Public Procurement Law Applies to Battery Fee Collection; Award Flawed by Evaluator Conflict and Non-Transparent Criteria

JAAC 64.30

Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für

das öffentliche Beschaffungswesen vom 3. September

1999 i. S. S. [BRK 1999-006]

Marchés publics. Mandat de perception et de gestion d’une taxe

d’élimination anticipée ainsi que d’utilisation de cet argent pour

l’élimination des piles et accumulateurs usagés.

- Compétence de la Commission fédérale de recours en matière de

marchés publics. Le principe de l’adjudication selon l’offre la plus

avantageuse est aussi valable quand l’Etat n’acquiert ni une prestation

de service, ni des marchandises, ni un travail de construction, mais

qu’il délègue une telle activité dans l’accomplissement d’une tâche

publique et qu’il laisse un privé s’en charger pour son compte et à ses

risques sous surveillance étatique (consid. 1b/bb).

- Le marché en question doit être qualifié de prestation de service

soumise à la LMP. Certains des numéros de classification des biens cités

à l’annexe 4 de l’appendice I AMP concernent assurément divers aspects

du marché en cause, dans la mesure où le domaine de l’élimination des

déchets constitue le cœur de l’opération litigieuse (consid. 1d).

- L’AMP ne prévoit pas que les concessions de service sont exclues de

manière générale de son champ d’application (consid. 1e et f).

- Le fait qu’un collaborateur spécialisé de l’Office fédéral de

l’environnement, des forêts et du paysage ait, d’une part, rédigé le

rapport d’évaluation et participe, d’autre part, à l’administration de

la soumissionnaire choisie, en tant que délégué des autorités, viole le

devoir de récusation (consid. 2).

- Le principe de la transparence exige que l’autorité d’adjudication

évalue les offres selon les critères qu’elle a rendus publics (consid. 3).

- Une décision d’adjudication qui est motivée principalement par les

connaissances insuffisantes de la recourante dans le domaine du

marché des piles et dont l’on se demande si elle n’est pas fondée, d’une

manière inadmissible, sur un critère de qualification, ne satisfait ni aux

exigences de transparence de la procédure d’adjudication ni au principe

de traçabilité de la décision d’adjudication (consid. 4).

- En ce qui concerne le rapport prix/prestation, il est clair que la

question de savoir si l’offre de la recourante, bien qu’elle soit plus

avantageuse, présente des prestations plus restreintes que l’offre de la

soumissionnaire choisie, ne peut être résolue que si les offres concernées

sont évaluées de manière traçable et transparente selon les critères

d’adjudication rendus publics (consid. 5).

- Renvoi à l’instance inférieure et fixation des frais et dépens (consid. 6

et 7).

Öffentliches Beschaffungswesen. Auftrag für die Erhebung und

Verwaltung einer vorgezogenen Entsorgungsgebühr sowie der

Verwendung dieser Gelder zur Entsorgung gebrauchter Batterien und

Akkumulatoren.

- Zuständigkeit der Eidgenössischen Rekurskommission für das

öffentliche Beschaffungswesen. Der Grundsatz der Vergabe nach dem

wirtschaftlich günstigsten Angebot gilt auch dann, wenn sich der

Staat nicht eine Dienstleistung, eine Lieferung oder eine Bauleistung

beschafft, sondern eine solche Leistung in Erfüllung einer Staatsaufgabe

auslagert und durch einen Privaten auf dessen Rechnung und Gefahr

unter staatlicher Aufsicht erfüllen lässt (E. 1b/bb).

- Das fragliche Beschaffungsgeschäft ist als eine dem BoeB unterstellte

Dienstleistung zu qualifizieren. Einzelne der in Annex 4 von Anhang 1

ÜoeB genannten Güterklassifikationsnummern betreffen je verschiedene

Teilbereiche des in Frage stehenden Beschaffungsgeschäfts, wobei der

Bereich der Abfallbeseitigung und -entsorgung den Kern des strittigen

Geschäfts beschlägt (E. 1d).

- Das ÜoeB sieht keinen generellen Ausschluss von

Dienstleistungskonzessionen aus seinem Geltungsbereich vor (E. 1e

und f).

- Die Tatsache, dass ein Sachbearbeiter des Bundesamtes für Umwelt,

Wald und Landschaft einerseits den Evaluationsbericht erstellt hat

und andererseits als Delegierter der Behörden in der Verwaltung der

berücksichtigten Anbieterin mitwirkt, verletzt die Ausstandspflicht

(E. 2).

- Der Grundsatz der Transparenz erfordert, dass die Vergabebehörde

die Angebote nach den von ihr bekanntgegebenen Kriterien beurteilt

(E. 3).

- Eine Zuschlagsverfügung, die massgeblich mit ungenügenden

Kenntnissen der Beschwerdeführerin auf dem Gebiete des

Batteriemarktes begründet wird und von der zweifelhaft ist, ob sie sich

nicht in unzulässiger Weise auf ein Eignungskriterium abstützt, genügt

den Anforderungen an die Transparenz des Vergabeverfahrens und dem

Grundsatz der Nachvollziehbarkeit des Vergabeentscheides nicht (E. 4).

- Bezüglich des Preis/Leistungsverhältnisses ist festzuhalten, dass die

Frage, ob die Offerte der Beschwerdeführerin trotz ihres günstigeren

Angebots den geringeren Leistungsumfang aufweist als diejenige der

berücksichtigten Anbieterin, erst beantwortet werden kann, wenn die

fraglichen Angebote in nachvollziehbarer und transparenter Art und

Weise nach den bekanntgegebenen Zuschlagskriterien ausgewertet

werden (E. 5).

- Rückweisung an die Vorinstanz und Regelung der

Parteikostenentschädigung (E. 6 und 7).

Acquisti pubblici. Mandato per la riscossione e la gestione di una

tassa d’eliminazione anticipata e per l’utilizzazione di questi soldi per

l’eliminazione delle batterie e degli accumulatori usati.

- Competenza della Commissione federale di ricorso in materia di

acquisti pubblici. Il principio che vuole l’aggiudicazione secondo

l’offerta più vantaggiosa vale anche quando lo Stato non acquista una

prestazione di servizio, merci o un lavoro di costruzione, ma delega una

tale attività quale adempimento di un compito pubblico, lasciando che

se ne occupi, sotto controllo statale, un privato che agisce per proprio

conto ed assumendosene i rischi (consid. 1b/bb).

- Il mercato in questione deve essere qualificato quale prestazione di

servizio sottostante alla LAPub. Alcuni fra i numeri di classificazione

dei beni citati all’allegato 4 dell’appendice I AAP concernono

rispettivamente diverse parti dell’acquisto in questione, anche se

l’ambito dell’eliminazione dei rifiuti costituisce il nocciolo dell’acquisto

(consid. 1d).

- L’AAP non prevede un’esclusione generale dal suo campo

d’applicazione delle concessioni per prestazioni di servizio (consid. 1e

e f).

- Il fatto che un collaboratore specializzato dell’Ufficio federale

dell’ambiente, delle foreste e del paesaggio abbia redatto il

rapporto di valutazione e partecipi, quale delegato delle autorità,

all’amministrazione della società che ha ricevuto l’appalto, viola il

dovere di ricusa (consid. 2).

- Il principio della trasparenza esige che l’autorità che aggiudica

l’appalto valuti le offerte secondo i criteri che essa ha reso pubblici

(consid. 3).

- Una decisione di aggiudicazione che è motivata principalmente

sulla base delle conoscenze insufficienti della ricorrente nell’ambito

dei mercati delle batterie e su cui grava il dubbio che vi possa essere

un’applicazione inaccettabile di un criterio di idoneità, non adempie

alle condizioni di trasparenza della procedura di aggiudicazione

e non rispetta il principio della ricostruibilità della decisione di

aggiudicazione (consid. 4).

- Per quanto riguarda il rapporto prezzo/prestazione, occorre precisare

che solamente attraverso una valutazione ricostruibile e trasparente

secondo i criteri di aggiudicazione resi pubblici è possibile stabilire

se l’offerta della ricorrente, sebbene più vantaggiosa, presenti

effettivamente prestazioni più limitate rispetto all’offerta di chi ha

ricevuto l’appalto (consid. 5).

- Rinvio all’istanza inferiore e fissazione delle spese ed indennità per

spese ripetibili (consid. 6 e 7).

A. Mit Verfügung vom 4. Juni 1999 schlug das Bundesamt für Umwelt, Wald

und Landschaft (BUWAL) den Dienstleistungsauftrag betreffend Erhebung,

Verwaltung und Verwendung einer vorgezogenen Entsorgungsgebühr

(VEG) für Batterien und Akkumulatoren X. bzw. der noch zu gründenden

Genossenschaft Y. zu. Zu diesem Dienstleistungsauftrag gehörte gemäss

Ausschreibung des BUWAL im Schweizerischen Handelsamtsblatt

(SHAB) Nr. 219 vom 11. November 1998 ausserdem die Erstellung eines

flächendeckenden, wirtschaftlichen und sinnvollen Entsorgungskonzeptes, die

Beschaffung von Daten über den Kreislauf von Batterien und Akkumulatoren

sowie weitere Aufgaben nach Ziff. 65 und 66 von Anhang 4.10 der Verordnung

vom 9. Juni 1986 über umweltgefährdende Stoffe (Stoffverordnung [StoV],

SR 814.013). Das vorliegende Beschaffungsgeschäft wurde im selektiven

Verfahren durchgeführt.

B. S. verlangt mit Beschwerde vom 28. Juni 1999 bei der Rekurskommission

für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) die Aufhebung der

Zuschlagsverfügung an X./Y. und die Zuschlagserteilung an die

Beschwerdeführerin. Sie stellt ferner zwei Eventualanträge, in denen

sie fordert, die Angelegenheit sei an das BUWAL zurückzuweisen mit

der verbindlichen Weisung, der Beschwerdeführerin den Zuschlag für

den Dienstleistungsauftrag zu erteilen bzw. es sei festzustellen, dass die

Zuschlagserteilung an X. bzw. die zu gründende Y. rechtswidrig erfolgte.

Überdies wird die Gewährung der aufschiebenden Wirkung verlangt. In

materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, sie hätte

namentlich in Bezug auf das Entsorgungskonzept, die Kosten und den

Werbeaufwand das wirtschaftlich günstigere Angebot eingereicht. Sie

verfüge zudem über die notwendigen Kenntnisse des Batteriemarktes und

gewährleiste - im Unterschied zur berücksichtigten Anbieterin - die in der

Stoffverordnung geforderte Unabhängigkeit.

C. Mit Zwischenentscheid vom 22. Juli 1999 wurde der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung erteilt und dem Gesuch um Akteneinsicht von X.

teilweise entsprochen.

D. In seiner Vernehmlassung zur Sache selbst vom 23. August 1999 beantragt

das BUWAL die Abweisung der Beschwerde. Es führt aus, es sei zweifelhaft,

ob der Auftrag überhaupt einer der im Anhang 1 der Verordnung vom

11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR

172.056.11) bzw. im Annex 4 des Anhangs 1 des GATT/WTO-Übereinkommens

vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB,

SR 0.632.231.422) aufgelisteten Dienstleistungen zugeordnet werden

könne. In materieller Hinsicht wird ausgeführt, die unter anderem als

Grund für die Nichtberücksichtigung angeführte «fehlende Kenntnis

des Batteriemarktes» beziehe sich bei genauer Betrachtung nicht auf die

Eignung der Beschwerdeführerin, sondern auf ihr wirtschaftlich weniger

günstiges Angebot. Bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien hätte

kein Ermessensmissbrauch stattgefunden. Insbesondere entspreche das

Entsorgungskonzept von X. den gesetzlichen Vorgaben und sei im Vergleich

mit demjenigen der Beschwerdeführerin wirtschaftlicher, durchdachter und

zielorientierter. Die Offerte der Beschwerdeführerin sei zwar kostengünstiger,

unterschätze aber den Verwaltungsaufwand; unter anderem seien die für die

EDV vorgesehenen Kosten nicht realistisch. Die Kritik am von X. vorgesehenen

Werbeetat werde nicht geteilt. Denn die Sensibilisierung der Konsumenten für

die Batterieproblematik könne nur durch intensive Werbung erreicht werden.

Bezüglich des Faktors Zeit wird ausgeführt, dass X. auf Grund ihrer Erfahrung

und der schon vorhandenen Branchenkenntnis schneller operativ sei als

die Beschwerdeführerin. Die noch vorzunehmende Gründung der Y. ändere

daran nichts, weil diese im Prinzip die Nachfolgeorganisation der X. sein

werde. Bezüglich der gerügten Unabhängigkeit der Y. vom Batteriemarkt wird

auf Art. 2 des Statutenentwurfes der Y. verwiesen, aus dem klar hervorgehe,

dass die Y. keine wirtschaftlichen Interessen im Zusammenhang mit der

Herstellung, der Einfuhr oder der Entsorgung der gebührenpflichtigen

Batterien wahrnehme.

X. beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 23. August 1999 auf die Beschwerde

sei mangels Zuständigkeit der BRK nicht einzutreten. Eventuell sei

die Beschwerde abzuweisen. Sie führt aus, der zu vergebende Auftrag

bestehe in der Delegation von Vollzugsaufgaben, d. h. von Tätigkeiten mit

hoheitlichem Charakter. Mit Blick auf die Regelungen der Europäischen

Union und Österreichs handle es sich bei der vorliegenden Vergabe um

eine Dienstleistungskonzession, die nicht vom ÜoeB erfasst werde und somit

auch nicht dem Geltungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994

über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) unterstehe. In

materieller Hinsicht bringt X. im Wesentlichen vor, das BUWAL habe seine

Vorbehalte gegen den tieferen Offertpreis der Beschwerdeführerin sachlich

begründet. Mithin habe das BUWAL den Vergabeentscheid im Rahmen des

ihm zustehenden Ermessens getroffen.

E. Am 3. September 1999 fand in vorliegender Beschwerdesache eine

öffentliche Verhandlung statt, anlässlich derer die Parteien in ihrer

mündlichen Replik bzw. Duplik an ihren jeweiligen Anträgen ebenso

festhielten wie in ihrem Schlussvortrag nach erfolgter Parteibefragung und

Schluss des Instruktionsverfahrens.

Aus den Erwägungen:

1. Die BRK hat aufgrund einer prima-facie-Würdigung der Sach- und

Rechtslage in ihrem Zwischenentscheid vom 22. Juli 1999 betreffend

aufschiebende Wirkung ihre Zuständigkeit zur Beurteilung der vorliegenden

Angelegenheit ohne weitere Begründung als gegeben erachtet. Nachdem nun

das BUWAL und insbesondere X./Y. in ihren Vernehmlassungen in erster Linie

auf Nichteintreten wegen fehlender Zuständigkeit der BRK schliessen und

diese ihre Zuständigkeit ausserdem gemäss Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 20. April 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) von

Amtes wegen zu prüfen hat, ist im vorliegenden Sachentscheid näher auf

die Eintretensfrage und die von den Parteien in diesem Zusammenhang

vorgebrachten Argumente einzugehen.

a. Nach Art. 1 bezweckt die Stoffverordnung Menschen, Tiere und

Pflanzen, ihre Lebensgemeinschaften und Lebensräume sowie den Boden

vor schädlichen oder lästigen Einwirkungen durch den Umgang mit

umweltgefährdenden Stoffen zu schützen und die Belastung der Umwelt

mit umweltgefährdenden Stoffen vorsorglich zu begrenzen. Hersteller,

die Batterien, Akkumulatoren oder Gegenstände mit fest eingebauten

Batterien oder Akkumulatoren abgeben, müssen für diese Batterien oder

Akkumulatoren (gebührenpflichtige Batterien und Akkumulatoren) einer

vom Bundesamt beauftragten und beaufsichtigten privaten Organisation

(Organisation) eine VEG entrichten. Gestützt auf die Stoffverordnung

hat das BUWAL in einem Schreiben an die Beschwerdeführerin vom

27. Januar 1999 die Aufgabe der vorgenannten privaten Organisation näher

umschrieben. Danach umfasst diese - zusammenfassend gesagt - namentlich

die Erhebung und Verwaltung der VEG bei den pflichtigen Herstellern sowie

die Verwendung des Geldes für die Aufgabenerfüllung, welche in einer

gesamtschweizerisch flächendeckenden, wirtschaftlichen und sinnvollen

Entsorgung der gebrauchten Batterien und Akkumulatoren besteht. Es geht

also beim strittigen Geschäft letztlich um die umweltfreundliche «Verwertung»

gebrauchter Batterien und Akkumulatoren.

b.aa. Es fragt sich zunächst, ob hier überhaupt ein Beschaffungsgeschäft

vorliegt, zu dessen Beurteilung die BRK zuständig ist. Das Bundesgericht

hat sich in BGE 125 I 212 ff. E. 6 zum Begriff des «öffentlichen

Beschaffungswesens» geäussert und dabei erkannt, dass die Erteilung einer

Konzession für den Plakataushang auf öffentlichem Grund an eine private

Firma kein «öffentliches Beschaffungsgeschäft» darstelle und sich daher ein

bei der Konzessionsvergabe nicht berücksichtigter Anbieter nicht auf den

entsprechenden Rechtsschutz berufen könne. Es gehe beim öffentlichen

Beschaffungsgeschäft darum, dass sich der Staat, quasi als «Konsument»,

für die Erfüllung seiner Aufgaben bei privaten Firmen («Produzent») unter

Einsatz finanzieller staatlicher Mittel Bauleistungen, Lieferungen oder

Dienstleistungen beschaffe. Dies sei bei der Konzessionserteilung für den

Plakataushang gerade nicht der Fall, da hier der Staat dem Privaten den

öffentlichen Grund für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit unter bestimmten

vertraglichen Bedingungen zur Verfügung stelle und dafür eine Entschädigung

vereinnahme; der Staat trete hier also im Grunde dem Privaten nicht als

Konsument, sondern als «Verkäufer» einer Leistung gegenüber. Auch gehe es

bei der Zurverfügungstellung des öffentlichen Grundes für den Plakataushang

nicht um die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe. Vielmehr übe die

Konzessionsinhaberin hier- von einigen Nebenabreden in der Vereinbarung

mit dem Staat abgesehen - auf eigenes Risiko eine Erwerbstätigkeit aus. Auch

habe sie in diesem Fall nicht die Aufgabe, für den Staat Plakataushänge

vorzunehmen, sondern tue dies ausschliesslich nach eigenem Ermessen im

Rahmen der ihr diesbezüglich vertraglich eingeräumten Befugnisse.

bb. Auch im vorliegenden Fall tritt das BUWAL nicht als «Konsument» von

Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen gegenüber privaten

Anbietern auf, die für ihre Leistungserbringung vom Staat eine Entschädigung

fordern könnten. Vielmehr wird der auszuwählenden privaten Organisation

die Befugnis eingeräumt, die VEG bei den Pflichtigen zu erheben und

damit einen möglichst hohen Rücklauf an gebrauchten Batterien und

Akkumulatoren im Rahmen des Entsorgungskonzeptes zu bewerkstelligen

sowie dieses Sammelgut alsdann der Verwertung zuzuführen. Im Gegensatz

zu dem vom Bundesgericht beurteilten Fall hat aber die private Organisation

vorliegend eine staatliche Aufgabe zu erfüllen (vgl. Art. 1 StoV); diese hat sie

unter der Aufsicht des Bundes auszuüben.

Eine Begriffsbestimmung für das «öffentliche Beschaffungsgeschäft»

fehlt sowohl im ÜoeB als auch im Beschaffungsgesetz des Bundes. Von

der Zweckbestimmung her soll das Beschaffungsrecht das Verfahren zur

Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträgen regeln

und transparent gestalten, den Wettbewerb unter den Anbietern und

Anbieterinnen stärken und den wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen

Mittel fördern (vgl. Art. 1 Abs. 1 BoeB und den Ingress zum ÜoeB). Das

Beschaffungsrecht soll aber auch die Gleichbehandlung unter den Anbietern

gewährleisten (Art. 1 Abs. 2, Art. 8 Abs. 1 Bst. a BoeB und Art. III, Art. VII

Ziff. 1, Art. X Ziff. 1 ÜoeB). Art. 5 BoeB definiert die Geschäfte, die vom

Bundes-Beschaffungsgesetz erfasst werden. Ob dies für den strittigen

Fall zutrifft, wird noch anhand jener Regeln zu prüfen sein. Hier kann

jedoch festgehalten werden, dass es für die Förderung des Wettbewerbs

unter den Anbietern sowie im Dienste des wirtschaftlichen Einsatzes der

öffentlichen Mittel sehr wohl auch in Fällen, in denen sich der Staat nicht eine

Dienstleistung, eine Lieferung oder eine Bauleistung beschafft, sondern eine

solche Leistung in Erfüllung einer Staatsaufgabe auslagert und durch einen

Privaten auf dessen Rechnung und Gefahr unter staatlicher Aufsicht erfüllen

lässt, massgeblich darauf ankommt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot

(Art. 21 BoeB) ausgewählt wird. Ferner kann auch die Gleichbehandlung der

Anbieter und Anbieterinnen nur gewährleistet werden, wenn die Regeln über

das öffentliche Beschaffungswesen auf die genannten Fälle Anwendung finden.

Schliesslich gibt es keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber Fälle

wie den vorliegenden vom Anwendungsbereich des Beschaffungsrechts

ausnehmen wollte.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das vorliegend strittige

Geschäft grundsätzlich in den Anwendungsbereich des öffentlichen

Beschaffungsrechts fällt. Nachfolgend gilt es näher abzuklären, ob die

weiteren Eintretensvoraussetzungen des Beschaffungsgesetzes erfüllt sind.

c. Bei der vom BUWAL vorgenommenen Ausschreibung handelt es sich

nicht um einen Bau- oder Lieferauftrag. Es fragt sich, ob das strittige

Beschaffungsgeschäft als eine dem BoeB unterstellte Dienstleistung zu

qualifizieren ist.

Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB bedeutet der Begriff «Dienstleistungsauftrag»

ein Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer

Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex

4 ÜoeB. Es ist zu prüfen, ob eine Dienstleistung im vorgenannten Sinne

vorliegt; nur diesfalls ist auf die Sache einzutreten. Im Übrigen ist schon hier

festzuhalten, dass die weiteren Eintretensvoraussetzungen (unter das Gesetz

fallende Vergabestelle [Art. 2 BoeB] und Erreichen des für Dienstleistungen

massgebenden Schwellenwertes [Art. 6 Abs. 1 Bst. b BoeB]) im vorliegenden

Fall offensichtlich erfüllt sind.

d. Die vom BUWAL (Abteilung Abfall) zu beauftragende private Organisation

hat eine ganze Reihe von Aufgaben im Zusammenhang mit der Entsorgung

bzw. Verwertung der gebrauchten Batterien und Akkumulatoren zu

erledigen. Annex 4 von Anhang 1 ÜoeB bezeichnet unter anderem die

«Abfall- und Abwasserbeseitigung; sanitäre und ähnliche Dienstleistungen

(CPC[173]-Referenz-Nr. 94)» als dem Übereinkommen - und damit auch

dem BoeB - unterstellt. Weiter fallen etwa die «Datenverarbeitung und

verbundene Tätigkeiten (CPC-Referenz-Nr. 84)», die «Buchführung, -haltung

und -prüfung» (CPC-Referenz-Nr. 862)» sowie die «Unternehmensberatung

und verbundene Tätigkeiten (CPC-Referenz-Nr. 865, 866)» unter das

Übereinkommen bzw. das Gesetz. Zu verweisen ist überdies auf Anhang

VI des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der

Schweizerischen Eidgenossenschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen

Beschaffungswesens, mit welchem als Dienstleistung nicht nur die Abwasser-

und Abfallbeseitigung, sondern auch die «sonstige Entsorgung» (BBl 1999

6541) erfasst wird, wobei diese Umschreibung gemäss der Botschaft zur

Genehmigung der sektoriellen Abkommen zwischen der Schweiz und der

EG vom 23. Juni 1999 in den Anwendungsbereich des Beschaffungsgesetzes

fällt, da die erfassten Dienstleistungen der Verpflichtungsliste der Schweiz

im Rahmen des ÜoeB entspreche (BBl 1999 6209). Überdies umfasst die

Unterposition 94900 der CPC-Referenz-Nr. 94 ganz generell «andere

Umweltschutzdienstleistungen», sofern diese nicht anderweitig klassifiziert

sind. Eine spezifischere Güterklassifikationsnummer für den fraglichen

Dienstleistungsauftrag existiert, soweit ersichtlich, in der von den Vereinten

Nationen herausgegebenen Zentralen Gütersystematik nicht. Gleichwohl

ist festzustellen, dass die genannten Anknüpfungsbegriffe je verschiedene

Teilbereiche des in Frage stehenden Beschaffungsgeschäfts betreffen, wobei

der Bereich der Abfallbeseitigung und -entsorgung den Kern des strittigen

Geschäfts beschlägt.

Aus Anhang I Annex 4 ÜoeB ergibt sich daher, dass die vorliegende Vergabe

dem Abkommen unterstellt ist und somit die Zuständigkeit der BRK im Lichte

von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB grundsätzlich ebenfalls zu bejahen ist.

e. Die Gegenpartei hat im Weiteren geltend gemacht, das strittige

Beschaffungsgeschäft sei nicht als Dienstleistungsauftrag, sondern als

Dienstleistungskonzession zu qualifizieren und diese unterstünde dem ÜoeB

nicht. Art. I Ziff. 2 ÜoeB bestimmt jedoch ohne weitere Differenzierung, dass

das Übereinkommen auf jede «Beschaffung durch vertragliche Methoden»

Anwendung findet. Dies ist vorliegend der Fall, auch wenn die vom BUWAL

zum Zwecke der umweltgerechten Entsorgung und Verwertung von

Batterien und Akkumulatoren auszuwählende private Organisation - wie

die Gegenpartei geltend macht - in bestimmten Bereichen das Recht zum

Erlass von Verfügungen erhalten soll.

f. X. begründet die Nichtanwendbarkeit des GPA auf die vorliegend strittige

Vergabe durch das BUWAL im Übrigen mit Hinweisen auf das Recht der EU

und Österreichs.

Die BRK prüft im Rahmen der Eintretensfrage, ob das Bundesrecht,

einschliesslich der unmittelbar anwendbaren Normen in Staatsverträgen,

die Zuständigkeit des angerufenen Richters begründet (André Moser, in:

Moser/Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,

Basel / Frankfurt a.M. 1998, Rz. 2.65). Ausländisches (öffentliches) Recht ist

grundsätzlich nicht zu prüfen, doch kann etwa bei der völkerrechtskonformen

Auslegung des Landesrechts die Berücksichtigung desselben insofern

angezeigt erscheinen, als damit der Sinn bzw. der Inhalt des Staatsvertrages

zusätzlich erhellt werden kann (vgl. auch Ulrich Häfelin / Georg Müller,

Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1998, Rz. 190a, welche

die Pflicht aller rechtsanwendenden Organe zur völkerrechtskonformen

Auslegung des Landesrechts aus Art. 27 des Wiener Übereinkommens vom

23. Mai 1969 über das Recht der Verträge [VRK], SR 0.111 ableiten). Kein Staat

kann sich demnach auf innerstaatliches Recht berufen, um die Nichterfüllung

eines Staatsvertrags zu rechtfertigen (BGE 117 Ib 367, 372 f.).

Nichts für ihren Standpunkt zu gewinnen vermag die Gegenpartei zunächst

mit ihrem Hinweis darauf, dass das österreichische Bundesgesetz über die

Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz [BVergG], Bundesgesetzblatt

[BGBl.] I Nr. 56/1997) «Verträge über Dienstleistungskonzessionen» aus

seinem Anwendungsbereich ausschliesse. Aus der Regelung von § 3 Abs. 2

BVergG folgt nicht zwingend, dass «Dienstleistungskonzessionen» aus dem

Anwendungsbereich des ÜoeB ausgeschlossen wären, zumal auch nicht

ansatzweise dargetan wird, ob der Begriff der Dienstleistungskonzession

im österreichischen Recht gleich verstanden wird wie im schweizerischen.

Mit Bezug auf die Ausführungen der Gegenpartei zum Gemeinschaftsrecht

der Europäischen Union ist zunächst festzuhalten, dass bei demselben - im

Gegensatz zur Rechtslage in der Schweiz - das ÜoeB, auch soweit es sich um

Normen mit self-executing-Charakter handelt, keine unmittelbare Geltung hat

(vgl. Abs. 1 des Ingresses der Richtlinie 97/52/EG des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 13. Oktober 1997 zur Änderung der Richtlinie 92/50/EWG,

93/36/EWG und 93/37/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur

Vergabe öffentlicher Dienstleistungs-, Liefer- und Bauaufträge [Amtsblatt der

Europäischen Gemeinschaften, ABl., Nr. L 328 vom 28. November 1997]; vgl.

zur diesbezüglichen Rechtslage in der Schweiz: Häfelin/Müller, a.a.O., Rz. 126

und die dort wiedergegebene bundesgerichtliche Rechtsprechung). Diese

unterschiedlichen Umsetzungsregeln für das Beschaffungsübereinkommen in

den beiden Rechtssystemen sind beim Anstellen von Vergleichen im Auge

zu behalten. Die Kommission der Europäischen Union (EU-Kommission)

differenziert in ihrem von der Gegenpartei herangezogenen Entwurf

einer Mitteilung zu Auslegungsfragen im Bereich Konzessionen und

gemeinschaftsrechtliche Bestimmungen zum öffentlichen Auftragswesen (ABl.

Nr. C 94/4 vom 7. April 1999) verschiedene Formen von öffentlich-privaten

Partnerschaften sowie ihr Verhältnis zum öffentlichen Beschaffungswesen

und erklärt gerade etwa für den Fall, dass «eine Behörde einen Dritten mit

der Durchführung von Dienstleistungen unter Teilnahme an der Ausübung

der Hoheitsgewalt» betraue (was gemäss Gegenpartei infolge der Einräumung

eines Verfügungsrechts an die private Organisation in casu der Fall zu sein

scheint) «diese Mitteilung zu Auslegungsfragen» für nicht anwendbar. Auf der

anderen Seite hält die Mitteilung der EU-Kommission fest, dass auch bei der

Einräumung von Konzessionen und analogen Formen der öffentlich-privaten

Partnerschaften gestützt auf den Vertrag der Europäischen Gemeinschaft

(EG-Vertrag) ein Rechtsschutz gewährt wird, welcher die Grundsätze

der Nichtdiskriminierung, der Gleichbehandlung, der Transparenz, der

gegenseitigen Anerkennung sowie der Verhältnismässigkeit umfasst (vgl.

auch das Grünbuch der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom

27. November 1996 zum öffentlichen Auftragswesen in der Europäischen

Union, Ziff. 3.26 S. 20). Die Nichtanwendbarkeit des ÜoeB hätte demgegenüber

im Lichte von Art. 5 Abs. 1 Bst. b BoeB zur Folge, dass die Anbieterinnen des

strittigen Vergabegeschäfts gänzlich des Rechtsschutzes verlustig gehen

würden. Damit wären aber auch die in Art. 1 BoeB erwähnten Zwecke des

Vergaberechts nicht mehr gewährleistet (vgl. E. 1.b.bb. hiervor).

Es ergibt sich demnach, dass auf die vorliegende Streitsache grundsätzlich

einzutreten ist. Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde insoweit, als die

Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde geltend macht, der Sachverhalt lasse

die Vermutung aufkommen, dass das BUWAL unzulässige Kontakte gehabt

habe und sie hierzu eine Untersuchung verlange. Ein solches Begehren könnte

allenfalls Gegenstand einer Aufsichtsbeschwerde im Sinne von Art. 71 Abs. 1

VwVG bilden, welche an das Eidgenössische Departement für Umwelt, Verkehr,

Energie und Kommunikation (UVEK) als Aufsichtsbehörde gegenüber dem

BUWAL zu richten wäre. Die BRK ist dafür jedenfalls nicht zuständig.

2.a. Das Beschaffungsgesetz des Bundes strebt den fairen Wettbewerb unter

den Anbietern und Anbieterinnen an (Art. 1 Abs. 1 Bst. b und Abs. 2 BoeB). Der

Aspekt der Fairness kommt dabei insbesondere im Gleichbehandlungsprinzip

der Anbieter und Anbieterinnen (Art. 8 Abs. 1 Bst. a BoeB) - das einen der

Hauptgrundsätze des Vergabeverfahrens überhaupt darstellt - zum Ausdruck

(Entscheid der BRK vom 9. Dezember 1998, veröffentlicht in VPB 63.42

E. 3b S. 425). Insbesondere haben die Submittenten im Vergabeverfahren

des Bundes einen Anspruch auf Beurteilung ihrer Offerten durch eine

unabhängige und unvoreingenommene Behörde. Art. 10 VwVG, der eine

Ausstandspflicht für Personen statuiert, die eine Verfügung zu treffen oder

diese vorzubereiten haben, sofern sie in der Sache befangen sein könnten, gilt

auch für das öffentliche Beschaffungswesen des Bundes (vgl. Art. 26 BoeB).

Ausstandspflichtig ist nicht nur, wer selber verfügt oder (mit-)entscheidet,

sondern das Mitwirkungsverbot bezieht sich auf alle Personen, die auf

das Zustandekommen des Verwaltungsaktes Einfluss nehmen können;

dazu gehören namentlich auch Sachbearbeiter oder Protokollführer mit

beratender Funktion (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom

16. Juli 1998, veröffentlicht im Schweizerischen Zentralblatt für Staats- und

Verwaltungsrecht [ZBl] 100/1999 S. 396 E. 4a; Merkli/Aeschlimann/Herzog,

Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons

Bern, Bern 1997, N. 7 zu Art. 9). Es genügt, dass Umstände vorliegen,

die bei objektiver Betrachtungsweise geeignet sind, den Anschein von

Befangenheit zu begründen (BGE 124 I 123 E. 3a); eine tatsächlich vorhandene

Voreingenommenheit ist nicht erforderlich (Moser, a.a.O., Rz. 3.41).

b. Im vorliegenden Fall ergibt sich aus den dem Gericht vorliegenden Akten

und den Aussagen anlässlich der öffentlichen Sitzung vom 3. September

1999 unzweideutig, dass Dr. Z, wissenschaftlicher Adjunkt der Sektion

(...) der Abteilung (...) des BUWAL, einerseits den Evaluationsbericht vom

3. Mai 1999 erstellt hat und andererseits als Delegierter der Behörden in

der Verwaltung von X. mitwirkt. Diese Konstellation lässt sich mit dem

Gebot der Unvoreingenommenheit eines Sachbearbeiters, der massgeblich

an der Beurteilung der Offerten beteiligt ist, nicht vereinbaren. Die Frage,

ob Dr. Z. bei der Ausarbeitung des Evaluationsberichtes - im Sinne einer

ungerechtfertigten Besserbeurteilung der X.-Offerte - effektiv befangen

war, kann offen gelassen werden. Denn schon der Anschein, dass Dr. Z. bei

der Erstellung des Evaluationsberichtes unter dem Einfluss seiner Position

als Behördenvertreter von X. gestanden hat, genügt zur Annahme der

Befangenheit. Durch die massgebliche Mitwirkung von Dr. Z. bei der strittigen

Vergabe wurde die Ausstandspflicht verletzt. Bereits aus diesem Grund ist die

Beschwerde daher gutzuheissen und die angefochtene Zuschlagsverfügung

aufzuheben.

3. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass sie ein wirtschaftlich

günstigeres Angebot als X. eingereicht hat, weshalb der Zuschlag ihr und nicht

der berücksichtigten Anbieterin hätte erteilt werden müssen.

a. Nach Art. 21 Abs. 1 BoeB erhält das wirtschaftlich günstigste Angebot den

Zuschlag. Es wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt

werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit,

Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik,

Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Die Zuschlagskriterien sind in den

Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen

(Art. 21 Abs. 2 BoeB).

Die für das einzelne Vergabegeschäft massgeblichen Zuschlagskriterien sind

von der Vergabebehörde für jedes Beschaffungsgeschäft neu festzulegen

sowie obligatorisch und umfassend bekanntzugeben (vgl. BGE 125 I 101).

Dabei ist es Sache der Vergabestelle, sämtliche Kriterien, nach denen

das konkrete Beschaffungsgeschäft vergeben werden soll, präzise und

konkret zu umschreiben; dies schliesst auch die Bekanntgabe allfälliger

Unterkriterien sowie der Beurteilungsmatrix an die Anbieter mit ein, soweit

solche zusätzlichen Hilfsmittel im konkreten Fall zur Anwendung gelangen

(Peter Gauch / Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes,

Freiburg 1999, Rz. 11.2).

Die erfolgte Festsetzung der massgeblichen Beurteilungskriterien und

Unterkriterien für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes

ist bei der Zuschlagserteilung für die Vergabestelle und die Anbieter

verbindlich und schränkt in diesem Sinne das der Vergabestelle zustehende

Ermessen bei der Bestimmung des auszuwählenden Angebotes ein,

wobei trotzdem noch ein erheblicher Ermessensspielraum verbleibt

(Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,

Zürich 1996, Rz. 467; Gauch/Stöckli, a.a.O., Rz. 11.4).

b. In der Präqualifikationsverfügung vom 27. Januar 1999 teilte das BUWAL

der Beschwerdeführerin mit, dass sie die Eignungskriterien gemäss

Ausschreibung erfülle und daher zur Offerteinreichung eingeladen werde.

In dieser Verfügung waren in Ziff. 3.5 auch die Zuschlagskriterien aufgeführt,

und zwar wie folgt:

«Insbesondere folgende Kriterien entscheiden über den Zuschlag:

a) Wirtschaftlichkeit (Preis-/Leistungsverhältnis).

b) Umsetzungstiefe und Konkretisierung des flächendeckenden, wirtschaftlichen

und sinnvollen Entsorgungskonzeptes.

c) Erfahrung im Aufbau und der Führung überregionaler Institutionen,

insbesondere im Bereich der Abfallentsorgung.

d) Optimale Erfüllung sämtlicher Aspekte des Dienstleistungsauftrages im

Hinblick auf die Ziele des Umweltschutzes.

e) Zeitbedarf zur Einführung der operativen Umsetzung der Finanzierung der

Entsorgung gebührenpflichtiger Batterien und Akkumulatoren.»

c. Gemäss den in der öffentlichen Sitzung vom 3. September gemachten

Aussagen hat das BUWAL zur Bewertung der Offerten im Zusammenhang

mit den Zuschlagkriterien keine eigentliche Beurteilungsmatrix erstellt.

Das BUWAL hat diesbezüglich ausgeführt, aufgrund der Verschiedenheit

der Angebote hätte man versucht, die Offerten nach gewissen Faktoren

zu beurteilen, wobei die im Evaluationsbericht aufgeführten Punkte

den einzelnen Zuschlagskriterien zugeordnet worden seien. Der

Evaluationsbericht ist in folgende Untertitel gegliedert:

- Rechtsform für die private Unternehmung

- Wirtschaftliche Unabhängigkeit der Organisation

- Gesamteindruck

- Projektorganisation

- Entsorgungskonzept (Allgemeines, Administration Finanzprozess,

Sammlungslogistik, Transportlogistik, Recyclingbetriebe,

Information/Marketing)

- Vorteile und Nachteile der Offerte

- Bemerkungen

Die Tatsache allein, dass die Vergabebehörde keine Beurteilungsmatrix

erstellt hat, schadet der fraglichen Beschaffung nicht. Der Grundsatz der

Transparenz erfordert jedoch, dass die Vergabebehörde die Gewichtung der

Angebote nach den von ihr bekanntgegebenen Kriterien beurteilt. Werden

bekanntgegebene Kriterien ausser Acht gelassen, die Bedeutungsfolge

umgestellt, andere Gewichtungen vorgenommen oder zusätzlich Kriterien

herangezogen, die nicht bekanntgegeben wurden, handelt die Auftraggeberin

vergaberechtswidrig (Gauch/Stöckli, a.a.O., Rz. 11.3).

Bezüglich der Unterkriterien führt das BUWAL aus, diese liessen sich

ohne Weiteres den einzelnen Zuschlagskriterien zuordnen. Diese Ansicht

trifft nicht zu. Zwar lässt sich beispielsweise das «Entsorgungskonzept»

in das Zuschlagkriterium der «Umsetzungstiefe und Konkretisierung des

flächendeckenden, wirtschaftlichen und sinnvollen Entsorgungskonzeptes»

einordnen, die im «Entsorgungskonzept» enthaltenen Sparten «Administration

Finanzprozess» und «Logistik» sind aber eher dem Kriterium der

«Wirtschaftlichkeit (Preis-/Leistungsverhältnis)» zuzuordnen. Gesamthaft

betrachtet ist die Zuordnung der vom BUWAL verwendeten Unterkriterien

zu den Zuschlagskriterien nicht ausnahmslos und eindeutig möglich.

Weder hält sich der Evaluationsbericht an Reihenfolge und Inhalt der

Zuschlagskriterien, noch ergibt sich ein nachvollziehbarer Bezug zu denselben.

Die vorgenommene Bewertung der Offerten durch das BUWAL verletzt den

Grundsatz der Transparenz. Die angefochtene Zuschlagsverfügung ist auch

aus diesem Grund aufzuheben.

4. Sodann ist zu prüfen, ob es sich bei der vom BUWAL in der angefochtenen

Zuschlagsverfügung als Ablehnungsgrund angegebenen fehlenden bzw.

ungenügenden Kenntnis des Batteriemarktes um ein Eignung- oder um ein

Zuschlagskriterium handelt.

a. Das BUWAL ist der Auffassung, die Beschwerdeführerin verfüge nicht

über die notwendigen «Kenntnisse des Batteriemarktes» und über die für

das vorgesehene Entsorgungsprogramm notwendigen «Fachkenntnisse».

Diesbezüglich seien gerade die Kenntnisse und Erfahrungen der Hersteller,

Importeure und Händler von Batterien unerlässlich. Die Beschwerdeführerin

sehe auch nicht vor, diesen Mangel durch den Beizug von Experten zu

kompensieren. Zwar verweise die Beschwerdeführerin diesbezüglich

auf Experten, doch gehe aus der Offerte nicht hervor, ob die von der

Beschwerdeführerin vorgesehene Expertengruppe schon bestehe und wer

deren Mitglieder seien. Demgegenüber verfüge X., welche bereits das frühere

System des freiwilligen vorgezogenen Entsorgungsbeitrages verwaltet habe,

über «beste Kenntnisse des Batteriemarktes», denn die Batteriebranche werde

hier direkt einbezogen.

Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es handle sich bei der

Frage der Kenntnisse des Batteriemarktes um ein Eignungs- und nicht um ein

Zuschlagskriterium. Dieses dürfe im selektiven Verfahren auf der Ebene des

Zuschlags keine Rolle mehr spielen.

b. Handelt es sich bei den hier strittigen Kenntnissen des Batteriemarktes

um ein Eignungs- und nicht um ein Zuschlagskriterium, so darf dieses beim

hier in Frage stehenden Zuschlag nicht mehr berücksichtigt werden. Denn

die Eignung der Anbieter ist im Rahmen der Präselektion abschliessend zu

beurteilen und darf bei der Zuschlagserteilung nicht erneut ins Gewicht

fallen; vielmehr gelten alle präselektionierten Anbieter als geeignet und es ist

unzulässig, einem präqualifizierten Anbieter den Zuschlag wegen minderer

Eignung zu verweigern (Gauch/Stöckli, a.a.O., Rz. 11.7; vgl. Entscheid der

BRK vom 4. Februar 1999 mit Anmerkung von Peter Gauch in Baurecht [BR]

1999, S. 53; Denis Esseiva, BR 1999, S. 57 N. 6; vgl. auch das in BR 1999, S. 53

erwähnte Urteil des deutschen Bundesgerichtshofes vom 8. September 1998).

c. Bereits in ihrem Zwischenentscheid vom 22. Juli 1999 hat die BRK

ausgeführt, bei der Frage der von der Beschwerdeführerin verlangten

Kenntnisse des Batteriemarktes scheine es sich tatsächlich um ein

Eignungs- und nicht um ein Zuschlagskriterium zu handeln. Denn die

hier strittigen Kenntnisse würden die Beschwerdeführerin selbst und

nicht deren Angebot betreffen; es geht hier letztlich um die «technische

Leistungsfähigkeit» nach Art. 9 Abs. 1 BoeB. Das BUWAL habe denn auch

in seiner Ausschreibung vom 11. November 1998 (Ziff. 10) «Kenntnisse im

Bereich des Abfall-Entsorgungswesens» als Eignungskriterium angeführt.

Weshalb nun die Kenntnisse der Entsorgung im Batteriemarkt, um den es hier

konkret geht, Zuschlags- und nicht Eignungskriterien sein sollen, sei nicht

ersichtlich.

Anlässlich der öffentlichen Sitzung vom 3. September 1999 führte das

BUWAL aus, dass die Beschwerdeführerin weder als unqualifiziert noch als

ungeeignet einzustufen sei; vielmehr würden ihr gute Kenntnisse im Bereich

des Abfallentsorgungswesens attestiert. Sodann sei die Begründung des

angefochtenen Zuschlages zwar missverständlich, bei genauer Betrachtung

beziehe sich der vom BUWAL mitberücksichtigte Ablehnungsgrund jedoch

auf die Qualität des Angebotes bzw. die Kriterien der Wirtschaftlichkeit, der

Umsetzungstiefe des Entsorgungskonzeptes und der optimalen Erfüllung des

Auftrages und nicht auf die fachliche Eignung der Beschwerdeführerin.

Mit dieser Argumentation gelingt es der Vergabestelle jedoch nicht, den

von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwand zu entkräften.

Aus den Akten geht hervor, dass die Rücklaufrate von gebrauchten

Batterien und Akkumulatoren heute ca. 60% beträgt. Da das BUWAL

eine Rücklaufrate von 80% anstrebt, ist davon auszugehen, dass für die

Vergebung des vorliegenden Dienstleistungsauftrages aus der Sicht des

BUWAL insbesondere die Gewährleistung der Erfassung und Entsorgung eines

möglichst hohen Anteils aller verbrauchten Batterien und Akkumulatoren

entscheidwesentlich ist. Dass der Steigerung der Rücklaufquote entscheidende

Bedeutung für die Vergabe des Auftrages zukommt, geht aber weder

aus den Ausschreibungsunterlagen noch aus den Zuschlagskriterien

in rechtsgenüglicher Weise hervor. In der Sitzung vom 3. September

1999 hat das BUWAL zudem mit Nachdruck ausgeführt, ein Scheitern

der von Vergabebehörde ausgewählten Anbieterin bzw. von deren

Entsorgungskonzept könne sich der Bund politisch nicht leisten. Diese

Einschätzung seitens der Vergabebehörde ist zwar nachvollziehbar; mit Blick

auf das Beschaffungsrecht ist jedoch festzuhalten, dass die Vergabebehörde,

wenn sie solchen Argumenten vergabeentscheidende Bedeutung zukommen

lassen will, dies in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend darzustellen

hat. Eine Zuschlagsverfügung, die massgeblich mit ungenügenden Kenntnissen

der Beschwerdeführerin auf dem Gebiete des Batteriemarktes begründet wird

und von der zweifelhaft ist, ob sie sich nicht in unzulässiger Weise auf ein

Eignungskriterium abstützt, genügt den Anforderungen an die Transparenz

des Vergabeverfahrens und dem Grundsatz der Nachvollziehbarkeit des

Vergabeentscheides nicht.

5.a. Hinzu kommt, dass in der Liste der Zuschlagskriterien

der zu beurteilenden Beschaffung der «Wirtschaftlichkeit

(Preis-/Leistungsverhältnis)» die grösste Bedeutung zugemessen wird,

da dieses Kriterium an erster Stelle aufgeführt wird (Art. 21 Abs. 2 BoeB).

Diesbezüglich ist unbestritten, dass das Angebot der Beschwerdeführerin

preislich am tiefsten liegt. Demgegenüber hat das BUWAL geltend gemacht,

die Beschwerdeführerin habe auch eine geringere Leistung als X. angeboten.

Angesichts der diesbezüglich vom BUWAL erwähnten «Kenntnisse des

Batteriemarktes» und der nicht in allen Punkten nachvollziehbaren

Bewertung der Offerten anhand der vom BUWAL bekanntgegebenen

Zuschlagskriterien vermag der Standpunkt der Vergabebehörde auch

bezüglich des Preis/Leistungsverhältnisses nicht zu überzeugen. Denn ob

die Offerte der Beschwerdeführerin trotz ihres günstigeren Angebots den

geringeren Leistungsumfang aufweist als diejenige der berücksichtigten

Anbieterin, kann erst beurteilt werden, wenn die fraglichen Angebote

in nachvollziehbarer und transparenter Art und Weise nach den

bekanntgegebenen Zuschlagskriterien ausgewertet werden.

b. Ist die Beschwerde bereits aus den vorstehend erwähnten Gründen

gutzuheissen, erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin

betreffend die Unabhängigkeit von X. oder die benötigte Zeit bis zum Beginn

der operativen Tätigkeit näher einzugehen.

6. Zu prüfen bleibt, welche Konsequenz die Aufhebung der angefochtenen

Zuschlagsverfügung hat. Nach Art. 32 Abs. 1 BoeB entscheidet die BRK

in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die

Auftraggeberin zurück. Erweist sich die Beschwerde als begründet und ist

der Vertrag mit dem Anbieter oder der Anbieterin bereits abgeschlossen

worden, so stellt die BRK lediglich fest, inwiefern die angefochtene Verfügung

Bundesrecht verletzt (Art. 32 Abs. 2 BoeB).

a. Bei aufzuhebenden Zuschlagsverfügungen kommt ein reformatorischer

Entscheid in dem Sinne, dass der Zuschlag direkt der im Beschwerdeverfahren

obsiegenden Anbieterin erteilt wird, nur in klaren Ausnahmefällen in Betracht.

In der Regel erlässt die BRK statt dessen einen Rückweisungsentscheid (vgl.

Evelyne Clerc, L’ouverture des marchés publics: Effectivité et protection

juridique, Diss. Freiburg 1997, S. 557). In teilweiser Gutheissung des

Eventualantrages gemäss Ziff. 2 Abs. 2 der Beschwerdeführerin ist auch im

vorliegenden Fall auf Rückweisung an die Auftraggeberin zu erkennen.

b. Die Wahl des weiteren Vorgehens nach Aufhebung der angefochtenen

Zuschlagsverfügung steht in erster Linie der Vergabebehörde zu. Falls das

BUWAL am laufenden Submissionsverfahren festhalten sollte und - wohl

zu Recht - die Voraussetzungen für einen Abbruch oder eine vollständige

Wiederholung des Verfahrens nicht als gegeben erachten sollte, hat es

Folgendes zu beachten: Das Beschaffungsgeschäft ist nur insoweit zu

wiederholen, als dieses noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, mithin ohne

die Ausschreibung und das Präqualifikationsverfahren. Dabei sind in das

nochmals aufzurollende Submissionsverfahren nur die Beschwerdeführerin

und X. als ursprünglich berücksichtigte Anbieterin einzubeziehen, da die

andere Teilnehmerin der in Frage stehenden Submission den erfolgten

Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm abgefunden hat (vgl. Entscheid

der BRK vom 29. April 1998, veröffentlicht in VPB 62.80 E. 3c S. 805). Ferner ist

es der Vergabebehörde nicht verwehrt, allfällige Unterkriterien festzulegen,

sofern diese der Beschwerdeführerin und der berücksichtigten Anbieterin vor

einer neuerlich durchzuführenden Auswertung der Offerten bekanntgegeben

werden. Schliesslich ist darauf zu achten, dass Mitarbeiter des BUWAL, welche

zu den Anbieterinnen in engem Kontakt stehen, sei es beispielsweise als

Behördenvertreter oder sonst irgendwie an der Verwaltung der Anbieterinnen

beteiligte oder interessierte Personen, an einer nochmals durchzuführenden

Vergabe nicht massgeblich mitwirken. Alsdann ist ein neuer Zuschlag

vorzunehmen.

7.a. Für das Verfahren vor der BRK sind bei diesem Verfahrensausgang

keine Kosten zu erheben und der geleistete Kostenvorschuss ist der

Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Für das BUWAL als Bundesbehörde

ergibt sich die Kostenlosigkeit aufgrund von Art. 63 Abs. 2 VwVG. X.

könnten als unterliegender (privater) Gegenpartei an sich Kosten auferlegt

werden. Davon ist jedoch vorliegend in Anwendung von Art. 63 Abs. 1

(letzter Satz) VwVG abzusehen, da eine Auferlegung von Kosten an die

Begünstigte des ursprünglichen Zuschlages, der ihr - vorläufig wenigstens -

durch die erfolgreiche Beschwerde wieder entzogen wird, als unbillig

erschiene, zumal sie sich im Vergabe- und im Beschwerdeverfahren korrekt

verhalten hat und dem BUWAL verfahrensmässige Fehler unterlaufen sind

(Galli/Lehmann/Rechsteiner, a.a.O., Rz. 542, Fn. 39; Moser, Rz. 4.7, Fn. 17).

b. Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG kann der ganz oder teilweise obsiegenden

Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr

erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen

werden. Die Parteientschädigung an die obsiegende Beschwerdeführerin

ist in Anwendung von Art. 8 der Verordnung vom 10. September 1969

über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren (VwKV, SR

172.041.0) in Verbindung mit Art. 6 des Tarifs vom 9. November 1978

über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren vor dem

Bundesgericht (SR 173.119) auf insgesamt Fr. (...) festzusetzen. Aus den

gleichen Überlegungen wie im vorstehenden Absatz angeführt, hat das

BUWAL und nicht X. die Parteientschädigung an die Beschwerdeführerin

zu entrichten.

[173] Central Product Classification (Zentrale Güterklassifikation) Version 1.0,

United Nations, New York 1998.

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

JAAC 64.30 - Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche

Beschaffungswesen vom 3. September 1999 i. S. S. [BRK 1999-006]

In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden

Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération

In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione

Jahr 2000

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Band 64

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