkeit

der bei der Auslegung gebräuchlichen Methoden auf den Bereich richterlicher

Rechtsschöpfung, indem ein vordergründig klarer Wortlaut einer Norm

entweder auf dem Analogieweg auf einen davon nicht erfassten Sachverhalt

ausgedehnt oder umgekehrt auf einen solchen Sachverhalt durch teleologische

Reduktion nicht angewandt wird […]. Die Auslegung des Gesetzes ist zwar

nicht entscheidend historisch zu orientieren, im Grundsatz aber dennoch auf

die Regelungsabsicht des Gesetzgebers und die damit erkennbar getroffenen

Wertentscheidungen auszurichten, da sich die Zweckbezogenheit des

rechtsstaatlichen Normverständnisses nicht aus sich selbst begründen lässt,

sondern aus den Absichten des Gesetzgebers abzuleiten ist, die es mit Hilfe

der herkömmlichen Auslegungselemente zu ermitteln gilt (vgl. BGE 119 II 183

E. 4b/aa mit Hinweisen). […] Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken

leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm darstellt, sondern

erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist

die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein

befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht

einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die

einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu

unterstellen» (mit weiteren Judikatur- und Literaturhinweisen).»

b. Systematisch betrachtet, findet sich die zu prüfende Norm im fünften

Abschnitt des zweiten Kapitels des Asylgesetzes. Das zweite Kapitel regelt

die Stellung des Asylsuchenden während des Verfahrens und unterteilt

dieses in allgemeine Bestimmungen (Abschn. 1), Asylgesuch und Einreise

(Abschn. 2), das erstinstanzliche Verfahren (Abschn. 3), Stellung während des

Asylverfahrens (Abschn. 4) und schliesslich als letzte Stufe des Verfahrens

die Wegweisung (Abschn. 5). Dabei unterscheidet das Gesetz unter dem

Titel Wegweisung und vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG) zwischen

verschiedenen Wegweisungsvollzugshindernissen. Das Bundesamt verfügt

nach Ablehnung des Asylgesuches in der Regel die Wegweisung aus der

Schweiz und ordnet den Vollzug an (Abs. 1), es sei denn, der Vollzug erweise

sich als unzulässig, unzumutbar oder unmöglich (Abs. 2) oder es liege

eine schwerwiegende persönliche Notlage vor (Abs. 3). Während gemäss

Abs. 2 Hinderungsgründe ausschlaggebend sind, die im Heimatland der

Wegzuweisenden liegen, betrifft Abs. 3 des Art. 44 AsylG die Gründe, die

sich aus der persönlichen Situation des Gesuchstellers in der Schweiz

ergeben. Das Gesetz geht dabei von einem ordentlichen Ablauf des Verfahrens

aus, bei dessen Abschluss - bei negativem Ausgang des Asylverfahrens

- der Asylbewerber wegzuweisen und die Wegweisung in der Regel zu

vollziehen ist. Aus der Systematik des Gesetzes lässt sich demgegenüber

nicht ableiten, ob im ausserordentlichen Verfahren die Bestimmung aus

Abs. 3 Anwendung findet. Immerhin ergibt sich aus rechtssystematischer

und rechtslogischer Sicht bei Ausschluss einer Prüfung der persönlichen

Notlage im ausserordentlichen Verfahren ein Widerspruch zum Anspruch auf

Wiedererwägung bei Vorliegen von anderen Wegweisungsvollzugsschranken.

Allen Asylsuchenden steht nämlich die Möglichkeit offen, jederzeit ein

neues Asylgesuch einzureichen, und selbst wenn das BFF gestützt auf Art. 32

Abs. 2 Bst. e AsylG auf dieses nicht eintritt, ist es dennoch gehalten, die

Vollziehbarkeit der Wegweisung erneut zu überprüfen (Art. 44 Abs. 1 AsylG).

Ebenso kann ein Asylsuchender unabhängig von der Frage im Asylpunkt

beim Vorliegen einer wesentlich veränderten Sachlage im Zusammenhang mit

Art. 44 Abs. 2 AsylG jederzeit ein Wiedererwägungsgesuch anhängig machen;

ein entsprechender Anspruch wird auch aus der Verfassung abgeleitet (vgl.

BGE 120 Ib 46 E. 2b). Vor diesem Hintergrund ist die Frage berechtigt, ob die

Prüfung eines Wegweisungsvollzugshindernisses, das im Sinne von Art. 44

Abs. 3 AsylG allein in den persönlichen Umständen des Betroffenen in der

Schweiz gründet, selbst nach einem langjährigen Aufenthalt in der Schweiz

schlechterdings ausgeschlossen sein sollte. Es stellt sich also die Frage, ob der

Gesetzgeber die Sachvoraussetzungen für das Vorliegen des entsprechenden

Wegweisungshindernisses in diesem Sinne festlegen wollte.

c. Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und

Sprachgebrauch ab. Die nachfolgend auszulegende Bestimmung von Art. 44

Abs. 3 AsylG hat folgenden Wortlaut:

«3 Eine vorläufige Aufnahme kann ferner in Fällen einer schwerwiegenden

persönlichen Notlage angeordnet werden, sofern vier Jahre nach Einreichen

des Asylgesuchs noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist.»

aa. Die französische Fassung von Art. 44 Abs. 3 AsylG spricht demgegenüber

von einer «décision exécutoire», und damit allenfalls nicht nur von einem

rechtskräftigen, sondern von einem vollstreckbaren Entscheid. Man kann

sich daher grundsätzlich fragen, ob die französische Version insofern eine

Ausweitung bringe, als ein vollstreckbarer Entscheid allenfalls erst nach

Ablauf der ungenutzt verstrichenen Ausreisefrist vorliege (vgl. Art. 45 Abs. 1

Bst. b AsylG). Zu beachten ist dabei indessen, dass das Wort «exécutoire» nicht

eindeutig einem deutschen Wort zugerechnet werden kann. Gemeinhin wird

«exécutoire» mit «vollstreckbar» oder «rechtskräftig» übersetzt, während

allerdings in Verbindung mit «Urteil» von einem «jugement définitif»

gesprochen wird. Schliesslich lehnt auch der italienische Text («una decisione

passata in giudicato») an die deutsche Version der Rechtskraft an. Dass dies

die Absicht war, ergibt sich auch aus der französischen Fassung der Botschaft,

in der unmissverständlich an die Rechtskraft angeknüpft wird («décision qui

sera entrée en force depuis les quatre ans suivant le dépot de la demande

d’asile» bzw. «à condition qu’aucune décision d’asile ou de renvoi définitive

n’ait été rendue dans les quatre ans suivant le dépôt de la demande d’asile»

bzw. «n’ont pas rendu de décision définitive d’octroi de l’asile ou de renvoi

dans les quatre ans qui ont suivi le dépôt de la demande d’asile», Message

concernant la révision totale de la loi sur l’asile ainsi que la modification de la

loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 4 décembre 1995,

BBl 1996 II 28, 62 und 116; nachfolgend Message).

bb. Damit stellt sich zunächst die Frage, was unter einem rechtskräftigen

Entscheid zu verstehen ist. Gemäss Lehre und Praxis wird ein Entscheid

formell rechtskräftig, wenn er endgültig ist, wenn die Rechtsmittelfrist

unbenutzt abgelaufen ist, wenn die Parteien rechtsgültig auf die

Einlegung eines Rechtsmittels verzichtet oder wenn sie das Rechtsmittel

zurückgezogen haben (vgl. A. Kölz/I. Häner, Verwaltungsverfahren und

Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 252). Mit

der formellen Rechtskraft wird der Entscheid unter Vorbehalt von Art. 14

Abs. 1 ANAG vollstreckbar (vgl. Art. 39 des Bundesgesetzes über das

Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG], SR 172.021). Liegt

ein rechtskräftiger Entscheid vor, steht dem abgewiesenen Asylbewerber

demnach kein Rechtsmittel mehr zur Verfügung; das ordentliche Verfahren ist

abgeschlossen.

Aufgrund dieser Definition und des Wortlautes im Art. 44 Abs. 3 AsylG

stellt sich allerdings erstens die Frage, ob ein «rechtskräftiger» Entscheid

in diesem Sinne bereits vorliegt, wenn nur im Wegweisungspunkt Beschwerde

erhoben wird, die Verfügung des BFF betreffend die Nichtanerkennung

der Flüchtlingseigenschaft und die Asylverweigerung aber in Rechtskraft

erwachsen ist. Zweitens ist unklar, ob sich die Rechtskraft im Sinne der

genannten Bestimmung auch auf die Anordnung des Wegweisungsvollzuges

beziehen muss.

cc. Der Wortlaut des Art. 44 Abs. 3 AsylG gibt auf diese beiden Fragen keine

Antwort, weshalb auf die Materialien Rückgriff zu nehmen ist. Dabei findet

sich der Hinweis, dass «in Fällen einer schwerwiegenden persönlichen

Notsituation eine vorläufige Aufnahme angeordnet werden kann, falls vier

Jahre nach Einreichen des Asylgesuches noch kein rechtskräftiger Asyl-

und Wegweisungsentscheid ergangen ist» (Botschaft zur Totalrevision

des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bundesgesetzes über Aufenthalt

und Niederlassung der Ausländer vom 4. Dezember 1995, BBl 1996 II 63;

nachfolgend Botschaft).

aaa. Indem also ausdrücklich auch ein rechtskräftiger Wegweisungsentscheid

vorzuliegen hat, steht fest, dass gemäss dem Willen des Gesetzgebers der

Eintritt der Rechtskraft allein im Asylpunkt eine entsprechende Prüfung nicht

ausschliesst. Bei einem anderen Verständnis entstünde das paradoxe Ergebnis,

dass ein abgewiesener Asylsuchender, der auf Beschwerdeebene das Vorliegen

einer persönlichen Notlage gemäss Art. 44 Abs. 3 AsylG geltend machen will,

selbst dann den Asylpunkt anfechten müsste, wenn er dies gar nicht will.

bbb. Bezüglich der zweiten aufgeworfenen Frage ist vorab festzustellen, dass

«in der Regel» der Anordnung der Wegweisung diejenige ihres Vollzuges

folgt (vgl. Art. 44 Abs. 1 AsylG). Ist aber letzterer nicht zulässig, nicht

zumutbar oder nicht möglich, wird unter dem Vorbehalt von Art. 14a

Abs. 6 ANAG die vorläufige Aufnahme angeordnet (vgl. Art. 44 Abs. 2 AsylG,

Art. 14a ANAG). Die vorläufige Aufnahme ist also eine Ersatzmassnahme

für den (noch) nicht durchführbaren Vollzug der Wegweisung, mithin eine

mit einem Anwesenheitsrecht verbundene Sistierung des Vollzugs der

Wegweisung. Die ARK hat denn auch erkannt, dass im Falle einer kollektiven

vorläufigen Aufnahme das Rechtsschutzinteresse bezüglich individueller

Vollzugshindernisse nicht gegeben ist (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen

der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1998 Nr. 27, S. 231 f.),

was ein Nichteintreten auf eine entsprechende Beschwerde nach sich zieht.

Insofern als diese Ersatzmassnahme an die Stelle des nicht durchführbaren

Vollzugs der Wegweisung tritt, ist bezüglich des Wegweisungsvollzuges kein

Entscheid erfolgt, der damit auch nicht in Rechtskraft erwachsen kann.

Das lässt sich auch aus dem Wortlaut des 2. Halbsatzes von Art. 45 Abs. 1

Bst. b AsylG schliessen, wonach erst bei einer allfälligen Aufhebung einer

vorläufigen Aufnahme (der Wegweisungsvollzug zu verfügen und) die

Ausreisefrist anzusetzen ist. Diesen Erwägungen zufolge ist diesfalls erst dann

ein rechtskräftiger Entscheid im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG ergangen, wenn

eine angeordnete vorläufige Aufnahme rechtskräftig aufgehoben worden ist.

ccc. Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass ein rechtskräftiger

Entscheid im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG dann vorliegt, wenn in endgültiger

Weise sowohl das Asyl verweigert und die Wegweisung verfügt, als auch der

Wegweisungsvollzug angeordnet worden ist. Mithin liegt kein rechtskräftiger

Entscheid im Sinne der genannten Bestimmung vor, wenn anstelle des

Wegweisungsvollzugs eine Ersatzmassnahme angeordnet wurde. Diesfalls tritt

der Entscheid im Wegweisungsvollzugspunkt erst in Rechtskraft, wenn die

Aufhebung der Ersatzmassnahme ihrerseits rechtskräftig geworden ist.

dd. Liegt also ein entsprechender Entscheid vor, ist das ordentliche Verfahren

abgeschlossen. Die Formulierung «[…] sofern noch kein rechtskräftiger

Entscheid ergangen ist» weist in die von der vorinstanzlichen Argumentation

aufgezeigte Richtung, dass im Rahmen eines ausserordentlichen Verfahrens

diese Prüfung von vornherein ausgeschlossen zu sein hätte; denn in

diesen Fällen wurde stets ein erstes Asylverfahren durchgeführt, das mit

einem rechtskräftigen Entscheid - sei es durch die Verfügung des BFF

nach ungenutztem Ablauf der Beschwerdefrist oder durch Ausfällung des

Beschwerdeurteils durch die ARK - geendet hat.

Dies stünde in Übereinstimmung mit der geltenden Praxis der ARK, wonach

ein Wiedererwägungsgesuch, in dem wie vorliegend eine massgebliche

Veränderung der Sachlage geltend gemacht wird, die Rechtskraft der

ursprünglich fehlerfreien Verfügung, die sich ja einzig auf die damals

bestehende Sach- und Rechtslage beziehen konnte, nicht berührt (vgl. VPB

63.7; so auch Kölz/Häner, a.a.O. S. 161). Die in diesem Sinne bezeichnete

«Wiedererwägung» (von Moor mit «adaptation» ins Französische übertragen;

vgl. P. Moor, Droit administratif, Volume II, Les actes administratifs et leur

contrôle, Bern 1991, S. 230) führt dabei nicht zu einer Neubeurteilung des

in der ursprünglichen Verfügung (fehlerfrei) geregelten Gegenstandes;

vielmehr wird in diesem Fall ein eigenständiges, vom Gegenstand

der früheren Verfügung unabhängiges Begehren um Regelung eines

neuen Rechtsverhältnisses beurteilt. Im Rahmen der Prüfung eines

Wiedererwägungsgesuches befindet sich der abgewiesene Asylbewerber

stets in einem ausserordentlichen Verfahren.

Davon zu unterscheiden ist das Revisionsverfahren, welches derart konzipiert

ist, dass das ordentliche Beschwerdeverfahren im Falle der Gutheissung eines

Revisionsgesuches wieder aufgenommen wird. Bei der Revisionsgutheissung

wird der ursprüngliche, als fehlerhaft erkannte Entscheid aufgehoben, so

dass kein rechtskräftiger Entscheid mehr vorliegt. Gemäss Praxis der ARK

wird die Beschwerde in diesem Fall im Rahmen der Revisionsanträge neu

beurteilt. Demnach befindet sich der Asylsuchende nach einer Gutheissung

des Revisionsgesuches nicht mehr im (ausserordentlichen) Revisionsverfahren,

sondern wieder im (ursprünglichen) ordentlichen Beschwerdeverfahren.

Anzufügen bleibt, dass das so genannte qualifizierte Wiedererwägungsgesuch,

welches sich gleichermassen wie das Revisionsbegehren allein auf die in

Art. 66 VwVG genannten Gründe stützt - was in der Praxis nur möglich ist,

wenn gegen die Verfügung des BFF kein Rechtsmittel ergriffen worden war

oder dagegen ein Nichteintretensentscheid ergangen ist (vgl. EMARK 1998

Nr. 8) - auch in dieser Hinsicht nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu

behandeln ist; bei dessen Gutheissung befindet sich der Gesuchsteller wieder

im (ursprünglichen) ordentlichen erstinstanzlichen Verfahren (vgl. VPB 60.37).

ee. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, wie Gesuche zu beurteilen

sind, in denen die Aufhebung einer kollektiven vorläufigen Aufnahme,

die seinerzeit zusammen mit dem Asylentscheid ausgesprochen worden

war, angefochten wird. Gemäss den vorstehenden Erwägungen wurde

in solchen Fällen der undurchführbare Wegweisungsvollzug durch die

vorläufige Aufnahme vorübergehend ersetzt, womit bezüglich des Vollzugs

kein Entscheid erging und demnach auch nicht in Rechtskraft erwachsen

konnte; bei einer Aufhebung der kollektiven Aufnahme wurde das Verfahren

bezüglich dieses Punktes fortgesetzt beziehungsweise mit der Anordnung

des Vollzugs abgeschlossen. Daran ändert nichts, dass BFF-Verfügungen

ergangen sind, mit denen widersprüchlicherweise der Wegweisungsvollzug

verfügt, die kollektive vorläufige Aufnahme angeordnet und die Ansetzung

der Ausreisefrist auf die Zeit nach der (allfälligen) Aufhebung der vorläufigen

Aufnahme verschoben wurde. Wird nämlich die vorläufige Aufnahme verfügt,

so kann nicht gleichzeitig ein Wegweisungsvollzug angeordnet werden; ein

allenfalls gleichzeitig angeordneter Wegweisungsvollzug entfaltet keine

Wirkung, da er eben ersetzt wird. Gemäss der Rechtsprechung der ARK

hätte der Betroffene nach Aufhebung der kollektiven vorläufigen Aufnahme

bezüglich des Wegweisungsvollzuges ein Beschwerderecht gehabt, da sein

Rechtsschutzinteresse hinsichtlich der individuellen Vollzugshindernisse

wieder aufgelebt wäre (vgl. EMARK 1998 Nr. 27; s. auch EMARK 2001 Nr. 17),

und der Beschwerdeführer hätte sich nach Beschwerdeerhebung erneut im

ordentlichen Verfahren befunden. Da in der Praxis jedoch die Aufhebung der

kollektiven vorläufigen Aufnahme regelmässig durch Bundesratsbeschlüsse

stattgefunden hat, ohne dass das BFF nach entsprechender Prüfung individuell

den Wegweisungsvollzug angeordnet hätte, fehlte ein entsprechendes

Anfechtungsobjekt, weshalb die Prüfung der individuellen Vollzugshindernisse

in der Regel in einem Wiedererwägungsgesuch geltend gemacht wurde

beziehungsweise geltend gemacht werden musste. Dabei ist jedoch beachtlich,

dass das negativ verlaufene Asyl- und Wegweisungsverfahren nicht mit

der Anordnung der vorläufigen Aufnahme, sondern erst mit derjenigen

des Wegweisungsvollzugs abgeschlossen wird. Macht ein abgewiesener

Asylbewerber nun geltend, anlässlich der Aufhebung der kollektiven

vorläufigen Aufnahme hätten die damals bestandenen individuellen

Vollzugshindernisse gemäss Art. 44 AsylG geprüft werden müssen, beschlägt

dies die ursprüngliche Fehlerhaftigkeit des Entscheides betreffend

Aufhebung der vorläufigen Aufnahme beziehungsweise genau genommen

die faktisch darin enthaltene (statt ausdrücklich verfügte) Anordnung

des Wegweisungsvollzugs, mit dem das Asyl- und Wegweisungsverfahren

abgeschlossen wurde. Somit handelt es sich diesfalls um ein qualifiziertes

Wiedererwägungsgesuch, das den Betroffenen im Gutheissungsfall ins

ordentliche Verfahren zurückversetzt. Daraus folgt, dass in der beschriebenen

Konstellation die Prüfung einer persönlichen Notlage gemäss Art. 44 Abs. 3

AsylG zuzulassen ist. Im Einzelnen bleibt in diesen Fällen zu prüfen, wann der

abgewiesene Asylbewerber von der Aufhebung der kollektiven vorläufigen

Aufnahme Kenntnis erhalten hat beziehungsweise ab wann seine Kenntnis

zu vermuten war und inwiefern im Einzelfall ein entsprechendes Begehren

nach Treu und Glauben als fristgerecht im Sinne von Art. 67 Abs. 1 VwVG zu

betrachten ist.

ff. Als Zwischenergebnis ist somit zusammenfassend festzuhalten, dass im

Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG « noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen

ist», wenn jedenfalls bezüglich der Anordnung des Wegweisungsvollzugs

die Rechtskraft noch nicht eingetreten ist oder wenn diese durch die

Gutheissung eines Revisionsgesuches beziehungsweise eines qualifizierten

Wiedererwägungsgesuches wegen ursprünglicher Fehlerhaftigkeit

rückwirkend aufgehoben und der Asylsuchende wieder ins ordentliche (erst-

oder zweitinstanzliche) Verfahren zurückversetzt worden ist.

Damit ist aber die Frage noch nicht zweifelsfrei beantwortet, ob Art. 44

Abs. 3 AsylG die Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage im

Wiedererwägungsverfahren ausschliesst, falls das Gesuch damit begründet

wird, es liege eine nachträglich veränderte Sach- beziehungsweise Rechtslage

vor. Zwar weist die in Art. 44 Abs. 3 AsylG verwendete Formulierung, wie

am Anfang von E. 3c/dd erwähnt, in die Richtung, dass eine Notlageprüfung

nur dann stattfinden soll, wenn sich der Asylbewerber nach wie vor

im ordentlichen Verfahren befindet, da nur in diesen Fällen noch kein

rechtskräftiger Entscheid ergangen ist. Nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesgerichts darf aber vom Wortlaut einer Gesetzesnorm selbst dann

abgewichen werden, wenn sie «an sich klar ist», sofern «triftige Gründe dafür

vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt» (BGE 99

Ib 505, 507 f.; vgl. auch BGE 125 II 117).

d. Bei der Ermittlung des richtigen Normverständnisses kommt dem Willen

des historischen Gesetzgebers, bei verhältnismässig jungen Gesetzen in

erhöhtem Masse, Bedeutung zu (vgl. BGE 112 Ia 104; vgl. auch BGE 125 II 209

E. 4a). Da das neue Asylgesetz erst am 1. Oktober 1999 in Kraft getreten ist und

die Vorbereitungsarbeiten zur Gesetzesrevision nicht viel weiter zurückliegen,

handelt es sich dabei fraglos um einen jungen Erlass; es rechtfertigt sich daher,

im Rahmen einer historischen Auslegung die Entstehungsgeschichte von

Art. 44 Abs. 3 AsylG zu beleuchten.

aa. Im Rahmen des dringlichen Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990

über das Asylverfahren (AVB, AS 1990 938 ff.) wurde im damals geltenden

Asylgesetz erstmals der Grundsatz festgeschrieben, dass bis zur Ausreise

nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens beziehungsweise bis

zur Anordnung einer Ersatzmassnahme kein Verfahren um Erteilung

einer fremdenpolizeilichen Bewilligung eingeleitet werden kann, es sei

denn, es bestünde ein Anspruch darauf (so genannte Ausschliesslichkeit

des Asylverfahrens; vgl. Art. 12f Abs. 1 des Asylgesetzes vom 5. Oktober

1979 [AsylG von 1979], Fassung gemäss AVB: AS 1990 938 ff.). Ziel dieser

Bestimmung war, das Verfahren zu beschleunigen. Ausnahmsweise

konnten die Kantone den ihnen zugewiesenen Asylsuchenden aber, unter

Vorbehalt der Zustimmung des Bundesamts für Ausländerfragen (BFA),

eine Aufenthaltsbewilligung erteilen, wenn seit der Einreichung des

Asylgesuchs mehr als vier Jahre verstrichen und das Asylverfahren noch nicht

rechtskräftig abgeschlossen war. Da sich auch dieser Ausnahmetatbestand

aus verschiedenen Gründen als problematisch erwies (vgl. dazu Botschaft,

a.a.O., S. 62), ersetzte der Gesetzgeber die kantonale Kompetenz durch

die Zuständigkeit der Asylbehörden, die bei Vorliegen einer schweren

persönlichen Notlage nach Ablauf von vier Jahren seit Einreichen des

Asylgesuchs die vorläufige Aufnahme anordnen können; den Kantonen

räumte er ein diesbezügliches Antragsrecht ein. Das unter altem Recht

für die Beurteilung von Beschwerden gegen die Verweigerung der

Zustimmung durch das BFA zuständig gewesene Eidgenössische Justiz-

und Polizeidepartement (EJPD) hat in seiner publizierten Rechtsprechung

erkannt, die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf die oben

erwähnte Ausnahmebestimmung sei ausgeschlossen bei Asylbewerbern, deren

Asylverfahren rechtskräftig abgeschlossen ist (VPB 59.29). Immerhin hat es

auch befunden, die Möglichkeit der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

lebe dann wieder auf, wenn die Asylbehörde das Asylverfahren entsprechend

den Grundsätzen des Verwaltungsverfahrensrechts wieder aufrolle. Zwar

genüge das blosse Stellen eines Wiedererwägungs- beziehungsweise

Revisionsgesuchs nicht, da die abgewiesenen Asylbewerber ein solches

jederzeit und auch grundlos einreichen könnten. Die Einleitung eines

fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahrens sei hingegen dann möglich,

wenn die Asylbehörde als Ergebnis des Wiedererwägungs- beziehungsweise

Revisionsverfahrens das Asylverfahren wieder aufnehme (VPB 59.29,

E. 10.6). Wurden Wiedererwägungs- oder Revisionsgründe geltend

gemacht, aus denen sich in Bezug auf die Flüchtlingseigenschaft und

die Asylgewährung (Art. 3 und 49 ff. AsylG) beziehungsweise in Bezug

auf Wegweisungsvollzugshindernisse im Sinne von Art. 44 Abs. 2 AsylG

(Zulässigkeit, Zumutbarkeit, Möglichkeit des Vollzugs der Wegweisung)

ein Anspruch auf Neubeurteilung des rechtskräftigen Entscheides ergab,

wurde gemäss dieser Praxis das ursprüngliche Verfahren wieder in Gang

gesetzt. Falls festgestellt werden kann, dass der Gesetzgeber den Willen

hatte, diese Praxis ins neue Recht überzuführen, liesse sich ableiten,

dass eine Prüfung des Vorliegens einer schwerwiegenden persönlichen

Notlage unter neuem Recht jedenfalls dann wieder möglich wird, wenn

der rechtskräftige Entscheid infolge eines Anspruchs auf Wiedererwägung

in Bezug auf Art. 3, Art. 49 ff. oder Art. 44 Abs. 2 AsylG neu beurteilt wird;

offen bliebe diesfalls allerdings noch, ob nach rechtskräftigem Abschluss

des Asyl- und Wegweisungsverfahrens auch das Geltendmachen einer

schwerwiegenden persönlichen Notlage für sich alleine genügen würde,

um einen Anspruch auf Wiedererwägung des rechtskräftigen Entscheides

zu begründen. Nur schon aus der bisherigen Praxis den gesetzgeberischen

Willen auf deren Beibehaltung abzuleiten, wäre verfahrensrechtlich allerdings

insofern problematisch, als es unter altem Recht um die Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung in einem separaten fremdenpolizeilichen Verfahren

ging, während es sich neu um ein Wegweisungsvollzugshindernis im Asyl- und

Wegweisungsverfahren selbst handelt.

bb. Trotzdem rechtfertigt es sich vorliegend zu prüfen, ob sich aus der

Entstehungsgeschichte des neuen Asylgesetzes Hinweise ergeben, wonach der

Gesetzgeber die Weiterführung oder eine Änderung dieser Praxis bewirken

wollte beziehungsweise ob aus den Materialien hervorgeht, er habe eine

Prüfung im ausserordentlichen Verfahren ausschliessen wollen.

Im Gesetzesentwurf war der heutige Art. 44 Abs. 3 AsylG als erster Satz

von Art. 41 Abs. 3 bereits enthalten, und der Bundesrat äusserte sich recht

einlässlich zu dieser Bestimmung (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 155 und 62 ff.).

Allerdings stellt er vor allem die Voraussetzungen dar, unter welchen

eine schwerwiegende persönliche Notlage zu bejahen sei. Immerhin

wird in der Botschaft bezüglich der vorliegenden Fragestellung zunächst

ausgeführt, dass sich in der Praxis Probleme mit der Durchbrechung des

Prinzips der Ausschliesslichkeit des Verfahrens im Zusammenhang mit

fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligungen insoweit ergeben hätten,

als «vor allem die vom Gesetzgeber (des AVB vom 22. Juni 1990) gewollte

Einschränkung, dass nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens

- also auch während eines Revisions- oder Wiedererwägungsverfahrens -

keine fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligungen mehr erteilt werden

können (Art. 12f Abs. 1 AsylG von 1979), der Vorstellung einiger Kantone sowie

interessierter Kreise widersprochen habe» (Botschaft, a.a.O., S. 27). Hierzu

ist allerdings zu bemerken, dass aus den Materialien zum AVB vom 22. Juni

1990 die in der Botschaft beschriebene «gewollte Einschränkung» nicht mit

aller Deutlichkeit abzuleiten ist. An anderer Stelle wird zu diesem Thema

ausgeführt, «einzelne Kantone stellten sich aber auf den Standpunkt, dass

ein entsprechender Antrag auf fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung

auch bei Vorliegen einer rechtskräftigen Wegweisungsverfügung bis zum

Zeitpunkt des Ablaufes der Ausreisefrist möglich sein solle» (Botschaft, a.a.O.,

S. 62). Damit wird aber einerseits die weiter oben erwähnte Praxis (VPB 59.29)

kritisch angesprochen und andererseits das dem entgegenliegende Interesse

gewisser Kantone deutlich. Ausserdem lassen die Voten in der Botschaft und

die entsprechende Wortwahl vermuten, dass mit «rechtskräftigem Abschluss

des Asylverfahrens» grundsätzlich ein Ausschluss der ausserordentlichen

Verfahren gemeint sein könnte. Weiter wird in der Botschaft (a.a.O., S. 27 f.)

ausgeführt, dass angesichts der politischen Tragweite dieser Thematik in

der Vernehmlassung drei Varianten zur Diskussion gestellt worden seien:

Variante 1 hätte die vollständige Kompetenz an die Kantone übertragen,

wobei die Bewilligungen an die kantonalen Kontingente hätten angerechnet

werden müssen. Bei der Variante 2 wäre gemäss Botschaft die damals geltende

Regelung grundsätzlich beibehalten worden, aber mit der ausdrücklichen

Präzisierung, dass nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens

keine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung mehr erteilt werden

könnte; dabei wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass während eines

Revisions- oder Wiedererwägungsverfahrens auch kein fremdenpolizeiliches

Bewilligungsverfahren eingeleitet werden könne, da beides Rechtsbehelfe

seien, die den Eintritt der Rechtskraft nicht hemmen könnten. Mit Variante 3

schliesslich wäre eine Abkehr vom bisherigen Konzept verbunden gewesen,

indem die entsprechende Prüfung in die ausschliessliche Kompetenz der

Asylbehörden, und zwar im Rahmen der Prüfung von Vollzugshindernissen,

übertragen worden wäre. Diese Ausführungen lassen darauf schliessen, dass

neben der Frage der Kompetenzregelung sehr wohl zur Diskussion stand, bei

welchem Verfahrensstand eine Prüfung der persönlichen Notlage zugelassen

werden solle. Keine der aufgeführten Varianten wurde jedoch gewählt;

vielmehr wurde aufgrund der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens

schliesslich - in der Form des heutigen Art. 44 Abs. 3 AsylG - als neues Modell

eine Mischform zwischen Variante 2 und 3 vorgeschlagen, ohne dass die

Frage, ob ausserhalb des ordentlichen Verfahrens die Einräumung einer

Anwesenheitsberechtigung möglich sein solle, expressis verbis geklärt worden

wäre.

Auch der Beizug der Ratsprotokolle ergibt, dass die Frage der Notlageprüfung

nach Abschluss des ordentlichen Verfahrens nicht besprochen wurde.

Insbesondere wurde auf das Problem der Wegweisung von Personen, die

sich nach Abschluss des Asylverfahrens ohne eigenes Verschulden noch

jahrelang in der Schweiz aufhalten, nicht eingegangen. Aus diesem Grund

ist nicht klar, ob der Gesetzgeber von der oben dargestellten Praxis des damals

zuständigen EJPD abweichen wollte. Der Umstand, dass in den Sitzungen der

eidgenössischen Räte zu diesem Thema keinerlei Diskussion stattgefunden

hat, lässt allerdings die Frage aufkommen, ob die Konsequenzen für die

entsprechende Personenkategorie in ihrer vollen Tragweite erkannt wurden.

cc. Vor diesem Hintergrund ist festzuhalten, dass sich in den Materialien keine

klaren Antworten auf die vorliegend aufgeworfenen Fragen finden lassen,

weshalb sie hier als Auslegungshilfe nicht dienlich sind (vgl. BGE 123 V 318 mit

Hinweisen).

e. Es bleibt demnach, auf den Sinn und Zweck des Art. 44 Abs. 3 AsylG

näher einzugehen beziehungsweise stellt sich die Frage, ob triftige Gründe

vorliegen, dass der Wortlaut der fraglichen Norm nicht den wahren Sinn der

Bestimmung wiedergibt.

aa. Bei der vorläufigen Aufnahme wegen einer schwerwiegenden

persönlichen Notlage handelt es sich um einen Immigrationsentscheid

(so die Botschaft, a.a.O., S. 64), bei dem ausschliesslich humanitäre

Gesichtspunkte wesentlich sind, die nicht auf staatlicher Verfolgung beruhen

(vgl. Botschaft, a.a.O., S. 65). Sinn und Zweck einer vorläufigen Aufnahme

nach der Bestimmung von Art. 44 Abs. 3 AsylG ist, Asylsuchenden, die

aufgrund eines langdauernden Asylverfahrens durch den Vollzug der

Wegweisung in eine persönliche Notlage geraten würden, den Aufenthalt

in der Schweiz zu ermöglichen. Entsprechend wurde der Titel in der Botschaft

gewählt: «Persönliche Notlage aufgrund langdauernder Asylverfahren»

beziehungsweise «Situation de détresse personnelle en raison d’une procédure

d’asile de longue durée» (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 62; Message, a.a.O., S. 61). Die

Situation von Asylsuchenden wurde dabei insofern als besonders angesehen,

als sie im Unterschied zu anderen Ausländerinnen und Ausländern in der

Regel ihren Kontakt zur Heimat abbrechen. Ihre Reintegration sei deswegen

meist nur unter erschwerten Bedingungen möglich. Dabei unterscheide sich

ihre Situation somit wesentlich von derjenigen von Gastarbeitern, die in

das soziale Umfeld integriert blieben und oft nur einen vorübergehenden

Aufenthalt in der Schweiz anstrebten (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 65).

bb. Weiter ist zu beachten, dass der Gesetzgeber durch die

Verfahrenskoordination ausschliessen wollte, dass durch einen Missbrauch

des fremdenpolizeilichen Bewilligungsverfahrens eine Verzögerung des

Asylverfahrens erreicht werden kann, da im Sinne der Verfahrensökonomie

nach neuer Regelung anstelle von zwei Verfahren nur noch das Asylverfahren

durchgeführt werden muss (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 64).

cc. Fraglos war ein zentraler Punkt der gesetzgeberischen Überlegungen

sodann das Prinzip der Rechtssicherheit, welches das öffentliche Interesse

am Vollzug eines rechtskräftigen Entscheides als sehr gewichtig erscheinen

lässt. Unter anderem wird dabei der Formulierung von Art. 44 Abs. 3 AsylG,

wonach zusätzlich zu den bisher geltenden Wegweisungsvollzugshindernissen

eine vorläufige Aufnahme bei Bestehen einer schwerwiegenden Notlage

angeordnet werden kann, sofern vier Jahre nach Einreichung des

Asylgesuches «noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist», das

Anliegen zugrunde gelegen haben zu vermeiden, dass Asylbewerber nach

rechtskräftiger Abweisung ihres Asylgesuches durch unkooperatives Verhalten

den Vollzug der Wegweisung möglichst lange verhindern könnten, um sich

dann nach vierjähriger Anwesenheit in der Schweiz auf eine Notlage zu

berufen beziehungsweise wiedererwägungsweise mit dem Einwand der

persönlichen Notlage eine Überprüfung bewirken zu können. Dem Zweck

der Missbrauchsbekämpfung kann jedoch nur entsprochen werden, wenn

die Prüfung einer schwerwiegenden persönlichen Notlage ausgeschlossen

ist, sofern sie erst dadurch eintreten konnte, dass der ab- und weggewiesene

Asylsuchende seiner Ausreisepflicht nicht nachgekommen ist, sondern sich

weiterhin in der Schweiz aufgehalten hat. Im Lichte des gesetzgeberischen

Zwecks der Missbrauchsbekämpfung gesehen führt demnach auch die

teleologische Auslegung zum Ergebnis, dass jedenfalls in den Fällen, wo

der Asylsuchende pflichtwidrig - das heisst insbesondere trotz möglicher,

zulässiger und zumutbarer freiwilliger Ausreise - seine Ausreisefrist ungenutzt

verstreichen liess, eine spätere Berufung auf eine persönliche Notlage

ausgeschlossen werden sollte.

Dem Zweck der Verhinderung des Rechtsmissbrauchs kommt aber zumindest

dann keinerlei Bedeutung mehr zu, wenn ein Asylsuchender nach einem

rechtskräftigen Entscheid aus objektiven, durch ihn nicht zu vertretenden

Gründen nicht in der Lage war, in sein Heimatland zurückzukehren, und er

sich ausnahmslos legal in der Schweiz aufgehalten hat. Diese Konstellation

liegt insbesondere vor, wenn sich der Vollzug - allenfalls entgegen der

ursprünglichen Annahme - für längere Zeit als nicht möglich erweist

(vgl. Zünd, a.a.O., S. 12). In diesen Fällen könnte einem abgewiesenen

Asylbewerber, der sich auf das Vorliegen einer persönlichen Notlage beruft,

kein missbräuchliches Verhalten vorgeworfen werden.

dd. Auch ist zu bedenken, dass das Gesetz von der Regel ausgeht, dass

rechtskräftige Entscheide innerhalb einer angemessenen Frist vollzogen

werden können. In der Praxis war dies jedoch, wie oben erwähnt, nicht

ausnahmslos der Fall (vgl. hiezu VPB 60.28, wo die Verpflichtung zur

vorläufigen Aufnahme nach einer gewissen Dauer unmöglichen Vollzuges

stipuliert wurde, sowie EMARK 1997 Nr. 27, 1996 Nr. 36, 37 und 39). So

ergab sich, dass sich abgewiesene Asylsuchende trotz des Vorliegens eines

rechtskräftigen Entscheides lange in der Schweiz aufhielten.

Geht man nun davon aus, dem Art. 44 Abs. 3 AsylG liege das Prinzip zu Grunde,

rechtskräftige Entscheide würden innert angemessener Frist vollzogen, stellt

sich die Frage, ob es aufgrund einer teleologischen Auslegung der Bestimmung

dem Sinn und Zweck entsprechen würde, in den oben beschriebenen Fällen

trotz vorliegenden rechtskräftigen Entscheides das Notlageprüfungsverfahren

zuzulassen, falls sich der ab- und weggewiesene Asylsuchende weiterhin

mit Anwesenheitsrecht in der Schweiz aufhalten durfte beziehungsweise,

wenn ihm der weitere Aufenthalt in der Schweiz nicht als missbräuchlich

vorgehalten werden kann.

ee. Nach Ansicht der ARK würde aber eine entsprechende teleologische

Auslegung den richterlichen Entscheidungsspielraum im Rahmen der

gesetzlichen Grenzen sprengen, weil sie sich - gegebenenfalls eigenen

subjektiven Wertvorstellungen des Richters folgend - ausserhalb der

Regelungsabsichten des Gesetzgebers bewegt. Sinn und Zweck der

Bestimmung war nicht alleine, aufgrund eines langen Aufenthaltes

die Berufung auf eine persönliche Notlage zu ermöglichen und den

Missbrauch zu verhindern. Auch weitergehende Überlegungen zur

Rechtssicherheit, zur Verfahrensökonomie und zum Einfluss auf das

Verhalten von rechtskräftig abgewiesenen Asylbewerbern spielten dabei

eine Rolle. Der Gesetzgeber hat insofern mit der Sachvoraussetzung des

hängigen Verfahrens ein mit diesen Überlegungen in Übereinstimmung

liegendes Unterscheidungsmerkmal geschaffen. Es handelt sich dabei um

eine (rechts-)politische Wertentscheidung, deren richterliche Infragestellung

ein unzulässiger Eingriff in die Kompetenz des Gesetzgebers darstellen und

zu einer «berichtigenden Rechtsschöpfung» führen würde; eine solche ist

unzulässig (vgl. dazu ausführlich M. Jaun, Die teleologische Reduktion - ein

trojanisches Pferd in der schweizerischen Methodenlehre, in: Zeitschrift

des bernischen Juristenvereins [ZBJV] 137 [2001], nachfolgend ZBJV, S. 51 ff.,

sowie derselbe, Die teleologische Reduktion im schweizerischen Recht,

Bern 2001, nachfolgend Bern 2001, S. 109 ff.). Eine teleologische Auslegung

einer Norm contra verba sed secundum rationem legis, also entgegen dem

Wortlaut, aber gemäss dem Sinn des Gesetzes, wäre nur zulässig, wenn ein

entsprechender Wille des Gesetzgebers eindeutig feststeht (vgl. u.a. BGE 114

Ia 196 f.), beziehungsweise wenn sich die teleologische Auslegung auf einen

klar ausgewiesenen speziellen Gesetzeszweck abstützen lässt. Davon kann

vorliegend aufgrund der vorgehenden Erwägungen jedoch nicht ausgegangen

werden. Eine solche Auslegung würde den Wortsinn des Art. 44 Abs. 3 AsylG

demnach nicht lediglich konkretisieren, sondern es würde sich dabei, wie im

BGE 121 III 225 ausgeführt, um Füllung einer unechten beziehungsweise

«rechtspolitischen» Gesetzeslücke handeln, was dem Richter verwehrt

bleibt. Auch wenn der Gesetzgeber das öffentliche Interesse am Vollzug -

gerade im Hinblick darauf, dass rechtskräftige Verfügungen nicht immer in

angemessener Zeit vollstreckt werden können - übermässig gewichtet haben

mag, ist der Richter an die entsprechende Wertentscheidung gebunden (vgl.

Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 60, sowie Bern 2001, S. 113 f.).

f. Zu diesem Ergebnis gelangt die ARK im Bewusstsein, dass eine solche am

Wortsinn und an der gesetzgeberischen Absicht orientierte Rechtsanwendung

zu unbilligen Resultaten führen kann. So wird es Personen geben, die

von der Möglichkeit einer vorläufigen Aufnahme gemäss Art. 44 Abs. 3

AsylG ausgeschlossen sind, obwohl sie durch den Vollzug der Wegweisung

tatsächlich in eine persönliche Notlage gebracht werden. Stossend mag dies

insbesondere bei Personen erscheinen, denen bezüglich des Verbleibens in der

Schweiz kein Vorwurf zu machen ist, weil ihre Ausreisefristen stets verlängert

wurden (und die sogar - nach Eintritt des verfügten Wegweisungsvollzuges -

eine Zeitlang in den Genuss der kollektiven vorläufigen Aufnahme gekommen

sind, beziehungsweise einen entsprechenden Anspruch gehabt hätten) oder

weil der Wegweisungsvollzug im Zeitpunkt des seinerzeitigen Entscheides

zwar in gesetzes- und praxiskonformer Weise wegen vermuteter Verbesserung

der Lage als durchführbar erachtet worden war, sich retrospektiv betrachtet

aber als ständig unmöglich oder unzumutbar erwiesen hat. Aber selbst

bei Personen, die sich zeitweise illegal in der Schweiz aufgehalten haben -

insbesondere wenn es sich dabei um einen nur kurzen Zeitraum handelt - und

die später in den Genuss einer kollektiven vorläufigen Aufnahme gelangten,

mag ein Ausschluss hart erscheinen. Da wie erwähnt die richterliche

Rechtsfindung nicht die Gesetzgebung zu ersetzen vermag, beschränkt

sich die ARK auf die Feststellung, dass wohl in diesen oder jenen Fällen

ein Handlungsbedarf gegeben sein dürfte, welchem aber wie festgestellt

nicht seitens der Judikative begegnet werden darf. Das Problem scheint

denn auch erkannt worden zu sein, wird doch im gegenwärtig sich im

Vernehmlassungsverfahren befindlichen Entwurf einer Teilrevision des

Asylgesetzes eine Lösung vorgeschlagen (vgl. Art. 48b Abs. 1 AsylG, Entwurf

und Bericht zum Gesetzesentwurf, letzter Satz S. 49: unter Umständen Verzicht

auf das Erfordernis der Hängigkeit des Verfahrens).

Die dargelegte Problematik sprach denn auch der Bundesrat im

Zusammenhang mit der so genannten «Humanitären Aktion 2000» an.

Im diesbezüglichen Bundesratsbeschluss vom 1. März 2000 legte er fest,

dass (bei Erfüllung hier nicht relevanter zusätzlicher Voraussetzungen)

all jene Personen in den Genuss einer vorläufigen Aufnahme gelangen

könnten, welche ihr Asylgesuch vor 1993 eingereicht hatten. Unter diese

Personenkategorie sollen gemäss Bundesrat ausdrücklich nicht nur Personen

mit hängigem Asylverfahren fallen, sondern auch Personen mit hängigem

Vollzug der Wegweisung. An der Pressekonferenz des EJPD vom 1. März

2000 wurde zur «Humanitären Aktion 2000» ausgeführt: «Wir haben uns

eingehend mit der Frage befasst, ob Artikel 44 des Asylgesetzes eine vorläufige

Aufnahme nur zulässt, wenn das Asylverfahren noch hängig ist oder ob

auch Personen darunter fallen können, die zwar einen definitiven Entscheid

erhalten haben, bei denen aber die Wegweisung nicht erfolgen konnte. Eine

Auslegung des Gesetzesbestimmung nach ihrem Sinn und Zweck ergibt,

dass Letzteres der Fall ist. Jede andere Auslegung würde zum stossenden

Resultat führen, dass Personen, die faktisch in der selben Lage sind, aufgrund

verfahrensmässiger Zufälligkeiten unterschiedlich behandelt würden. Es wäre

mit der Idee der Rechtsgleichheit kaum zu vereinbaren, wenn abgewiesene

Asylsuchende, die sich ohne eigenes Verschulden ebenfalls seit langem in

der Schweiz aufhalten und die Härtefall-Kriterien erfüllen, von der Regelung

ausgeschlossen würden.»

Damit wurde die angesprochene Problematik erkannt, eine politische

Lösung jedoch nur für einen Teil der Betroffenen gefunden. Dass sich der

Bundesrat bei dieser Aktion seinerseits auf die Bestimmung von Art. 44 Abs. 3

AsylG stützte, kann hier nicht von Bedeutung sein, da die Gesetzmässigkeit

der Gleichbehandlung vorgeht (vgl. U. Häfelin/W. Haller, Schweizerisches

Bundesstaatsrecht: Ein Grundriss, 4., neu bearbeitete Aufl., Zürich 1998,

N. 1606 ff. unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Praxis) und die

Handlung einer politischen Behörde für die von einer richterlichen Behörde

vorzunehmende korrekte Rechtsfindung ohne Einfluss bleiben muss.

Der Umstand, dass bei einer dem Wortlaut folgenden Praxis in einzelnen

Fällen unbillige oder gar stossend erscheinende Entscheidungen resultieren

mögen, erlaubt keineswegs den Schluss, eine wörtliche Anwendung von

Art. 44 Abs. 3 AsylG sei schlechthin «unvereinbar […] mit dem konkreten

Normzweck oder einer anderen klaren legislativen Wertentscheidung» und sei

«untragbar, weil auf keinerlei Akzeptanz innerhalb der Gesellschaft stossend»

(vgl. Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 64 und 67, sowie Bern 2001, S. 188 ff.). Nur wenn

darüber «zweifelsfrei Gewissheit» bestünde (vgl. Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 69;

sowie Bern 2001, S. 189), wäre ausserhalb der Auslegungsmöglichkeiten

eine eigentliche Normberichtigung basierend auf Art. 2 Abs. 2 des

Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210),

(Rechtsmissbrauchsverbot) zulässig. Nun ist aber mit dem gesetzlichen

Ansatz der Schlechterbehandlung derjenigen Personen, die bereits

einmal eine rechtskräftige Asylgesuchsabweisung (samt Anordnung der

Wegweisung und ihres Vollzuges) erhalten haben, gegenüber denjenigen,

die sich noch immer im ordentlichen Asylverfahren befinden, eine

nachvollziehbare und willkürfreie Unterscheidung erfolgt. Dies trifft auch

noch dann zu, wenn der Wegweisungsvollzug über längere Zeit hinweg

nicht erfolgt oder durch eine Ersatzmassnahme sistiert worden ist. Der

Rechtsunterworfene wird sich, ebenso wie die zuständigen Behörden und

die Öffentlichkeit, nach Treu und Glauben darauf verlassen dürfen und

müssen, dass eine rechtskräftig ergangene Verfügung früher oder später

vollzogen beziehungsweise eine erstreckte Frist irgendwann nicht mehr

erstreckt wird und dass eine Ersatzmassnahme mit Wegfall ihrer Grundlage

zugunsten der Hauptmassnahme wegfällt. Wo aber der Gutglaubensschutz

zu bejahen ist, kann nicht von einem ihm entgegenstehenden «praktisch

bestehenden Wertungskonsens» beziehungsweise einer Anordnung, die «den

selbstverständlichen Erwartungen der Rechtsunterworfenen zuwiderläuft»

(vgl. Jaun, a.a.O., ZBJV, S. 68, sowie Bern 2001, S. 189), gesprochen werden.

g. Diesen Erwägungen gemäss ist festzuhalten, dass aufgrund des

Auslegungsergebnisses eine schwerwiegende persönliche Notlage gemäss

Art. 44 Abs. 3 AsylG nur vorliegen kann, wenn noch kein rechtskräftiger

Entscheid hinsichtlich Asyl, Wegweisung und Wegweisungsvollzug

ergangen ist. Demnach bleibt eine entsprechende Prüfung im Rahmen

eines ausserordentlichen Verfahrens - insbesondere aufgrund eines

Wiedererwägungsgesuches, in denen eine massgebliche Veränderung der

Sachlage geltend gemacht wird - von Vornherein ausgeschlossen, da diesfalls

die Voraussetzung, dass noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist,

nicht erfüllt ist. Da demgegenüber die Gutheissung eines Revisionsgesuches

oder eines so genannten qualifizierten Wiedererwägungsgesuches den

Gesuchsteller wieder ins ordentliche Verfahren zurückversetzt, ist in diesen

Fällen demnach davon auszugehen, dass im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG

«noch kein rechtskräftiger Entscheid ergangen ist».

h. Dieses Ergebnis steht in Übereinstimmung mit dem Wortlaut von

Art. 33 Abs. 6 AsylV 1, wonach die Prüfung, ob eine schwerwiegende

persönliche Notlage vorliegt, «ausschliesslich während des ordentlichen

Verfahrens» zulässig ist. Besagter Ausführungsbestimmung kommt somit

Gesetzeskonformität mit Art. 44 Abs. 3 AsylG zu, auf den sie sich stützt.

4.a. Im vorliegenden Fall ist gemäss diesen Erwägungen eine Prüfung der

persönlichen Notlage aufgrund von Art. 44 Abs. 3 AsylG nicht möglich. Das

Asylgesuch der Beschwerdeführer wurde mit Verfügung vom 16. November

1993 abgewiesen und die Wegweisung wie auch der Wegweisungsvollzug

wurden angeordnet. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies die ARK mit

Urteil vom 20. Januar 1994 ab, womit der Entscheid in allen Punkten in

Rechtskraft erwuchs. Indem der Gesetzgeber das öffentliche Interesse am

Vollzug eines rechtskräftigen Entscheides sowie die Missbrauchsbekämpfung

als Schranke einer vorläufigen Aufnahme im Sinne von Art. 44 Abs. 3 AsylG

gesetzt hat, kann eine entsprechende Prüfung im Rahmen des vorliegenden

Wiedererwägungsverfahren nicht vorgenommen werden. Daran ändert der

Umstand nichts, dass die Beschwerdeführer zu einem späteren Zeitpunkt in

den Genuss der kollektiven vorläufigen Aufnahmen gelangten (vgl. E. 3g).

[71] Entscheid über eine Grundsatzfrage gemäss Art. 104 Abs. 3 des

Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) in Verbindung mit Art. 10

Abs. 2 Bst. a und Art. 11 Abs. 2 Bst. a und b der Verordnung vom 11. August

1999 über die Schweizerische Asylrekurskommission (VOARK, SR 142.317).

[72] Décision sur une question de principe selon l’art. 104 al. 3 de la loi sur

l’asile du 26 juin 1998 (LAsi, RS 142.31) en relation avec l’art. 10 al. 2 let. a

et l’art. 11 al. 2 let. a et b de l’Ordonnance du 11 août 1999 concernant la

Commission suisse de recours en matière d’asile (OCRA, RS 142.317).

[73] Decisione su questione di principio conformemente all’art. 104 cpv. 3

della legge sull’asilo del 26 giugno 1998 (LAsi, RS 142.31) in relazione con

l’art. 10 cpv. 2 lett. a e l’art. 11 cpv. 2 lett. a e b dell’Ordinanza del 11 agosto

1999 concernente la Commissione svizzera di ricorso in materia d’asilo (OCRA,

RS 142.317).

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 66.31 - Urteil der Schweizerischen Asylrekurskommission vom 28. August 2001 i.S.

B. M., Bundesrepublik Jugoslawien [Kosovo], auch erschienen in Entscheidungen und

Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2001 Nr. 20

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2002

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