Federal Court Jurisdiction over Cantonal Official Disputes

3. März 1988 57 Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht

richtes vor, Klagen Dritter gegen den Staat wegen einer #ST# 84.041

Schädigung durch ein Mitglied des Grossen Rates, des

Staatsrates oder des Kantonsgerichtes sowie die Klage des Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht.

Staates gegen die Mitglieder dieser Behörden zu beurteilen.

Volksinitiative und Revision OR

Nach Artikel 114bis Absatz 4 der Bundesverfassung sind die

Kantone mit Genehmigung der Bundesversammlung befugt, Protection des travailleurs

Administrativstreitigkeiten, die in ihren Bereich fallen, dem contre les licenciements.

Bundesgericht zuzuweisen. Mit Schreiben vom 18. Novem- Initiative populaire et révision CO

ber 1986 ersuchte der Staatsrat des Kantons Freiburg um

die Genehmigung von Artikel 17 Absatz 2 des Haftungsge- Siehe Jahrgang 1987, Seite 610 - Voir année 1987, page 610

setzes.

Die eidgenössischen Räte haben in den letzten Jahren Beschluss des Nationalrates vom 29. Februar 1988

immer wieder ähnliche Kompetenzzuweisungen an das Décision du Conseil national du 29 février 1988

Bundesgericht genehmigt. Ich verweise zum Beispiel auf

den Kanton Solothurn im Jahre 1980, auf die Kantone Zug,

Thurgau und Wallis im Jahre 1981 und auf den Kanton

Schaffhausen im vorletzten Jahr. Sie sind davon ausgegan- Differenzen - Divergences

gen, dass für diese Genehmigung ein genügendes Bedürf-

nis des Kantons vorhanden sein müsse, gewisse Fälle nicht Affolter, Berichterstatter: Man hat sich im Plenum des Natio-

einer kantonalen Behörde zuzuweisen, so zum Beispiel nalrates anfangs dieser Woche mit den bestehenden vier

gerade Fälle, in denen Magistratspersonen in den Streit Differenzen auseinandergesetzt. In zwei Fällen wurde die

verwickelt sind und die kantonale Behörde dann gewisser- ständerätliche Fassung übernommen, in den anderen zwei

massen in eigener Sache entscheiden müsste. Festhalten beschlossen. Allerdings hat der Nationalrat eine

Das Bedürfnis, Haftungsstreitigkeiten, in welche oberste neue Differenz kreiert, auf die noch zurückzukommen ist.

kantonale Behörden verwickelt sind, vom Bundesgericht Ihre Kommission hat sich gestern nachmittag dieser Diffe-

überprüfen zu lassen, wurde also immer als ausreichend für renzen angenommen. Das Resultat: es verbleibt noch eine

eine Kompetenzzuweisung betrachtet. Differenz, hinsichtlich derer die Kommission mehrheitlich

Die Petitions- und Gewährleistungskommission Ihres Rates die Meinung vertritt, der Nationalrat sollte sich dem Stände-

beantragt einstimmig, dem Bundesbeschluss über die rat anschliessen. Wir hoffen, mit diesem speditiven Vorge-

Genehmigung einer Kompetenzzuweisung des Kantons hen dazu beitragen zu können, dass die Vorlage noch in

Freiburg an das Bundesgericht zuzustimmen. dieser Session verabschiedet werden kann.

Ich kommentiere kurz die einzelnen Differenzen.

Bundesrätin Kopp: Herr Schmid hat darauf hingewiesen,

dass Sie im Begriff seien, einen «Sündenfall» zu begehen, Art. 336 Abs. 1 Bst. c und cbis

indem Sie mit dem nächsten Geschäft dem Bundesgericht Antrag der Kommission

gerade neue Aufgaben überbürden. Wir haben abgeklärt, Zustimmung zum Beschluss des Nationalrates

wie gross die zusätzliche Belastung sein könnte, und haben

festgestellt, dass das Bundesgericht seit 1975 lediglich fünf Art. 336 al. 1 let. c et cbis

Entscheide aufgrund von Artikel 121 OG zu fällen hatte. Der Proposition de la commission

«Sündenfall» hält sich also in Grenzen. Ich bitte Sie, dieser Adhérer à la décision du Conseil national

Vorlage zuzustimmen.

Angenommen - Adopté

Eintreten wird ohne Gegenantrag beschlossen

Le conseil décide sans opposition d'entrer en matière Art. 336c Abs. 1 Bst. c

Antrag der Kommission

Detailberatung - Discussion par articles Zustimmung zum Beschluss des Nationalrates

Titel und Ingress, Art. 1 und 2 Art. 336c al. 1 let. c

Titre et préambule, art. 1 et 2 Proposition de la commission

Adhérer à la décision du Conseil national

Angenommen - Adopté

Affolter, Berichterstatter: Hier liegt eine besondere, höchst

Gesamtabstimmung - Vote sur l'ensemble seltene Situation vor. Wie Sie wissen, hat das Schweizervolk

in der Referendumsabstimmung vom 6. Dezember 1987 die

Für Annahme des Beschlussentwurfes 37 Stimmen Vorlage über die Kranken- und Mutterschaftsversicherung

(Einstimmigkeit) verworfen. In dieser Gesetzesvorlage war auch die Ergän-

zung des Obligationenrechtes enthalten, die Sie jetzt wieder

An den Bundesrat - Au Conseil fédéral auf der Fahne mit den Nationalratsbeschlüssen unter Arti-

kel 336c vorfinden. In den Vorberatungen der Kündigungs-

schutzvorlage wurde diese Bestimmung ausgeklammert;

man ging davon aus, dass dieses Problem bereits im Rah-

men der Kranken- und Mutterschaftsversicherung behan-

delt und entschieden worden sei. Dies trifft für beide Räte

zu; sie haben damals der entsprechenden Bestimmung

ohne Widerspruch zugestimmt. Damit ist formell gar keine

Differenz zwischen beiden Räten vorhanden. Mit dem

Beschluss des National rates vom 29. Februar ist eine solche

geschaffen worden, und zwar ohne dass sich die zuständige

vorberatende nationalrätliche Kommission dazu hat aus-

sprechen können. Ordnungsanträge im Nationalrat, diese

Frage an die vorberatende Kommission zur materiellen

Behandlung und Antragstellung zurückzuweisen, wurden

abgelehnt; über die Gründe dafür haben wir nicht zu rätseln.

Die Bestimmung wurde durch einen Beschluss des Plenums

in die Vorlage aufgenommen.

Protection des travailleurs contre les licenciements 58 3 mars 1988

Für den Ständerat stellt sich heute die Frage, ob eine Inte- Le juge peut condamner l'employeur à verser au travailleur

gration dieser Kündigungsschlitzbestimmung für schwan- une indemnité dont il fixera librement le montant, compte

gere Arbeitnehmerinnen auf dem vom National rat beschlos- tenu de toutes les circonstances; elle ne peut toutefois

senen Weg überhaupt möglich ist. Ich möchte kein Interpre- dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du

tationsfestival - à la Gewährleistung von gestern - heraufbe- travailleur.

schwören, aber ich möchte feststellen, dass für die Diffe- Minorité

renzbereinigung zwischen beiden Räten unser Geschäfts- (Jelmini)

verkehrsgesetz (Art. 16 Abs. 3) anwendbar ist. Es schreibt Adhérer à la décision du Conseil national

vor, dass beide vorberatenden Kommissionen übereinstim-

mende Anträge zu stellen haben, wenn Fragen zu diskutie- Affolter, Berichterstatter: Die einzige Differenz, die noch

ren oder Materien zu behandeln sind, über die keine Mei- bleibt, betrifft Artikel 337c Absatz 3, nachdem der National-

nungsverschiedenheiten zwischen den beiden Räten be- rat in Absatz 1 die Notwendigkeit der schriftlichen fristlosen

stehen. Vertragsauflösung aus wichtigen Gründen fallengelassen

Hier liegt nun aber ein Beschluss des Plenums des National- hat und damit der Linie des Ständerates gefolgt ist.

rates vor, der eine solche Differenz schafft; also eine höchst In Absatz 3 hat Ihre Kommission einen im Nationalrateinge-

seltene Situation, die sich nur dadurch ergeben hat, dass brachten Minderheitsantrag wiederaufgenommen, der sich

das Volk eingegriffen und eine Vorlage verworfen hat, in an die bundes- und nationalrätliche Fassung anlehnt, aber

welcher diese Bestimmung bereits Aufnahme gefunden bei der richterlichen Zuerkennung der Entschädigung die

hatte. etwas mildere Kann-Formel verwendet. Diese Formel wurde

Ihre Kommission ist der Meinung, dass der Nationalrat in der schon im Nationalrat als Kompromissformel zurständerätli-

Behandlung dieser Angelegenheit formell unrichtig vorge- chen Genugtuungslösung dargestellt. Von dieser Genugtu-

gangen 5St und der Weg gemäss Geschäftsverkehrsgesetz ungslösung sind wir in der Kommission abgerückt, möchten

über identische Beschlüsse beider Kommissionen hätte aber den heutigen Vorschlag als Brücke zur bundes- und

gesucht werden müssen. Wie in solchen Situationen üblich, national rätlichen Fassung verstanden wissen. Sie sehen den

hat man ein Gutachten des Bundesamtes für Justiz einge- Wortlaut auf der Fahne rechts unten. Die bundesrätliche

holt; wie üblich hat das Gutachten ein «open end»: es lässt Sprecherin hat sich im Nationalrat und auch in der Kommis-

alle denkbaren Ausgänge offen. Jedenfalls kommt es zu sion diesem Kompromiss angeschlossen. Im Nationalrat

keinem eindeutigen Schluss, ob in diesem besonderen Fall wurde er mit 96 zu 55 Stimmen abgelehnt.

eine Gesetzeslücke anzunehmen ist, die von der Bundesver- Namens der Mehrheit der vorberatenden Kommission ersu-

sammlung zu füllen wäre. che ich Sie- ich gestehe, dass ich selbst den Stichentscheid

Ohne jetzt einen professoralen Rat eingeholt zu haben, gegeben habe -, der Kompromissformel zu Absatz 3 von

befinde ich - vielleicht sträflicherweise -, dass in diesem Artikel 337c im Sinne meiner Erwägungen zuzustimmen.

speziellen Fall keine Gesetzeslücke vorliegt. Es mag sein,

dass diese Auslegung den Nährboden für einige studenti- Jelmini, Sprecher der Minderheit: Wenn Sie dem Minder-

sche Seminararbeiten abgibt. Aber es wird hier zuhanden heitsantrag zustimmen, ist die letzte Differenz beseitigt, und

der Materialien festgestellt, dass sich die Räte in allen Fällen das Gesetz kann verabschiedet werden.

an das Prozedere der Differenzbereinigung zu halten haben, Die vorliegende Revision des Obligationenrechtes hat das

wie es im Geschäftsverkehrsgesetz vorgeschrieben ist. Ziel, missbräuchliche Kündigungen zu bekämpfen. Wir

Das wäre einmal die rechtliche Situation. haben die Tatbestände aufgezählt, bei denen eine Kündi-

Nachdem nun aber allem Anschein nach in der Sache selbst gung als missbräuchlich gilt, und wir haben für diese Tatbe-

kein anderes Resultat zu erwarten ist als die Uebernahme stände eine Sanktion vorgesehen: Nach der Lösung beider

dieses Artikels 336c in der Fassung, wie sie beide Räte für Räte muss die- oder derjenige, der missbräuchlich kündigt,

das Kranken- und Mutterschaftsversicherungsgesetz der Gegenpartei eine Entschädigung bezahlen. Es ist sicher

beschlossen haben, möchte Ihre Kommission den gesunden richtig, dass wer die Persönlichkeit und die Menschenrechte

Menschenverstand walten lassen und über den vom Natio- des Vertragspartners verletzt, diesem eine Geldsumme be-

nalrat begangenen Form- und Verfahrensfehler grosszügig zahlt.

hinwegsehen und hinweggehen. Es handelt sich hier tat- Es gibt aber Fälle, die noch gravierender sind als die miss-

sächlich um einen absoluten Ausnahmefall, der in den näch- bräuchliche Kündigung. Es sind die Fälle einer fristlosen

sten hundert Jahren wahrscheinlich nie mehr vorkommen Entlassung ohne wichtigen Grund. Wer fristlos entlassen

wird. Es ist ein Ausnahmefall, der uns durch die besonderen wird, verliert plötzlich die Stelle, den Lohn und somit auch

Umstände zu diesem Vorgehen gezwungen hat, weshalb die finanziellen Mittel, die zum Unterhalt von Frau und

ihm auch kein präjudizieller Charakter zukommt. Kindern notwendig sind. Wer fristlos entlassen wird, findet

Die Kommission empfiehlt Ihnen, Artikel 336c gemäss sich von einem Tag auf den ändern auf der Strasse. Er hat

Beschluss des Nationalrates in die Kündigungsschutzvor- keine Zeit gehabt, um sich nach einer neuen Arbeit umzuse-

lage aufzunehmen und die Differenz auf diese Art und Weise hen. Er weiss nicht, ob und wann er eine neue Stelle finden

aus dem Weg zu räumen. wird. Vor der Oeffentlichkeit ist er benachteiligt, weil man

nicht wissen kann, ob und wie die Kündigung begründet ist.

Diese harten Folgen sind auch vorhanden, wenn die fristlose

Angenommen - Adopté Entlassung völlig unbegründet und ungerechtfertigt ist.

Gegen diese Erscheinungen muss deshalb unbedingt etwas

Art. 337c Abs. 3 unternommen werden.

Antrag der Kommission Der bundesrätliche Entwurf bewirkt denn auch etwas in

Mehrheit dieser Richtung. Er sieht vor, dass der Arbeitgeber, der

Der Richter kann den Arbeitgeber verpflichten, dem Arbeit- einen Arbeitnehmer fristlos und ohne wichtigen Grund

nehmer eine Entschädigung zu bezahlen, die er nach freiem entlässt, eine Geldsumme bezahlen muss. Die Höhe der

Ermessen unter Würdigung aller Umstände festlegt; diese Entschädigung wird vom Richter festgestellt, darf aber

Entschädigung darf jedoch den Lohn des Arbeitnehmers für sechs Monatslöhne nicht übersteigen. Ursprünglich sah der

6 Monate nicht übersteigen. bundesrätliche Entwurf ein viel höheres Maximum vor, näm-

Minderheit lich zwölf Monatslöhne. Wir haben hier also die gleiche

(Jelmini) Regelung übernommen, wie wir sie bei der missbräuchli-

Zustimmung zum Beschluss des Nationalrates chen Kündigung beschlossen haben.

Der Nationalrat hat dieser Regelung mit grosser Mehrheit

Art. 337c al. 3 zugestimmt, während wir sie mit einem sehr knappen Mehr

Proposition de la commission (20 zu 19 Stimmen) abgelehnt haben. Die Mehrheit unserer

Majorité Kommission schlägt nun eine Lösung vor, die im Nationalrat

3. März 1988 59 Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht

deutlich abgelehnt wurde, nämlich mit 96 zu 55 Stimmen. den Vorschlag des Nationalrates ab und bitte Sie, dasselbe

Diese Lösung ersetzt die Muss-Vorschrift des Bundesrates zu tun.

durch eine Kann-Vorschrift.

In der Kommission hat man gesagt, dass zwischen beiden Schmid: Ich kann mich weder mit der Fassung der Mehrheit

Lösungen kein grosser Unterschied bestehe. Wenn dies befreunden noch mit dem Antrag von Herrn Jelmini. Ich

zutrifft, sehe ich keinen Grund, hier eine andere Regelung habe seinerzeit zu jenen gehört, die die bundesrätliche

vorzusehen als bei den missbräuchlichen Kündigungen. Ein Fassung im ersten Durchgang bekämpft haben, und zwar

solches Vorgehen wäre rechtlich unverständlich und würde aus den Gründen, die ich heute noch für zutreffend halte. Es

die Kohärenz, die Eurhytmie des Gesetzes stören. Wenn dies ist ein Unding, im Arbeitsrechtsverfahren eine Partei mit

nicht zutrifft- und ich bin davon überzeugt-, wenn also die einer zivilrechtlichen Vorkehr zu pönalisieren. Ich bin mit

Kann-Vorschrift stark von der Muss-Vorschrift abweicht, ist Herrn Jelmini einverstanden: Wenn jemand auf die Strasse

der Antrag der Kommissionsmehrheit deshalb abzulehnen, gestellt wird, so ist das nicht edel, ist nicht in Ordnung, ist

weil der schwerere Tatbestand nicht milder sanktioniert allenfalls sogar unsittlich. Aber es entsteht in dieser Hinsicht

werden darf als der leichtere. wirtschaftlich kein Nachteil; denn wer ohne zureichenden

Ich bitte Sie, noch folgendes zu beachten: Die Kündigungs- Grund auf die Strasse gestellt wird, der hat Anspruch auf

fristen sind in der Schweiz kurz, in der Regel dauern sie eine Entschädigung während der ganzen Dauer, die für eine

einen Monat, selten und dann bei alten Mitarbeitern zwei ordentliche Kündigung gelten würde.

oder drei Monate. Bei dieser Ausgangslage kann jeder Nachdem auch diese ganze Frage der Entschädigung vom

Arbeitgeber auf den vertraglichen Termin kündigen statt Tisch ist, verstehe ich nicht, wieso sich nun die Kommis-

fristlos zu entlassen, wenn er nicht sicher ist, ob ein wichti- sionsmehrheit trotzdem noch auf eine solche Uebung ein-

ger Entlassungsgrund vorliegt. Geht der Arbeitgeber das lassen will, und zwar in einer Form, die allen Grundsätzen

Risiko ein, eine fristlose Entlassung auszusprechen, die guter Gesetzgebung - ich sage es böse - Hohn spricht. Was

nach dem Gesetz ungerechtfertigt ist, so muss er auch in haben wir hier? Wir haben das komplette Freispiel des

Kauf nehmen, dass ihn dies etwas kostet. Ein solcher Arbeit- Richters. Versetzen Sie sich in die Situation eines Richters,

geber handelt nämlich missbräuchlich, indem er einen viel- der sich mit diesem Artikel 337c Absatz 3 konfrontiert sieht.

leicht alten Mitarbeiter ohne genügenden Grund abberuft Welche Richtschnur geben Sie ihm an die Hand? Ueber-

und auf die Strasse stellt. Eine blosse Kann-Vorschrift haupt keine! Er kann machen, was er will, und wenn er böse

genügt hier nicht. Artikel 337c Absatz 3 hat vor allem Prä- ist, sagt er, er solle richten nach einer Regel, von der der

ventivwirkung. Die Bestimmung will erreichen, dass eine Gesetzgeber selbst nicht wusste, wie sie hätte lauten sollen.

schwerwiegende Massnahme, wie die fristlose Entlassung, Hier sind zwei Kann-Formeln: eine Kann-Formel für den

nur in wirklichen Ausnahmefällen erfolgt und wirklich nur Grundsatz: MUSS der Richter die Entschädigung überhaupt

als ultima ratio eingesetzt wird. Eine Kann-Vorschrift kann aussprechen oder muss er nicht? Das öffnet Tür und Torfür

dieses Ziel aber nicht verwirklichen. Im Nationalrat hat die eine völlig ausufernde Praxis, die nicht überprüfbar ist, weil

Vertreterin des Bundesrates, Frau Bundesrätin Kopp, das Ermessen gilt. Entscheidet er sich, einen Anspruch

erklärt, dass eine Lösung, gleich wie der heutige Mehrheits- anzuerkennen, ist er wegen der zweiten Kann-Bestimmung

antrag, als Kompromisslösung für die Regierung annehm- in der Festsetzung der Höhe der Entschädigung bis zu sechs

bar wäre; dennoch hat der Nationalrat im Sinne der bundes- Monaten - das ist die obere Grenze - völlig frei. Er hat einen

rätlichen Vorlage mit grosser Mehrheit - ich wiederhole: unerhörten Ermessensspielraum, was ihm enorme Mühe

96 gegen 55 Stimmen - entschieden. Wenn auch wir dem verursachen wird hinsichtlich einer vernünftigen Rechts-

Bundesrat zustimmen, ist die Differenz sicher beseitigt; sprechung. Eine einheitliche Rechtssprechung wird es zu

andernfalls haben wir keine Garantie, dass dieses Gesetz diesem Artikel 337c Absatz 3 überhaupt nicht geben

während dieser Session verabschiedet wird. Das Gesetz können.

wurde uns im Jahre 1984 unterbreitet. Deshalb beantrage ich Ihnen Streichung beider Varianten,

Aus diesen Ueberlegungen bitte ich Sie, den Antrag der sowohl Mehrheit als auch Minderheit; ich hoffe, dass Strei-

Kommissionsmehrheit abzulehnen und dem Minderheitsan- chungsanträge nicht schriftlich vorgelegt werden müssen.

trag d. h. dem Bundesrat zuzustimmen.

Onken: Herr Kollege Schmid hat uns soeben gesagt, wie

Schönenberger: Es stimmt, was der Kommissionspräsident vage die vorgeschlagene Bestimmung in der Tat ist. Sie

gesagt hat: In der Kommission ist mit Stichentscheid des schafft Rechtsunsicherheit. Das ist es nämlich, was ganz

Präsidenten für den neuen Absatz 3 von Artikel 337c sicher das Ergebnis dieses Absatzes sein wird. Er schafft

entschieden worden. Dieser Stichentscheid wurde aber nur zwei Arten von ungerechtfertigter Kündigung. Die eine - so

deswegen nötig, weil mehrere Mitglieder der Kommission wurde in der Kommission argumentiert — steht ausser Zwei-

infolge der Verlegung der Sitzung wegen der langen gestri- fel, ist absolut begründet und stichhaltig und hat auch eine

gen Vormittagssitzung im Rat an der Kommissionssitzung Entschädigung zur Folge. Die andere ist vielleicht nicht so

nicht teilnehmen konnten. Gerade diese hätten sich selbst- zwingend, die Argumente sind nicht so überzeugend, sie

verständlich für die Lösung, die ihnen jetzt vorliegt, ausge- bleibt zwar ungerechtfertigt, es wird jedoch keine Entschä-

sprochen. Ich bitte Sie also, diesem Stichentscheid nicht digung ausgesprochen. Das sind also zwei völlig unter-

allzu grosse Bedeutung beizumessen. schiedliche Fälle, beides an sich ungerechtfertigte Entlas-

Herr Jelmini kann hier lange argumentieren; er übersieht, sungen, aber die eine mit und die andere ohne Entschädi-

dass es immer wieder Fälle gibt, in denen die Frage, ob eine gungsfolge.

fristlose Kündigung zu Recht oder zu Unrecht ausgespro- Die Bestimmung, die der Ständerat in seiner ersten Lesung

chen worden ist, sehr in der Schwebe liegen kann. Wenn in beschlossen hat, war immerhin eine zwingende. Da hiess es

einem solchen Fall - allenfalls mit Stichentscheid des Präsi- nämlich, dass der Arbeitnehmer auf diese Genugtuung

denten - zugunsten des Klägers entschieden wird, ist es Anspruch hat. Jetzt wollen wir davon abweichen und eine

absolut störend und widerspricht unserem Rechtsempfin- Bestimmung übernehmen, die so offen, so vage ist, dass sie

den, dass eine Genugtuungssumme zugesprochen werden ganz sicher zu Unsicherheiten führen muss.

müsste. Es ist sowieso ein Kuriosum, in einem Gesetz Herr Kollege Dobler hat uns heute morgen gesagt, dass die

Genugtuungssummen obligatorisch vorzuschreiben. Hier Gerichte aufgrund einer Flut neuer Vorschriften und

gibt es meines Erachtens wirklich nichts anderes als die Gesetze überlastet seien. Es gibt jedoch Untersuchungen,

Kann-Formel. Der Richter muss die absolute Freiheit haben, die besagen, dass an und für sich die Gesetzesdichte nicht

den Tatbestand in seinem gesamten Umfang beurteilen und grosser geworden ist. Allerdings gibt es andere Gründe,

dann aufgrund seines Ermessens entscheiden zu können, weshalb die Gerichte überlastet sind, zum Beispiel eben

ob er eine Genugtuung zusprechen will oder nicht. Mit der diese, die hier vorliegen: Der Gesetzgeber erlässt Bestim-

Kann-Formel, wie sie jetzt im Artikel 337c Absatz 3 enthalten mungen, die zu wenig zwingend, zu wenig klar sind und die

ist, kann ich mich befreunden. Ich lehne aber nach wie vor Richter dann in diese Situationen bringen.

Protection des travailleurs contre les licenciements 60 3 mars 1988

Deshalb plädiere ich dafür- in der Schlussfolgerung anders entstanden sind. Zuerst aber zwei Worte zur terminlichen

als Herr Schmid-, dem Minderheitsantrag von Herrn Jelmini Situation.

zuzustimmen, also die nationalrätliche Fassung zu überneh- Der Nationalrat hat seinen Beschluss am vergangenen Mon-

men und damit auch diese Differenz auszuräumen und das tag gefasst. Unsere Kommission hat gestern unter Zeitdruck

Gesetz auf einen guten Weg zu bringen. und in offensichtlich reduzierter Besetzung getagt. Und

heute vormittag nun kommt das Geschäft zu uns in den Rat.

Schönenberger: Ich kann mich natürlich ohne weiteres dem Das ist ein zeitlicher Ablauf, der offenkundig einige Pro-

Streichungsantrag Schmid anschliessen. Den haben wir bleme mit sich bringt, der es uns verunmöglicht, die Materie

ursprünglich schon in der Kommission diskutiert und hätten mit der erforderlichen Sorgfalt zu prüfen und uns durch den

ihn am liebsten gehabt, aber wir suchen ja einen Kompro- Kopf gehen zu lassen. Es bestehen da nämlich zahlreiche

miss mit dem Nationalrat. Deshalb liegt der Vorschlag der Unklarheiten, die möglicherweise - ich gehöre nicht zur

Mehrheit vor. Kommission - auch in der Kommission nicht abschliessend

Herrn Onken muss ich sagen, dass sein Votum total an der erörtert worden sind.

Sache vorbeigeht. Was er gesagt hat, ist völlig zu vernach- Den Unterschied zwischen einer obligatorischen Formulie-

lässigen, ist in keinem Satz richtig; denn es geht lediglich rung - wie sie durch Herrn Jelmini vertreten und durch den

um die Frage: Haben wir eine Kann-Vorschrift oder haben Nationalrat beschlossen worden ist - und der Formulierung

wir eine Muss-Vorschrift? der Kommissionsmehrheit erkenne ich wohl. Aber es beste-

Auch der Vorschlag des Bundesrates und des Nationalrates hen für mich andere Fragen. Es ist z. B. in Artikel 337c

spricht vom «freien Ermessen» und «unter Würdigung aller Absatz 3 von einer Entschädigung die Rede. Entschädigung

Umstände». Das ist haargenau dasselbe; dies ist hier zu ist an sich kein Begriff unseres Schadenersatzrechtes. Arti-

beachten. Es geht nur um Kann oder MUSS. Weshalb ich für kel 41 ff. des Obligationenrechtes sprechen von Schadener-

die Kann-Vorschrift bin, habe ich Ihnen bereits gesagt. satz. Das ist also begrifflich ein anderer Sachverhalt, etwas,

Ich bitte Sie um Zustimmung zur Mehrheit der Kommission. das nicht identisch ist mit dem Begriff, der jetzt im neuen

Absatz 3 verwendet werden soll. Frage: Was ist der Unter-

Danioth: Ich bin zwar auch der Meinung, dass die ursprüng- schied zwischen der Entschädigung, wie wir sie jetzt

liche Fassung von Artikel 337c Absatz 3 weder sachlich beschliessen sollen, und dem üblichen Schadenersatz? Der

noch gesetzestechnisch gut ist, weil in diesem Absatz ein Schaden - darauf hat auch Herr Schmid bereits hingewie-

Obligator ium für die Bezahlung einer Entschädigung ausge- sen - wird dann, wenn eine fristlose Entlassung ungerecht-

sprochen wird, deren Bemessung auch bei gutem Willen fertigt ist, ohnehin gedeckt. Was an Lohnausfall entsteht,

dem Arbeitgeber nur unter Zuhilfenahme des Richters mög- wird ersetzt. Von Schadenersatz im eigentlichen Sinne kann

lich ist. Es erfordert also gleichsam eine Zusammenarbeit also nicht mehr die Rede sein.

zwischen dem Arbeitgeber und dem Richter, es sei denn, Es bleibt damit eine Unklarheit, eine Diskrepanz bestehen,

dass man sich unter den Parteien einigen könnte. die jedenfalls für mich nicht gelöst ist, die mich mindestens

Ich meine aber, dass die Fassung der Kommission, welche im Moment überfordert. Das könnte Anlass dazu geben,

nun vorliegt, besser ist, und zwar habe ich eine höhere Herrn Schmid und seinem Streichungsantrag zuzustimmen.

Meinung von der richterlichen Aufgabe und von der Funk- Ich neige allerdings eher dazu, mich blindlings in die Arme

tion des Richters als Herr Kollege Schmid. Wir haben im der Kommissionsmehrheit zu werfen: ihr zuzutrauen, dass

Obligationenrecht, vor allem im Arbeitsvertragsrecht, sehr sie alle Probleme abschliessend überdacht hat, so dass man

viele Bestimmungen mit grossem richterlichem Ermessen- sich ihr ohne weitere Bedenken anschliessen kann. Aber so

spielraum. Wichtig ist nur, dass der Richter die Kriterien, die ganz wohl ist es mir dabei doch nicht.

Leitplanken hat, um über derartige Ansprüche entscheiden

zu können. Hefti: Der Begriff «Entschädigung» bestand von Anfang an;

Zur Frage der Streichung. Mit ihr würden wir nicht nur ein er kam vom Bundesrat und hat damals nie Diskussionen

legitimes Begehren ablehnen, sondern bewirken, dass im ausgelöst. Wir nahmen an, wenn Unklarheiten bestanden

Falle der ungerechtfertigten, fristlosen Entlassung ein hätten, wäre das schon in den früheren Beratungen zum

Zustand hergestellt würde, dermit Absatz 1 nicht voll erfasst Ausdruck gekommen.

werden kann. Absatz 1 schreibt ja vor, dass im Falle der

ungerechtfertigten Entlassung diejenigen Leistungen zu Affolter, Berichterstatter: Ich möchte darauf aufmerksam

erbringen sind, die bei Einhaltung der Kündigung notwen- machen, dass wir im Stadium der Differenzenbereinigung

dig wären. Ich bin überzeugt, dass von Absatz 3 eine präven- stehen. Es besteht also eine Situation, die durch den Natio-

tive Wirkung ausgeht: die Hemmschwelle beim Arbeitgeber nalrat bereits präjudiziert ist und uns keinen grossen Spiel-

wird erhöht. Es wird verhindert, dass er bei erstbester oder raum mehr lässt.

eben bei erstschlechtester Gelegenheit jemanden ohne Zurzeitlichen Dringlichkeit: Diese wurde vor allem auch von

wichtigen Grund fristlos entlässt in der Hoffnung, dass dann den Anhängern der Kündigungsschutzvorlage sehr pronon-

zumindest Absatz 1 ausreiche und er sich keinen weiteren ciert vertreten. Herr Jelmini hat heute wieder gesagt, wenn

Ansprüchen gegenübersehen werde. wir hier nicht der Mehrheit der Kommission zustimmen und

Aus diesem Grunde ist es richtig, bei diesen Fällen von noch eine Differenz schaffen würden, werde dieses

klarem Verstoss gegen die Prinzipien des Dienstvertrags- Geschäft in dieser Session nicht mehr zum Abschluss

rechts und der Sozialpartnerschaft Absatz 3 aufrechtzuer- gebracht werden können. Das ist falsch, Herr Jelmini. Es ist

halten, und zwar in der Fassung, die die Kommissionsmehr- alles getan und vorgekehrt, damit der Nationalrat auch zu

heit vorschlägt, wo dem Richter im Rahmen dieser klarer einer Differenz, die hier noch entstehen könnte, in der

gefassten Bestimmung das entsprechende Ermessen über- nächsten oder in der übernächsten Woche wieder Stellung

lassen wird. nehmen kann, so dass- und das ist auch der klare Wille des

In diesem Sinne stimme ich für den Antrag der Kommis- Bundesrates - diese Vorlage in dieser Session in den

sionsmehrheit. Schlussabstimmungen verabschiedet werden kann.

Noch zum Votum von Herrn Schoch. Diese spezielle Form

der Entschädigung ist eine Rechtsfigur, die hier nicht erst-

Schoch: Ich habe versucht, mir während der Diskussion, die mals erscheint. In unserer Vorlage finden Sie schon in

jetzt über Artikel 337c Absatz 3 geführt worden ist, einige Artikel 336a - der hier nicht aus der Fahne, aber aus den

Gedanken zur Rechtslage zu machen. Ich muss Ihnen geste- Unterlagen ersichtlich ist-eine besondere Entschädigungs-

hen: Ich gelange zum betrüblichen Ergebnis, dass Juristen, form, die vorgesehen ist für die Partei, die das Arbeitsver-

die sich mit dieser Materie auseinandersetzen wollen, den hältnis missbräuchlich kündigt. Wenn also grundsätzliche

Faden, den Ueberblick geradezu verlieren und nicht mehr Bedenken gegen diese Art der Entschädigung bestünden,

richtig begreifen, worum es eigentlich geht. Ich will Ihnen müssten wir einiges in diesem Kündigungsschutzsystem

dartun, aus welchen Gründen die Unklarheiten bei mir neu aufrollen, und dazu ist es jetzt, im Differenzbereini-

3. März 1988 61 Motion Jaggi

gungsverfahren, zu spät. Deshalb muss ich Sie auch bitten, An den Nationalrat - Au Conseil national

den Streichungsantrag von Herrn Schmid, sofern er auf-

rechterhalten wird, abzulehnen. Wir sind nach reiflicher

Ueberlegung zu diesen Formen des Kündigungsschutzes

gekommen. #ST# 87.987

Ich möchte Sie nochmals bitten, der Kompromissformel der

Kommissionsmehrheit zuzustimmen. Herr Danioth hat mit Motion Jaggi

sehr viel Recht auf die Tragweite dieser Kann-Formulierung Mutterschaftsurlaub.

hingewiesen. Wir haben heute vernünftigerweise nur noch Lohngarantie

die Wahl, entweder dem ursprünglichen bundesrätlichen

Vorschlag oder dann eben dieser Kompromissformel, die Congé-maternité.

Ihnen die Kommission vorlegt, zu folgen. Garantie de salaire

Bundesrätin Kopp: Gestatten Sie mir zunächst eine Bemer-

kung zu der Frage, die Herr Schoch aufgeworfen hat,

obwohl der Begriff «Entschädigung» zwischen den Räten

nicht mehr kontrovers ist. Der Begriff der Entschädigung ist Wortlaut der Motion vom 17. Dezember 1987

eine Rechtsfigur sui generis, es ist weder eine Genugtuung Der Bundesrat wird eingeladen, den Artikel 324a Absatz 3

im Sinne von OR 49 noch die Wiedergutmachung eines des Obligationen rechts über den Lohn bei Schwangerschaft

Schadens gemäss OR 41. Diese Entschädigung hat einen und Niederkunft so zu ändern, dass ein bezahlter Mutter-

gewissen poenalen Charakter. Mit ihrer Androhung soll schaftsurlaub von 16 Wochen garantiert ist.

bewirkt werden, dass ein Arbeitgeber gar nicht zum Institut Er wird zudem beauftragt,

der fristlosen, ungerechfertigten Kündigung greift bzw. dass - zu prüfen, ob für den Lohn eine Höchstgrenze festzulegen

er keine missbräuchlichen Kündigungen ausspricht. So ist, ab der er nicht mehr voll gedeckt ist; - dafür zu sorgen,

ganz fremd, wie es Herr Schoch dargelegt hat, ist dieser dass Bestimmungen des Arbeitsgesetzes und des Obligatio-

Begriff dem Obligationenrecht allerdings nicht. Wir haben nenrechts geändert werden, um zu verhindern, dass der

ihn z. B. auch in Artikel 418n. Es geht dort um den Agentur- Anspruch auf Lohn bei Niederkunft durch Absenzen wegen

vertrag. Es heisst: «Hat der Agent durch seine Tätigkeit den Krankheit vermindert wird;

Kundenkreis des Auftraggebers wesentlich erweitert, und - zu prüfen, wie die Arbeitgeber sich für die Kosten aus

erwachsen diesem oder seinem Rechtsnachfolger aus der dieser Verpflichtung versichern können.

Geschäftsverbindung mit der geworbenen Kundschaft auch

nach Auflösung des Agenturverhältnisses erhebliche Vor- Texte de la motion du 17 décembre 1987

teile, so haben der Agent oder seine Erben, soweit es nicht Le Conseil fédéral est prié de réviser l'article 324a, 3e alinéa,

unbillig ist, einen unabdingbaren Anspruch auf eine ange- du code des obligations relatif au salaire en cas d'empêche-

messene Entschädigung.» ment de travailler, et cela en vue de garantir qu'un congé-

Zur Frage Kommissionsmehrheit oder Kommissionsminder- maternité de 16 semaines soit payé.

heit. Stünden wir zu Beginn der Behandlung, würde ich - Il examinera si une limite supérieure doit être fixée au

Ihnen empfehlen, der Kommissionsminderheit zuzustim- salaire, au-delà de laquelle il ne sera pas intégralement

men. Es ist tatsächlich schwer einzusehen, warum man bei couvert.

einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung nicht glei- - Il veillera à adapter d'autres dispositions de la loi sur le

chermassen eine Entschädigung zahlen muss wie bei der travail et du code des obligations, notamment pour éviter

missbräuchlichen Kündigung. Ich habe Ihnen das in einem que des absences dues à la maladie réduisent le droit au

früheren Stadium schon dargelegt. Aber wir befinden uns salaire en cas d'accouchement.

jetzt in der Phase der Differenzenbereinigung. Der National- - Il examinera comment les employeurs pourront s'assurer

rat hat zweimal an der zwingenden Bestimmung festgehal- pour couvrir les frais liés à cette obligation.

ten. Sie haben sie zunächst gestrichen, dann haben Sie die -

wie mir scheint - nicht sehr glückliche Lösung gewählt, auf Mitunterzeichner - Cosignataires: Bührer, Delalay, Ducret,

Artikel 49 OR, Allgemeiner Teil, hinzuweisen. Nun geht es Gautier, Jelmini, Meier Josi, Miville, Onken, Piller, Roth,

darum, eine tragfähige Lösung zu finden, die von beiden Simmen, Weber (12)

Räten akzeptiert werden kann.

Materiell besteht kein wesentlicher Unterschied zwischen Mme Jaggi: Les raisons profondes à l'origine de l'échec, en

der zwingenden Vorschrift und der Kann-Vorschrift. Auch votation populaire le 5 décembre dernier, du projet de loi sur

wenn die Bestimmung zwingend ist, kann der Richter in l'assurance-maladie et maternité ne sont pas encore claire-

einem Fall, den er als nicht schwerwiegend beurteilt, eine ment établies. On a dit très sommairement que la compo-

symbolische Entschädigung von einem Franken ausspre- sante «maternité» avait compromis la partie «maladie» en

chen. Hingegen wird er bei einer Kann-Formulierung, wo die Suisse alémanique et que l'inverse s'était produit en Suisse

Umstände schwerwiegend sind, zu einer Entschädigung von romande. En réalité, seule une enquête du type Vox nous

bis zu sechs Monatslöhnen Zuflucht nehmen. renseignera sur les motivations réelles des citoyennes et des

Ich möchte Sie aber entschieden bitten, den Streichungsan- citoyens qui ont bien voulu se rendre aux urnes il y a trois

trag von Herrn Schmid abzulehnen. Denn - wie gesagt - wir mois.

sind daran, eine Kompromissformel zwischen den beiden Si les sentiments des votants peuvent encore donner lieu à

Räten zu finden. des interprétations divergentes, en revanche, les arguments

In diesem Stadium empfehle ich Ihnen, der Kann-Formulie- avancés dans le cadre de la campagne préalable sont con-

rung, wie sie Ihnen die Kommissionsmehrheit vorschlägt, nus et relativement faciles à interpréter. Les adversaires du

zuzustimmen. projet d'assurance-maternité ont émis, pour l'essentiel,

deux reproches qui portaient, respectivement, sur le finan-

Abstimmung - Vote cement de l'indemnité journalière en pour mille du salaire et

sur le fait que cette indemnité puisse être, le cas échéant,

Für den Antrag der Mehrheit 24 Stimmen versée à des personnes jouissant d'un revenu élevé, voire de

Für den Antrag der Minderheit 15 Stimmen personnes n'exerçant pas d'activité lucrative.

Il faut se souvenir, par ailleurs, que l'échec en votation

Abstimmung - Vote populaire d'une solution calquée sur le système des alloca-

tions pour perte de gain versées aux militaires a été précédé,

Für den Antrag der Mehrheit 30 Stimmen dans ce Parlement, du rejet d'une solution globale d'assu-

Für den Antrag Schmid (Streichung) 6 Stimmen rance pour perte de gain valant également pour les

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften

Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées

Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali

Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht. Volksinitiative und Revision OR

Protection des travailleurs contre les licenciements. Initiative populaire et révision CO

In Amtliches Bulletin der Bundesversammlung

Dans Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale

In Bollettino ufficiale dell'Assemblea federale

Jahr 1988

Année

Anno

Band I

Volume

Volume

Session Frühjahrssession

Session Session de printemps

Sessione Sessione primaverile

Rat Ständerat

Conseil Conseil des Etats

Consiglio Consiglio degli Stati

Sitzung 04

Séance

Seduta

Geschäftsnummer 84.041

Numéro d'objet

Numero dell'oggetto

Datum 03.03.1988 - 08:00

Date

Data

Seite 57-61

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Ref. No 20 016 314

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