Contracting Authority Improperly Limited Bidders and Used Unacceptable Lottery System

JAAC 64.63

Décision de la Commission fédérale de recours en

matière de marchés publics du 9 dé­cembre 1999 en

la cause F. SA, C. SA, M. SA et P. & S. SA [CRM 1999-011]

Marchés publics. Langue de la procédure. Choix des participants à la

procédure sélective concernant un concours.

- Légalité de l’imposition de la langue allemande pour la procédure

de concours? Question laissée ouverte. Quoi qu’il en soit, dès lors que

l’appel d’offres constitue une décision au sens de l’art. 29 let. b LMP, la

limitation linguistique qui y figure doit être attaquée immédiatement

(consid. 3).

- Confirmation de la jurisprudence selon laquelle une limitation

injustifiée du nombre de soumissionnaires admis en deuxième phase

dans le cadre d’une procédure sélective est illégale. Existerait-il un

nombre maximal de candidats qui serait dans tous les cas suffisant

pour assurer une mise en concurrence dans une procédure sélective?

Question laissée ouverte en l’espèce (con­sid. 4c).

- L’examen de l’aptitude doit être effectué de manière individuelle pour

chaque candidat et sur la base des critères de sélection publiés. Le

pouvoir adjudicateur doit assurer la traçabilité de la procédure de

sélection choisie, de manière à ce que l’autorité de recours puisse en

vérifier la régularité (consid. 4d/aa).

- Compte tenu de la marge de liberté qui est la sienne, le pouvoir

adjudicateur peut se référer additionellement au règlement SIA

142 pour le détail du déroulement du concours, mais il ne peut par

ce biais restreindre les obligations qui lui sont imposées par la loi

(con­sid. 4d/bb).

- Une procédure de concours assujettie à l’AMP et à la LMP est soumise à

des exigences qui vont au-delà de celles applicables à un concours privé

au seul titre du règlement SIA 142 (con­sid. 4d/cc).

- Le recours à la méthode du tirage au sort doit être exclu, sauf dans

l’hypothèse exceptionnelle où il s’avérerait impossible de départager

deux ou plusieurs candidats sur la base de leur degré d’aptitude

(consid. 4d/dd).

- Lorsque les faits sont entièrement élucidés et que la décision peut être

prise directement, il se justifie, pour assurer une procédure de recours

rapide et efficace, que la Commission de recours statue directement

(consid. 5).

Öffentliches Beschaffungswesen. Verfahrenssprache.

Teilnehmerauswahl im selektiven Verfahren bei einem Wettbewerb.

- Frage offen gelassen, ob die Beschränkung auf die deutsche

Sprache anlässlich des Wettbewerbsverfahrens zulässig ist.

Unabhängig davon ist jedoch eine in der Ausschreibung ausgekündigte

Sprachbeschränkung unverzüglich anzufechten, da die Ausschreibung

des Auftrags eine Verfügung im Sinne von Art. 29 Bst. b BoeB darstellt

(E. 3).

- Bestätigung der Rechtsprechung, wonach eine ungerechtfertigte

Be­schränkung der Anzahl der Submittentinnen oder Submittenten,

welche im Rahmen eines selektiven Verfahrens in der zweiten Phase

zugelassen wurden, rechtswidrig ist. Vorliegend wird die Frage offen

gelassen, ob eine maximale Anzahl von Kandidaten auszuwählen ist,

die in jedem Fall genügend erscheint, um den wirksamen Wettbewerb in

einem selektiven Verfahren zu gewährleisten (E. 4c).

- Die Prüfung der Eignung muss in einer individuellen Art und Weise

für jede Kandidatin oder jeden Kandidaten einzeln und auf Grundlage

der veröffentlichten Selektionskriterien vorgenommen werden. Die

Vergabebehörde hat die Nachvollziehbarkeit des Selektionsverfahrens

zu garantieren, so dass die Rekursinstanz deren Ordnungsmässigkeit

überprüfen kann (E. 4d/aa).

- Auf Grund des ihr zustehenden Ermessensspielraums kann sich die

Vergabebehörde für die Einzelheiten des Wettbewerbsablaufs zusätzlich

auf die SIA-Norm 142 berufen. Sie kann jedoch dadurch die ihr vom

Gesetz auferlegten Verpflichtungen nicht einschränken (E. 4d/bb).

- Ein dem ÜoeB und dem BoeB unterstelltes Wettbewerbsverfahren

unterliegt weitergehenden Regeln als denjenigen, welche auf einen

privaten Wettbewerb nach der SIA-Norm 142 Anwendung finden

(E. 4d/cc).

- Das Hilfsmittel der Losziehung ist auszuschliessen, vorbehältlich der

aussergewöhnlichen Annahme, dass es nicht möglich wäre, zwischen

zwei oder mehr Kandidatinnen oder Kandidaten auf Grund ihres

Eignungsgrades auszuwählen (E. 4d/dd).

- Sofern der Sachverhalt vollständig abgeklärt ist und die Entscheidung

unverzüglich getroffen werden kann, ist es zur Durchführung eines

raschen und effizienten Beschwerdeverfahrens gerechtfertigt, dass die

Rekurskommission direkt entscheidet (E. 5).

Acquisti pubblici. Lingua della procedura. Scelta dei partecipanti alla

procedura selettiva in un concorso.

- Legalità dell’imposizione della lingua tedesca per la procedura di

concorso? Questione lasciata aperta. Comunque, dato che il bando

di concorso costituisce una decisione ai sensi dell’art. 29 lett. b

LAPub, la limitazione linguistica che vi figura deve essere impugnata

immediatamente (consid. 3).

- Conferma della giurisprudenza secondo cui una limitazione

ingiustificata del numero di offerenti ammessi alla seconda fase

nell’ambito di una procedura selettiva è illegale. Vi è un numero

massimo di candidati che sarebbe in ogni caso sufficiente a garantire la

concorrenza in una procedura selettiva? Nella fattispecie la questione è

stata lasciata aperta (consid. 4c).

- L’esame dell’idoneità deve essere effettuato in modo individuale per

ogni candidato e sulla base dei criteri di selezione pubblicati. L’ente

committente deve assicurare che la procedura di selezione scelta possa

essere ricostruita, in modo che l’autorità di ricorso abbia la possibilità

di verificarne la regolarità (consid. 4d/aa).

- Tenuto conto del margine di libertà che gli spetta, l’ente committente

può inoltre riferirsi al regolamento SIA 142 per i dettagli dello

svolgimento del concorso, ma non può utilizzare tale strumento per

limitare gli obblighi che sono imposti dalla legge (consid. 4d/bb).

- Una procedura di concorso assoggettata all’AAP e alla LAPub deve

rispettare esigenze che vanno oltre quelle applicabili ad un concorso

privato esclusivamente basato sul regolamento SIA 142 (con­sid. 4d/cc).

- Il ricorso al metodo dell’estrazione a sorte deve essere escluso, salvo

nell’ipotesi eccezionale in cui dovesse risultare impossibile dare la

preferenza ad uno dei candidati sulla base del loro grado di idoneità

(consid. 4d/dd).

- Se i fatti sono stati accertati in modo completo e la decisione può

essere presa direttamente, è giustificato che la Commissione di ricorso

statuisca direttamente, in modo da garantire una procedura ricorsuale

rapida ed efficace (consid. 5).

A., B., C. Le 20 juillet 1999, le Groupement de l’armement (pouvoir

adjudicateur) publia un appel à candidatures, dans le cadre d’un concours

de projets proprement dit en procédure sélective. De plus, le règlement SIA

142 pour les concours d’architectes et d’ingénieurs était déclaré applicable à

la procédure de passation du concours. L’appel à candidatures visait à choisir

environ 15 groupes de projets appelés à participer à un concours pour la

conception d’un projet d’adap­tation et d’extension de l’infrastructure de

l’aérodrome militaire de M. Parmi ces 15 groupes, 3 devaient être dirigés

par un bureau d’architectes composé majoritairement de jeunes spécialistes

de la branche (relève). Les participants étaient choisis par un jury dont la

composition figurait dans l’appel à candidatures et dont les décisions étaient

contraignantes pour le pouvoir adjudicateur. La langue du concours était

l’allemand. Les critères de sélection des candidats dans la première phase

du concours étaient la composition du groupe, la formation, la pratique,

la qualité du projet et le dossier de candidature. Dans le délai imparti au

10 sep­tembre 1999, 97 équipes ont déposé un dossier de candidature, dont le

groupe composé de F. SA, C. SA, M. SA et P. & S. SA.

D. Le 16 septembre 1999, le pouvoir adjudicateur adressa aux membres du

jury une compilation des dossiers de candidature accompagnés d’une liste

de contrôle en fonction des 5 critères de sélection mentionnés dans l’appel à

candidatures. Le jury siégea durant toute la journée du 24 septembre 1999

pour apprécier les candidatures déposées. Le choix des candidatures eut

lieu en quatre rondes successives et à l’unanimité. Durant le premier tour,

25 équipes de planification furent éliminées, notamment parce qu’elles

ne remplissaient pas les critères d’aptitude publiés. Durant le 2ème tour,

35 équipes furent éliminées, en particulier celles qui ne remplissaient que

de justesse les critères d’aptitude publiés. Le groupe composé de F. SA, C.

SA, M. SA et P. & S. SA fut écarté dans ce 2ème tour. Dans un 3ème tour, le jury

sélectionna les 8 équipes les mieux classées (désignées comme «top» selon les

termes du jury), c’est-à-dire celles qui remplissaient entièrement les critères

d’aptitude et de la meilleure façon par rapport aux autres candidatures.

Le jury sélectionna aussi les 4 équipes de relève (jeunes spécialistes de la

branche) les mieux classées (désignées comme «NF top» selon les termes

du jury). Au 4ème tour, le jury décida de retenir un total de 18 candidatures,

procédant au choix des 6 dernières par tirage au sort.

E., F. Par courrier du 29 septembre 1999, le pouvoir adjudicateur informa tous

les groupes candidats du nom des 18 équipes sélectionnées et des grandes

lignes du déroulement de la procédure de sélection. Sur demande de F. SA, le

pouvoir adjudicateur indiqua, en se référant au procès-verbal de la séance

du jury du 24 septembre 1999, que le choix des participants retenus avait

été effectué sur la base des critères de sélection. Il indiqua à F. SA que sa

candidature avait été écartée lors du 2ème tour par le jury. Les nombreuses

informations de détail figurant dans la candidature sommairement illustrée

n’avaient pas convaincu le jury de la qualité du projet, malgré les nombreuses

références de constructions topiques. Le pouvoir adjudicateur précisait aussi

que la proportion des candidats retenus en fonction des régions linguistiques

n’avait joué aucun rôle dès lors qu’il n’y avait eu que 3 candidatures romandes

déposées.

G. Le 20 octobre 1999, la Commission fédérale de recours en matière de

marchés publics (la Commission de recours ou de céans) a reçu un recours

formé en date du 19 octobre 1999 par Me M., conseil du groupe de projet

formé de F. SA, C. SA, M. SA et P. & S. SA (les recourants). Ceux-ci requièrent,

à titre préliminaire, que l’effet suspensif soit accordé à leur recours et, à

titre de mesure d’instruction, qu’ils soient entendus dans la procédure de

recours. Les recourants considèrent que les explications fournies par le

pouvoir adjudicateur n’indiquent pas suffisamment les raisons principales

du rejet de leur candidature, ni les caractéristiques et avantages décisifs des

candidatures retenues (art. 23 al. 2 let. d et e de la loi fédérale sur les marchés

publics du 16 décembre 1994 [LMP], RS 172.056.1). Sur le fond, les recourants

concluent, principalement, à ce que la Commission de recours modifie la

décision du Groupement de l’armement en ce sens qu’ils soient admis dans

la liste des candidats sélectionnés à l’issue de la première phase du concours.

Subsidiairement, ils concluent à ce que le Groupement de l’armement prenne

une nouvelle décision comportant les noms des candidats présélectionnés

ainsi que les motifs précisant en quoi les recourants ne remplissent pas les

critères de sélection imposés. Les recourants invoquent, pour l’es­sentiel, une

mauvaise application des critères de sélection. Par ailleurs, les recourants

considèrent que l’exigence d’une rédaction du dossier de candidature en

langue allemande viole la règle de l’égalité de traitement de l’art. 8 al. 1 let. a

LMP.

H. Par courrier du 20 octobre 1999, le président de la Commission de recours

a ordonné à titre superprovisoire qu’aucune mesure d’exécution ne soit

entreprise jusqu’à décision de la Commission de recours sur la requête d’effet

suspensif.

I. Dans sa réponse, le Groupement de l’armement conclut au rejet de la

requête d’effet suspensif, principalement parce qu’elle serait manifestement

mal fondée et, subsidiairement, en raison des conséquences préjudiciables

d’un retard sur le déroulement planifié du concours. Sur le fond, le

Groupement de l’armement conclut au rejet du recours et à la confirmation

de sa décision quant à la sélection des candidats. Il considère en substance

que les dossiers de candidature ont été comparés et débattus de manière

circonstanciée. L’élimination du groupe de projet des recourants résulte

de l’application des critères de sélection au dossier de candidature déposé

par les recourants. Le choix de l’allemand comme langue du concours ne

violerait pas l’art. 8 LMP. Enfin, le pouvoir adjudicateur considère avoir fourni

aux recourants les renseignements nécessaires quant à l’exclusion de leur

candidature et estime qu’une motivation plus approfondie ne saurait être

exigée dans les cas où, comme en l’espèce, le pouvoir adjudicateur serait fondé

à procéder au choix des candidats par tirage au sort.

J. Le pouvoir adjudicateur a fourni une version du tableau comparatif

résultant de la séance du 24 septembre 1999 où figurent les noms des

97 groupes de projet avec, en regard, un emplacement destiné à l’appréciation

des 5 critères de sélection et un autre emplacement destiné à l’appréciation

globale. Toutefois, ces cases ne comportent aucune note ou appréciation de

l’aptitude respective des 97 candidats. La seule indication est celle de la phase

à laquelle chaque groupe a été choisi ou éliminé.

K. Par décision incidente du 25 novembre 1999, la Commission de recours a

accordé l’effet suspensif au recours.

L. Une audience de débats a eu lieu le 9 décembre 1999 en présence des

membres de la Commission de recours, des représentants des recourants

et des représentants du pouvoir adjudicateur. M. L. a été entendu à titre de

renseignement, en sa double qualité de spécialiste ayant conseillé le pouvoir

adjudicateur sur le déroulement du concours et de membre du jury. Les

parties ont confirmé leurs conclusions.

Extraits des considérants:

1. (…)

2. (…)

3. Les recourants contestent l’imposition de la seule langue allemande

pour la procédure de concours, et en particulier la rédaction du dossier

de candidature. Ils considèrent que cette exigence constitue une violation

de la loi, en particulier du principe de l’égalité de traitement de l’art. 8 al. 1

let. a LMP. Le pouvoir adjudicateur considère que l’imposition de la langue

allemande est conforme à l’art. 24 al. 3 LMP.

L’art. IX § 6 let. d in fine de l’accord sur les marchés publics du 15 avril 1994

(AMP, RS 0.632.231.422) et l’art. XII § 2 let. c AMP prévoient que l’appel

d’of­fres, respectivement la documentation relative à l’appel d’offres,

doivent mentionner parmi les renseignements nécessaires «la ou les

langues à employer pour la présentation des soumissions et documents

d’accompagnement». Ces dispositions sont reprises par l’ordonnance sur

les marchés publics du 11 décembre 1995 (OMP, RS 172.056.11) qui exige que

la mention de la (des) «langue(s) à employer pour les demandes ou les offres»

figure dans l’appel d’offres (art. 16 al. 1 OMP et ch. 6 let. b de l’annexe 4 à

l’OMP) ou la documentation relative à l’appel d’offres (art. 18 al. 1 let. a OMP

et ch. 3 de l’annexe 5 à l’OMP). La LMP ne contient pas de règle sur la ou les

langues dans lesquelles les offres ou candidatures peuvent être déposées. La

disposition de l’art. 24 al. 3 et 4 LMP traite d’une question différente puisqu’elle

concerne la langue dans laquelle l’appel d’offres ou un résumé de celui-ci doit

être publié (art. IX § 8 AMP). Elle vise à informer le cercle le plus large possible

de soumissionnaires ou candidats potentiels et poursuit ainsi un objectif de

transparence et d’ouverture des marchés. La prescription d’un appel d’offres

dans deux langues officielles au moins pour les marchés de fournitures et

de services a pour but de fournir une information non seulement sur le plan

international, mais aussi dans toutes les régions du pays. En revanche, les

appels d’of­fres pour des marchés de travaux sont publiés dans la seule langue

officielle de l’endroit où l’ouvrage doit être réalisé (Message 2 GATT, FF 1994 IV

1234).

En l’espèce, il n’est pas nécessaire de trancher sur la légalité de l’imposition

de la seule langue allemande pour la rédaction des dossiers de candidature.

En effet, le point 15 de l’avis de concours mentionnait l’exigence de l’allemand

comme langue du concours. Dès lors que l’appel d’offres constitue une décision

au sens de l’art. 29 let. b LMP, la limitation linguistique qui y figure doit

être attaquée immédiatement par les candidats qui considéreraient que

cette exigence n’est pas justifiée. Une contestation ultérieure, au stade de

la décision portant sur le choix des candidats, n’est plus possible, sous réserve

de l’hypothèse où la limitation quant à la langue à utiliser dans le concours

serait affectée de nullité absolue (décisions de la Commission de recours du

29 avril 1998 publiée dans la JAAC 62.80 consid. 2a et du 8 octobre 1998 publiée

dans la JAAC 63.16 consid. 4). Le grief formulé sur ce point par les recourants

est irrecevable.

4. Les recourants contestent le déroulement de la procédure de sélection des

candidats. La manière dont le jury, et en conséquence le pouvoir adjudicateur

lié par la décision de ce dernier, a apprécié l’aptitude des candidats violerait

l’obliga­tion de transparence ainsi que l’obligation de sélection loyale des

candidats. En particulier, le jury n’aurait pas consacré le temps nécessaire à

la sélection des candidats et aurait de surcroît mal apprécié l’expérience du

groupe des recourants dans la construction d’aérodromes militaires.

a. Lorsqu’un concours porte sur des services qui entrent dans le champ

d’application de l’AMP en raison de leur type et de leur valeur, il doit, selon

l’art. XV § 1 let. j AMP, être organisé de manière conforme aux principes de

l’AMP. Dans ce cadre, les pouvoirs adjudicateurs disposent d’une certaine

liberté dans l’organisation et le déroulement du concours ainsi que dans

le choix des critères de sélection du lauréat. Le concours constitue ainsi

une quatrième procédure de passation, à côté des procédures ouverte et

sélective et de la procédure de gré à gré (voir Nicolas Michel, La passation

des marchés publics d’architecture, in Peter Gauch / Pierre Tercier (éd.), Das

Architektenrecht / Le droit de l’architecte, 3ème éd., Fribourg 1995, n° 2093).

L’art. 13 al. 3 LMP délègue au Conseil fédéral la réglementation des concours

(art. 40-57 OMP). Selon l’art. 43 al. 1 OMP, les concours font l’objet d’un appel

d’offres lancé selon la procédure ouverte ou sélective si la valeur du marché

en cause atteint le seuil déterminant fixé à l’art. 6 al. 1 LMP (décision de la

Commission de recours du 13 juin 1997, publiée dans la JAAC 62.31 consid. 3.a).

En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a organisé un concours de projets

proprement dit au sens de l’art. 42 al. 1 let. b OMP, et selon la procédure

sélective (point 3 de l’avis de concours).

b. Le concours passé en procédure sélective est caractérisé par la succession

de deux phases. Dans la première phase de qualification, le pouvoir

adjudicateur doit en tous cas s’assurer, selon l’art. XV § 1 al. j AMP

(«fournisseurs dûment qualifiés») et l’art. 15 al. 3 LMP, que les candidats

présentent les qualifications requises. Cette vérification est effectuée sur

la base des critères de sélection publiés. Une exception quant à l’aptitude

n’est possible que si elle est prévue dans l’avis de concours et que si elle vise

à permettre la participation au concours de jeunes candidats de la branche

(encouragement de la relève, art. 47 OMP; déci­sion de la Commission de

recours du 13 juin 1997, publiée dans la JAAC 62.31 consid. 3b).

En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a annoncé que les critères de sélection

à la première phase du concours étaient: composition du groupe, formation

des membres du groupe, expérience professionnelle antérieure, références,

crédibilité et clarté du dossier de candidature. La Commission de recours

constate que les critères de sélection des candidats retenus par l’autorité

intimée sont conformes à la loi dans la mesure où ils se rapportent strictement

à l’évaluation des aptitudes économiques, techniques et financières des

candidats. Par ailleurs, les points 4, 5 et 6 de l’avis de concours réservent

expressément certaines conditions particulières pour la sélection de groupes

composés de jeunes candidats de la branche, afin d’encou­rager la relève. Cette

exception est conforme aux exigences de l’art. 47 OMP.

c. En principe, dans une procédure sélective, tous les candidats correspondant

aux critères de qualification devraient être admis à participer à la deuxième

phase de la procédure. L’art. 15 al. 4 LMP permet toutefois au pouvoir

adjudicateur de limiter le nombre des soumissionnaires invités à présenter

une offre s’il n’est pas compatible avec un fonctionnement efficace du

mécanisme d’adjudica­tion des marchés, eu égard en particulier à la totalité

des intérêts en cause et au principe de la proportionnalité. Par exemple,

le nombre des candidats retenus peut être limité afin que les coûts de la

procédure de passation restent dans une proportion raisonnable en relation

avec la valeur du marché en cause. Une concurrence efficace doit cependant

demeurer garantie. L’ordonnance précise encore à cet égard que le nombre de

soumissionnaires retenus doit s’élever au moins à trois (art. 12 al. 1 OMP) - à

condition bien sûr que le nombre de candidats qualifiés au sens des art. 9 ou

10 LMP atteigne au moins ce chiffre -, ce qui ne signifie pas pour autant que

ce nombre doive toujours être considéré comme suffisant. Ni la LMP, ni l’OMP

ne fixent le nombre de candidats qui serait dans tous les cas suffisant. Pour

garantir une concurrence effective optimale dans le cadre de la procédure

sélective, le pouvoir adjudicateur doit inviter à soumissionner le plus grand

nombre possible de fournisseurs compatible avec le fonctionnement efficace

du mécanisme de passation des marchés. Une limitation injustifiée du nombre

de sou­missionnaires admis en deuxième phase viole l’esprit de l’art. X § 1

AMP et est en conséquence illégale (cf. décisions de la Commission de recours

du 2 mai 1997, publiée dans la JAAC 61.76 consid. 3c et du 8 octobre 1998,

publiée dans la JAAC 63.16 consid. 4; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter

Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurich 1996,

p. 49; Christian Bock, Das europäische Vergaberecht für Bauaufträge, unter

besonderer Berücksichtigung der Auswirkungen auf das schweizerische

Submissionsrecht, Bâle 1993, p. 288; Peter Gauch, Die Liberalisierung des

öffentlichen Baumarktes und viele Fragen, in Institut für Schweizerisches und

Internationales Baurecht, Baurechtstagung, Fribourg 1997, p. 9 s.; Philippe

Nell, Liberalisierung des Beschaffungswesens Schweiz-EG: auf dem Weg zur

Gleichwertigkeit zwischen dem EG-Recht und dem neuen GATT-Abkommen

über das Beschaffungswesen, in: Hans-Joachim Meyer-Marsilius / Walter R.

Schluep / Werner Stauffacher (éd.), Beziehungen Schweiz-EG, vol. 2, chap. 4.5,

Beschaffungswesen, Zurich septembre 1997, p. 38). Au surplus, conformément

au principe de la transparence (art. 1 al. 1 let. a LMP et art. XII § 2 let. j AMP),

la volonté de limiter le nombre de soumissionnaires doit en principe être

annoncée dans l’appel d’offres (JAAC 61.76 consid. 3d). Le pouvoir adjudicateur

est par conséquent soumis à une double obligation. D’une part, il doit être en

mesure de justifier immédiatement de la nécessité de restreindre le nombre de

candidats retenus. D’autre part, il doit indiquer dans l’appel d’offres la volonté

de limiter le nombre de candidats et le nombre maximal qui sera admis à

participer à la procédure (décision de la Commission de recours du 8 octobre

1998, publiée dans la JAAC 63.16 consid. 4).

En l’espèce, même si l’on admet comme fondée l’exclusion des 22 équipes ne

remplissant pas, selon le pouvoir adjudicateur, les critères d’aptitude et celle

des 3 équipes présentant des liens avec des membres du jury, il n’en demeure

pas moins que 72 équipes, y compris les recourants, présentaient les aptitudes

requises.

A cet égard, la Commission de recours observe d’abord que le pouvoir

adjudicateur a publié d’emblée dans l’avis de concours son intention de limiter

à environ 15 le nombre de groupes de projet qui seraient ultérieurement

appelés à présenter un projet. Il a agi ainsi en conformité avec le principe

de la transparence. Le jury a finalement retenu 18 candidatures, parmi

les 97 équipes en concours. L’augmen­tation de 15 à 18 du nombre de

candidatures retenues est conforme au principe de la transparence, dès lors

que le nombre de 15 constituait une approximation («environ») et qu’il n’est

dépassé que dans une faible mesure. Par ailleurs, le choix des 6 derniers

groupes par tirage au sort exclut que le pouvoir adjudicateur ait augmenté le

nombre de candidats retenus afin de favoriser certains d’entre eux (décision

de la Commission de recours du 8 octobre 1998, publiée dans la JAAC 63.16

consid. 5).

Encore faut-il examiner si la restriction du nombre de candidats retenus

était justifiée pour assurer une passation efficace du marché et si le pouvoir

adjudicateur a en définitive retenu le nombre maximal de candidats possible

(décision de la Com­mission de recours du 2 mai 1997, publiée dans la JAAC

61.76 consid. 3c et 3d; décision de la Commission de recours du 8 octobre 1998,

publiée dans la JAAC 63.16 consid. 4 et 6d).

Dans la jurisprudence de la Commission de céans rendue à ce jour, le seul

grand nombre de candidats n’a jamais été admis à lui seul comme une

justification suffisante pour fonder une restriction de ce nombre, mais il a

toujours été mis en relation avec les caractéristiques propres du marché

à passer. La Commission de recours a jugé que le pouvoir adjudicateur

a la charge de prouver que la limitation du nombre de soumissionnaires

en-deçà de la totalité des candidats reconnus aptes est nécessaire à assurer

le fonctionnement efficace du mécanisme de passation des marchés et qu’il

a retenu le plus grand nombre de candidats compatible avec ce but (décision

de la Commission de recours du 8 octobre 1998, publiée dans la JAAC 63.16

consid. 6d). En revanche, la Commission de céans n’a encore jamais examiné

s’il existerait un nombre maximal de candidats qui serait dans tous les cas

suffisant pour assurer une mise en concurrence dans une procédure sélective,

indépendamment des caractéristiques propres du marché à passer et de

l’impact du nombre de candidats attendus sur l’efficacité de la procédure de

passation du marché en cause.

En l’espèce, le pouvoir adjudicateur n’a pas fourni de justification détaillée à la

restriction du nombre de candidats invités à déposer un projet dans la seconde

phase du concours. Il souligne seulement dans sa réponse que le grand

nombre (97) de candidats justifiait «avec clarté et de façon impressionnante le

sens et le but de la qualification préalable et, partant, la limitation du nombre

de participants dans la procédure sélective».

La Commission de recours observe que le projet à réaliser concerne la

conception d’un projet d’adaptation et d’extension de l’infrastructure de

l’aérodrome de M. Il s’agit d’une planification de moyenne importance, qui

ne présente pas un degré de sophistication particulier. Le projet porte sur

des lieux de formation pour l’exploi­tation, les pilotes et les escadrilles, sur

des bureaux pour la formation et l’adminis­tration, sur l’élargissement de

la cantine existante, sur des espaces et ateliers pour les services de vol, les

corps de gardes-fortifications et les services d’exploitation des systèmes

électroniques, sur des hangars pour le service automobile, le service de piquet

en cas d’accident et le corps des sapeurs-pompiers. Le pouvoir adjudicateur

a l’intention de confier à l’auteur du projet qui aura obtenu le 1er rang du

concours le marché d’architecture en résultant, en totalité ou, en tout cas, à

raison de 60% des prestations y afférentes.

En l’espèce, il n’est pas nécessaire de déterminer si la limitation du nombre

de candidats à 18 est admissible compte tenu des particularités du marché

en cause, ni s’il existerait un nombre maximal qui serait dans tous les cas

suffisant pour assurer une mise en concurrence. En effet, dès lors que

l’appel d’offres constitue une décision au sens de l’art. 29 let. b LMP, la

décision de limiter le nombre de candidats qui y figure doit être attaquée

immédiatement par les candidats qui considéreraient qu’elle n’est pas justifiée.

Une contestation ultérieure, au stade de la décision portant sur le choix des

candidats, n’est plus possible, sous réserve de l’hypothèse où la justification

de la limitation ou le nombre de candidats initialement retenu serait affecté

de nullité absolue (décision de la Commission de recours du 8 octobre 1998,

publiée dans la JAAC 63.16 consid. 4). En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a

publié dans l’avis de concours sa volonté de limiter le nombre de candidats

à l’issue de la première phase de la procédure sélective à environ 15. Les

recourants n’ont pas contesté l’avis de concours, de sorte qu’une éventuelle

illégalité de la décision ne peut plus être examinée au stade de la décision

clôturant la première phase du concours. Par ailleurs, rien n’indique que la

limitation souffrirait de nullité absolue. La décision du pouvoir adjudicateur

ne saurait être annulée sur ce point.

d. Les recourants contestent à la fois la régularité de la procédure de sélection

des candidats et l’appréciation qui a été faite de leur candidature.

aa. Selon le pouvoir adjudicateur, la régularité de la procédure de sélection

découle du fait que les 12 jurés disposaient des compétences nécessaires, qu’ils

ont procédé à une étude préalable des 97 dossiers de candidature, ont discuté

de ces dossiers lors de la séance du jury du 24 septembre 1999 et ont pris les

décisions de sélection ou élimination à l’unanimité. Interrogé spécifiquement

sur la motivation de l’exclusion du groupe des recourants lors de l’audience du

9 décembre 1999, le pouvoir adjudicateur a seulement indiqué qu’elle reposait

sur la décision négative des 12 jurés. Dans son courrier du 18 octobre 1999,

l’intimé a expliqué aux recourants qu’ils avaient été éliminés au 2ème tour car

ils ne remplissaient que de justesse les critères de sélection, vu en particulier

le caractère peu convaincant de leur dossier de candidature sommairement

illustré. Les nombreuses constructions de référence mentionnées dans leur

dossier manquaient d’explications et de renseignements plus étendus. C’est

à tort que les recourants auraient présupposé que les membres du jury

connaissaient les constructions qu’ils avaient antérieurement érigées ou leur

réputation. Seules les informations figurant dans le dossier de candidature

servaient de base à la sélection effectuée par le jury.

Même si le concours constitue une quatrième procédure de passation, dans

l’orga­nisation et le déroulement de laquelle les pouvoirs adjudicateurs

disposent d’une certaine liberté, il doit néanmoins, lorsqu’il est soumis

à la LMP, respecter les principes de l’AMP (art. XV § 1 let. j AMP; Michel,

op. cit., ch. 2093). Sur la base de la délégation figurant à l’art. 13 al. 3 LMP,

les procédures de concours sont réglées par les art. 40-57 OMP. Lorsqu’un

concours portant sur un marché dont le montant est supérieur au seuil de

l’art. 6 al. 1 LMP est organisé en procédure sélective, le pouvoir adjudicateur

doit en tout cas s’assurer, dans la première phase de qualification, que

les candidats présentent les qualifications requises (art. XV § 1 let. j AMP

«fournisseurs dûment qualifiés»; art. 43 al. 1 OMP et art. 15 al. 3 LMP).

Le pouvoir adjudicateur est lié par l’obligation de sélection loyale et non

discriminatoire des candidats (art. X § 1 in fine AMP; art. 15 al. 3 LMP), en

fonction des critères publiés et conformément au principe de la transparence

(art. IX § 6 let. f AMP et art. XII § 2 let. f AMP) (Galli/Lehmann/Rech­steiner,

op. cit., ch. 159). Il en résulte que l’examen de l’aptitude doit être effectué

de manière individuelle pour chaque candidat et sur la base des critères

de sélection publiés. Une exception quant à l’aptitude n’est possible que

si elle est prévue dans l’avis de concours et que si elle vise à permettre la

participation au concours de jeunes candidats de la branche (encouragement

de la relève, art. 47 OMP; déci­sion de la Commission de recours du 13 juin

1997, publiée dans la JAAC 62.31 consid. 3b). De plus, la régularité de la

procédure suivie par le pouvoir adjudicateur pour vérifier l’aptitude des

candidats ou soumissionnaires doit pouvoir faire l’objet d’un contrôle

indépendant et impartial par l’autorité de recours (art. XX AMP; art. 26 ss

LMP; décision de la Commission de recours du 4 février 1999 consid. 2a/dd et

consid. 2d[1]). C’est dans ce but que l’art. XX § 4 et § 6 let. g AMP fait obligation

au pouvoir adjudicateur de soumettre à l’autorité de recours les documents

relatifs à la passation du marché. En conséquence, le pouvoir adjudicateur

doit assurer la traçabilité de la procédure de sélection choisie, de manière à ce

que l’autorité de recours puisse en vérifier la régularité. Au surplus, le pouvoir

adjudicateur conserve son pouvoir d’appréciation dans la constatation et

l’appli­cation des critères de sélection à chaque candidat ou soumissionnaire;

la Commission de recours ne le contrôle en principe pas (art. 31 LMP), sous

réserve d’une mauvaise constatation des faits ou de l’arbitraire.

Lorsque le nombre de candidats aptes est supérieur à la limite valablement

fixée par le pouvoir adjudicateur, ni la LMP, ni l’OMP ne contiennent de

règles sur la manière de sélectionner parmi les candidats aptes ceux qui

seront retenus à l’issue de la première phase de la procédure sélective. Avant

de conclure à une lacune ou de recourir à une application analogique de

règles de droit privé, en l’espèce le règlement SIA 142, il faut se référer aux

règles et principes généraux existant en droit public (Ulrich Häfelin / Georg

Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3ème éd., Zurich

1998, ch. 245). En particulier, il faut faire de la LMP une interprétation

conforme aux règles de droit international de l’AMP que cette loi transpose.

En l’absence d’une exception expresse figurant dans la LMP ou l’OMP, le

pouvoir adjudicateur reste tenu d’organiser le concours de manière conforme

aux principes de l’AMP et de la LMP, en particulier en ce qui concerne le

choix de «fournisseurs dûment qualifiés» (art. XV § 1 let. j AMP). Il en résulte

que le choix des candidats doit être effectué sur la base de leur aptitude, de

manière loyale, conformément aux principes de l’égalité de traitement et de

la transparence (Simon Ulrich, Die neue SIA-Ordnung 142 für Architektur-

und Ingenieurwettbewerbe: Inhalt und Bedeutung - eine erste Einschätzung,

Pratique Juridique Actuelle 1999, p. 250).

bb. Le pouvoir adjudicateur a déclaré le règlement SIA 142 applicable au

concours (point 3 de l’avis de concours). La Commission de recours observe

que le règlement SIA 142 sur les concours d’architecture et d’ingénierie est une

réglementation purement privée émanant de la Société suisse des ingénieurs

et des ar­chitectes. Le législateur fédéral a réglé directement la passation des

concours dans les art. 40-57 OMP et n’a pas délégué cette compétence à des

tiers. Enfin, les art. 40-57 OMP ne contiennent aucun renvoi au règlement SIA

142. Bien au contraire, la réglementation internationale et fédérale en matière

de concours portant sur des marchés assujettis à la LMP est un standard qui

s’impose aux pouvoirs adjudicateurs et dont la société suisse des ingénieurs

et des architectes a voulu tenir en compte en adoptant le règlement SIA 142

(Ulrich, op. cit., p. 247). La passation des marchés publics, y compris sous la

forme d’un concours, est une procédure administrative régie comme telle

par le principe de la légalité, et non par l’autonomie de la volonté sur laquelle

repose le droit privé. Il serait abusif de recourir au droit privé pour imposer

des obligations unilatérales aux particuliers, même si ceux-ci y consentent

(Blaise Knapp, Précis de droit administratif, 4ème éd., Bâle/Francfort-sur-le-Main

1991, ch. 71 et 73), ou pour modifier ou restreindre les règles imposées par le

droit public. L’Etat ne saurait non plus utiliser le droit privé pour contourner

l’application des procédures de droit administratif destinées à assurer la

légalité et la protection des droits des administrés (décision de la Commission

de recours du 15 juillet 1997 publiée dans la JAAC 62.32 I consid. 2c; Pierre

Moor, Droit administratif, vol. I, Les fondements généraux, 2ème éd., Berne

1994, p. 138-141; Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: Effectivité et

protection juridique, Fribourg 1997, p. 496 s.). Un concours n’est pas soumis à

la même procédure selon qu’il est organisé par un maître d’ouvrage privé

ou par un pouvoir adjudicateur public. Le règlement SIA 142 lui-même

constate cette «dua­lité» en soulignant dans son préambule que «pour les

concours organisés par un maître d’ouvrage public, les prescriptions légales

correspondantes prévalent contre le présent règlement» (al. 5 phrase 2 du

règlement SIA 142). Cette dualité se manifeste aussi dans plusieurs dispositions

du règlement SIA 142 qui, comme par exemple l’art. 28 SIA 142, ne sont

applicables qu’aux concours qui ne sont pas organisés par un pouvoir

adjudicateur public (Ulrich, op. cit., p. 254 s.). Lorsqu’un concours porte sur

un marché tombant dans le champ d’application de la LMP, il est régi d’abord

par l’AMP ainsi que par les dispositions de la LMP et de l’OMP. Compte tenu

de la marge de liberté dont il dispose dans l’organisation d’un concours, le

pouvoir adjudicateur peut se référer additionnellement au règlement SIA

142 pour le détail du déroulement du concours, mais il ne peut de ce fait

modifier la nature de droit public de la procédure de passation, ni restreindre

les obligations qui lui sont imposées par la loi, ni contraindre les participants

au concours à entrer simultanément avec lui dans une relation contractuelle

régie par le règlement SIA 142 (art. 2.2 SIA 142). Le règlement SIA 142 intégré

comme règlement du concours par le pouvoir adjudicateur prend la nature de

droit public supplétif dont l’application peut être revue comme telle par le juge

administratif; celui-ci n’est pas tenu d’interpréter les normes de droit public

supplétif telles qu’elles le seraient en droit privé, mais peut tenir compte des

particularités du droit administratif (Moor, op. cit., p. 151; Häfelin/Müller, op.

cit., ch. 244; Knapp, op. cit., ch. 79 s.). La procédure administrative régissant

un concours portant sur un marché assujetti à la LMP impose au pouvoir

adjudicateur des exigences accrues de transparence, de non-discrimination et

de loyauté auxquelles n’est pas soumis un maître d’ou­vrage privé qui lance un

concours au seul titre du règlement SIA 142.

cc. Lorsqu’un concours en procédure sélective est assujetti à la LMP et que

le nombre de candidats présentant les aptitudes requises est supérieur à la

limite maximale valablement fixée dans l’avis de concours, il découle d’une

interprétation conforme à l’AMP que le pouvoir adjudicateur doit choisir un

mode de sélection qui garantisse la transparence, la non-discrimination et

la loyauté de la procédure (art. XV § 1 let. j AMP, art. IX § 6 AMP et art. XII § 2

AMP). Il se justifie également de se référer à la réglementation communautaire,

dès lors que le législateur a entendu assurer, dans la mesure du possible,

l’eurocompatibilité du droit suisse en matière de marchés publics (Message-2

GATT, FF 1994 IV 1224 s. et 1254 s.; décisions de la Commission de recours

du 29 juin 1998, publiée dans la JAAC 63.15 consid. 1d et du 8 octobre 1998,

publiée dans la JAAC 63.16 consid. 1a.; Clerc, op. cit., p. 405). L’art. 13 § 5 de la

directive européennne du 18 juin 1992 portant coordination des procédures

de passation des marchés publics de services (directive 92/50/CEE du Conseil,

JO 1992 L 209/1) prévoit que «lorsque les concours réunissent un nombre

limité de participants, les pouvoirs adjudicateurs établissent des critères de

sélection clairs et non discriminatoires». Dans le cadre de ces principes, et

compte tenu de la liberté dont il dispose dans l’organisa­tion d’un concours,

le pouvoir adjudicateur est libre de déterminer le mode exact de sélection.

Il peut notamment s’agir d’un classement des candidats selon un système

de points attribués aux différents critères de sélection (comme celui opéré

par le pouvoir adjudicateur dans la décision de la Commission de recours du

8 octobre 1998, publiée dans la JAAC 63.16 consid. 6a) ou d’un procès-verbal

détaillé des délibérations du jury dont ressortiraient les motifs essentiels

de choix ou rejet de chaque candidature. Il est en tout cas indispensable

que la procédure de sélection choisie soit transparente, de manière à ce que

l’autorité de recours puisse vérifier le respect de l’exigence de sélection non

discriminatoire en fonction des critères publiés.

En l’espèce, selon les pièces du dossier, les pièces supplémentaires déposées

par le pouvoir adjudicateur à la demande de la Commission de céans en

relation avec l’appréciation des candidatures et l’audition des parties du

9 décembre 1999, l’ap­préciation des candidatures par le jury s’est déroulée

sur une journée entière. Les membres du jury disposaient des qualifications

nécessaires. Chaque membre du jury avait reçu au préalable et étudié les

candidatures accompagnées d’une liste de contrôle en fonction des 5 critères

de sélection. Le choix des candidatures a eu lieu en 4 rondes et à l’unanimité.

Sur la base du tableau comparatif des candidatures fourni par le pouvoir

adjudicateur sur mesure d’instruction supplémentaire ordonnée par la

Commission de céans le 11 novembre 1999, il est possible de constater la

phase à laquelle chaque groupe candidat a été choisi ou éliminé: élimination

au 1er tour (candidats «ordinaires» ou de la relève) en raison d’une aptitude

insuffisante, élimination au 1er tour en raison de liens avec un membre du

jury, élimination au 2ème tour en raison d’une aptitude juste suffisante, choix

au 3ème tour des candidats (ordinaires et de relève) classés «top», choix ou

élimination au 4ème tour par tirage au sort. En revanche, il n’est pas possible

de connaître quelle appréciation a été faite de chaque candidature en fonction

des 5 critères de sélection publiés: les cases correspondant à ces 5 critères,

qui figurent en regard de chaque groupe de projet dans le tableau comparatif

des candidatures, ne comportent aucune note ou appréciation de l’aptitude

respective des 97 candidats, pas plus d’ailleurs que l’emplacement réservé à

l’appréciation globale de chaque candidat.

Il est impossible de retracer sur quelle base le jury, et à sa suite le pouvoir

adjudicateur, ont éliminé 22 équipes comme non aptes, puis 35 équipes comme

«ne remplissant que de justesse les critères de sélection», ni comment ils ont

sélectionné les 8 équipes les mieux classées (classées «top») et les 4 équipes

de relève les mieux classées (classées «NF top»). Enfin, même si le choix des 6

équipes restantes parmi les 20 restant en lice s’explique par un tirage au sort,

il présuppose que le pouvoir adjudicateur ait préalablement apprécié que ces

20 équipes remplissaient mieux que de justesse les critères d’aptitude, ce qu’il

est aussi impossible à la Commission de recours de vérifier. En l’espèce, il n’est

pas possible de constater dans quelle mesure le jury, et le pouvoir adjudicateur

lié par la décision de ce dernier, a effectué une appréciation individuelle des

candidatures en fonction des critères de sélection publiés, ni dans quelle

mesure chaque candidat remplissait ces critères. L’explication du pouvoir

adjudicateur selon laquelle l’élimination des recourants résulte de la décision

négative unanime prise par 12 jurés qualifiés, après examen des candidatures

déposées, ne permet pas de retracer la motivation de la décision du jury. Une

telle procédure viole le principe de la transparence, qui exige que la procédure

de sélection choisie par le pouvoir adjudicateur soit traçable, c’est-à-dire

vérifiable. Le pouvoir adjudicateur ne saurait justifier cette sélection «par

oui ou par non» sur la base de l’art. 28.2 du règlement SIA 142 qui prévoit

que «les décisions du jury sur des questions d’appréciation sont sans appel».

Une procédure de concours assujettie, comme en l’espèce, à l’AMP et à la

LMP, est soumise à des exigences de sélection loyale, non discriminatoire et

transparente qui vont au-delà de celles applicables à un concours privé au

seul titre du règlement SIA 142. Au surplus, on peut observer que le règlement

SIA 142 prévoit lui-même que la voie de la plainte instituée par l’art. 28 ne

s’applique pas lorsqu’un concours est organisé par un pouvoir adjudicateur

public (art. 28.1 SIA 142; Ulrich, op. cit., p. 255).

La Commission de recours peut tout au plus constater que le pouvoir

adjudicateur a procédé à une appréciation d’ensemble qui a abouti à un

«classement groupé» des candidats en 4 catégories: candidats non aptes

éliminés, candidats aptes de justesse éliminés, candidats aptes les meilleurs

retenus et autres candidats aptes faisant l’objet d’un tirage au sort. Certes, le

pouvoir adjudicateur jouit d’une marge d’appréciation dans l’évaluation

qu’il fait de chaque candidature au regard des critères d’aptitude, dans

laquelle la Commission de recours n’intervient pas, sous réserve d’une

mauvaise constatation des faits ou de l’arbitraire (art. 49 PA en rapport

avec l’art. 31 LMP). En revanche, le pouvoir adjudicateur ne peut pas

renoncer à une appréciation individuelle de l’aptitude de chaque candidat

ou soumissionnaire au regard des critères de sélection/aptitude. Toute

autre solution rendrait illusoire le principe de l’égalité de traitement dont

bénéficient les soumissionnaires, et sans objet la protection juridictionnelle

destinée à garantir le respect de ce principe. En l’espèce, la candidature des

recourants a été éliminée par le jury au 2ème tour en raison d’une aptitude

suffisante seulement de justesse, sans qu’il soit possible à la Commission de

recours de constater les motifs sur lesquels s’est basé le jury pour arriver à

cette décision.

dd. Si la candidature des recourants n’avait pas été exclue irrégulièrement

au 2ème tour, elle aurait fait l’objet d’une détermination au 4ème tour, par

tirage au sort. A ce titre, la Commission de recours observe que le pouvoir

adjudicateur ne saurait s’en remettre au hasard pour sélectionner par

tirage au sort tout, ou même seulement partie des candidats aptes. Il doit

procéder à une sélection loyale et non discriminatoire en fonction des critères

d’aptitude publiés. Cette obligation, même si elle impose un surcroît de travail

au pouvoir adjudicateur, ne représente pas une charge disproportionnée.

Or, le hasard ne repose par essence sur aucune règle, mais dépend du seul

caprice du destin. Qu’il y ait une «égalité dans l’arbitraire» entre les candidats

exposés au tirage au sort, en ce sens que chacun a la même probabilité d’être

retenu, ne change rien à la nature essentiellement arbitraire du procédé.

Le recours au tirage au sort rend de plus illusoire le contrôle juridictionnel

destiné à garantir aux soumissionnaires le respect des principes de la

transparence, de l’égalité de traitement et de la non-discrimination. La

position de la juridiction administrative argovienne (décision du tribunal

administratif du Canton d’Argovie du 15 mars 1999 consid. 5b) selon laquelle

le pouvoir adjudicateur pourrait, à son libre choix, recourir au tirage au sort

ou établir un classement en fonction de l’aptitude pour choisir, parmi les

candidats aptes, ceux qui seront retenus à l’issue de la première phase de

la procédure sélective, ne peut être suivie. La sélection par tirage au sort,

admise sans restriction autre que l’élimination préalable des candidats non

aptes, viole le principe de la non-discrimination. L’argument soulevé par la

Commission de la concurrence selon lequel le tirage au sort constituerait

un moyen favorable à l’abaissement des coûts de la procédure de passation

(Bemerkungen der Wettbewerbskommission vom 30. Juli 1998 bettrefend

die «Arbeitsthesen zum neuen Beschaffungsrecht des Bundes», ad 14,

reproduites en annexe 3 in Peter Gauch / Hubert Stöckli, Thesen zum neuen

Vergaberecht des Bundes; Vergabethesen 1999, Fribourg 1999), ne justifie pas

une atteinte aussi im­portante à l’égalité de traitement et à la transparence.

La Commission de recours observe d’ailleurs que la position soutenue par

Gauch/Stöckli, à laquelle se réfère entre autres la juridiction administrative

argovienne, ne saurait être interprétée comme un blanc-seing en faveur du

tirage au sort parmi les candidats aptes. Selon ces deux auteurs, «il serait

conforme au principe de non-discrimination de renoncer à choisir parmi les

soumissionnaires aptes en fonction de leur degré d’aptitude respectif et, en cas

d’aptitude égale, de laisser par exemple le sort en décider» (Gauch/Stöckli, op.

cit., ch. 16.2). On peut constater que l’affirmation de la première partie de la

phrase est immédiatement contredite par la restriction «et, en cas d’aptitude

égale, de laisser par exemple le sort en décider». La limitation du choix par

tirage au sort au seul cas de candidats présentant une aptitude égale démontre

par elle-même qu’une appréciation préalable des soumissionnaires en fonction

de leur degré d’aptitude est nécessaire. La Commission de recours admet que

ce n’est effectivement que dans l’hypothèse où il s’avérerait impossible de

départager deux ou plusieurs candidats sur la base de leur degré d’aptitude

que le recours au tirage au sort peut être envisagé. En l’espèce, rien dans

les dossiers de candidature ne permet de conclure qu’une appréciation des

candidats en fonction des différents critères d’aptitude aurait été impossible,

en ce sens que tous les candidats aptes auraient présenté un degré d’aptitude

égal. Le pouvoir adjudicateur a lui-même reconnu durant l’audience du

9 décembre 1999 que les candidats aptes l’étaient à des degrés variables.

ee. En résumé, le grief des recourants selon lequel le jury n’aurait pas analysé

soigneusement les candidatures déposées, aurait mal appliqué les critères de

sélection et aurait mal apprécié l’aptitude des recourants doit être accepté.

L’argument du pouvoir adjudicateur selon lequel l’élimination des recourants

se justifierait car ils ne remplissaient que de justesse les critères de sélection,

vu en particulier le caractère peu convaincant de leur dossier de candidature

sommairement illustré, n’est pas démontré par l’analyse que le jury aurait

faite de la candidature des recourants. Il n’existe aucune trace permettant

de vérifier l’examen fait de l’aptitude de chaque soumissionnaire au regard

des critères de sélection. Enfin, l’examen de l’aptitude n’a pas été effectué

de manière complète pour les candidatures soumises au tirage au sort. En

conséquence, la procédure de sélection suivie par le pouvoir adjudicateur est

contraire aux principes de la transparence et de l’égalité de traitement.

5. Lorsqu’un recours s’avère fondé, la Commission de recours peut soit

renvoyer l’affaire au pouvoir adjudicateur avec des instructions impératives,

soit statuer elle-même directement (art. 32 al. 1 LMP). Compte tenu de la

grande marge d’appréciation dont bénéficient les pouvoirs adjudicateurs,

la Commission de recours renvoie en règle générale l’affaire au pouvoir

adjudicateur pour qu’il statue à nouveau. Toutefois, lorsque les faits

sont entièrement élucidés et que la décision peut être prise directement,

il se justifie, pour assurer une procédure de recours rapide et efficace

(art. XX § 2 AMP), que la Commission de céans statue directement (Clerc, op.

cit. p. 555-557).

En l’espèce, le pouvoir adjudicateur a lui-même admis que les recourants

disposaient de l’aptitude nécessaire, même si peut-être seulement de justesse.

Sur la base de la candidature déposée par les recourants, l’aptitude de ceux-ci

paraît en effet pouvoir être admise. Par ailleurs, le pouvoir adjudicateur

souhaite poursuivre le plus rapidement possible le concours, afin que le

marché puisse être réalisé à bref délai. Enfin, l’addition d’un candidat

supplémentaire porterait le nombre total de candidats retenus à 19, ce qui

paraît toujours un nombre raisonnable en relation avec l’importance du

marché. En conséquence, il se justifie que la Commission de céans statue

directement et prononce elle-même la réintégration des recourants dans la

seconde phase de la procédure de concours.

L’effet suspensif accordé au recours tombe du fait de la décision de

la Commission sur le fond (André Moser, in: André Moser / Peter

Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen, Bâle et

Francfort-sur-le-Main 1998, ch. 3.13).

6. (…)

[1] Partiellement publiée et commentée dans la revue Droit de la construction

2/99, p. 53.

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 64.63 - Décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics

du 9 dé-cembre 1999 en la cause F. SA, C. SA, M. SA et P. & S. SA [CRM 1999-011]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2000

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Band 64

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