Podiatrist Permit Revocation Overturned Due to Lack of Urgent Public Health Threat

2022_OG V 22 33. Gesundheitsrecht. Art. 19 Abs. 1 lit. a Gesundheitsgesetz.

Art. 50 Abs. 1 und Abs. 2 VRPV. Art. 19 lit. b Reglement über die Berufe und

Organisationen im Gesundheitswesen. Widerruf der

Berufsausübungsbewilligung als Podologin. Aufschiebende Wirkung;

vorsorgliche Massnahmen. Die Gesundheits-, Sozial- und Umweltdirektion

widerrief die an die Beschwerdeführerin rechtskräftig erteilte

Berufsausübungsbewilligung als Podologin und entzog einer allfälligen

Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Der Regierungsrat als

Beschwerdeinstanz erteilte die aufschiebende Wirkung teilweise wieder, indem

er der Beschwerdeführerin die Behandlung von Nicht-Risikopatientinnen und -

patienten während des Beschwerdeverfahrens erlaubte, die Behandlung von

Risikopatientinnen und -patienten aber untersagte. Die Beschwerdeführerin

war Inhaberin des eidgenössischen Fähigkeitszeugnisses (EFZ) in Podologie,

verfügte aber nicht über die für die selbstständige Berufsausübung gesetzlich

vorgeschriebenen Zusatzdiplome. Die Erteilung der

Berufsausübungsbewilligung basierte auf einem Irrtum der Behörde. Im

Kanton Uri waren aber gemäss Angaben der Bewilligungsbehörde

Podologinnen und Podologen tätig, die nur über eine EFZ verfügten und

gestützt auf altes Recht oder das Binnenmarktgesetz eine

Berufsausübungsbewilligung erhalten hatten. Die Beschwerdeführerin war

überdies während Monaten ohne Beanstandung podologisch tätig. Die

Annahme, das Interesse am Schutz der öffentlichen Gesundheit sei unmittelbar

und dringlich gefährdet, wenn die Beschwerdeführerin während des

Beschwerdeverfahrens vor dem Regierungsrat weiterhin uneingeschränkt

podologische Dienstleistungen erbringe, liess sich nicht aufrechterhalten.

Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Erteilung der

aufschiebenden Wirkung.

Obergericht, 11. November 2022, OG V 22 33

Aus den Erwägungen:

3.

3.1 Die Verwaltungsbeschwerde an die Vorinstanz (Regierungsrat) gegen eine Verfügung

einer Behörde, die der Vorinstanz mittelbar oder unmittelbar unterstellt ist, hat aufschiebende

Wirkung, wenn die verfügende Behörde nicht aus wichtigen Gründen etwas anderes

anordnet (Art. 50 Abs. 1 i.V.m. Art. 44 Abs. 1 VRPV). Die Beschwerdeinstanz kann eine

gegenteilige Verfügung treffen; somit die aufschiebende Wirkung wiedererteilen, wenn die

verfügende Behörde sie entzogen hat oder die aufschiebende Wirkung entziehen, wenn die

verfügende Behörde von einem Entzug abgesehen hat. Bei Kollegialbehörden ist in

dringenden Fällen der Vorsitzende dazu ermächtigt (Art. 50 Abs. 2 VRPV).

3.2 Der Entzug der aufschiebenden Wirkung muss durch eine erhebliche und unmittelbare

Gefährdung wichtiger öffentlicher oder privater Interessen geboten sein. Einer Beschwerde

kann der Suspensiveffekt nur entzogen werden, wenn die Gründe, die für die sofortige

Vollstreckung sprechen, den Vorrang beanspruchen können, diese somit vordringlich

beziehungsweise gewichtiger sind als die Interessen an einem Aufschub (Entscheid

Obergericht des Kantons Uri vom 27.05.2009, OG V 09 22, publ. in Rechenschaftsbericht

über die Rechtspflege des Kantons Uri in den Jahren 2008 und 2009, Nr. 18 S. 112). Durch

die Ergreifung der Beschwerde bedingte zeitliche Verzögerungen alleine können nicht als

wichtige Gründe im Sinne von Art. 50 Abs. 1 VRPV angeführt werden (vergleiche

Zwischenentscheid Obergericht des Kantons Uri vom 20.07.2018, OG V 18 23 betreffend ein

kantonales Strassenbauprojekt).

3.3 Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung beruht auf einer einzelfallbezogenen

Interessenabwägung ohne weitere Beweiserhebungen unter Berücksichtigung der

Aktenlage; die Prüfung ist eine summarische. Es genügt für einen negativen Entscheid, dass

eine Gefährdung des öffentlichen Interesses aufgrund einer summarischen Prüfung als

wahrscheinlich oder doch überwiegend möglich erscheint, auch wenn das Sachverfahren in

der Folge allenfalls zu einem abweichenden Resultat führen sollte (BGer 2C_465/2015 vom

08.09.2015 E. 3.3.1). Eine nicht überwiegend mögliche oder sogar lediglich theoretische

Gefährdungsmöglichkeit rechtfertigt den Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht. Es muss

sich um wirklich überzeugende Anliegen handeln, weil den Interessen, ein umstrittenes

Rechtsverhältnis in der Schwebe zu halten, erhebliche Bedeutung zukommt

(Daum/Rechsteiner, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, Bern

2020, N. 23 zu Art. 68). Auch das Verhalten der betroffenen Personen kann eine Rolle

spielen (zum Beispiel Missachten von Ermahnungen und Auflagen). Weiter kann ein

während Jahren geduldeter oder gar bewilligter Zustand noch einige Zeit andauern, wenn

nicht konkrete und dringliche Anliegen eine sofortige Korrektur als unumgänglich erscheinen

lassen, was allenfalls zu verneinen ist bei unerlaubtem Ausüben eines Berufs, wenn keine

grosse Publikumsgefährdung besteht (vergleiche Daum/Rechsteiner, a.a.O., N. 24 zu Art.

68).

5.

5.1 Das Bundesgesetz über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz [BGBM, SR 943.02])

gewährleistet, dass Personen mit Niederlassung oder Sitz in der Schweiz für die Ausübung

ihrer Erwerbstätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz freien und gleichberechtigten

Zugang zum Markt haben (Art. 1 Abs. 1 BGBM). Als Erwerbstätigkeit gilt jede nicht

hoheitliche, auf Erwerb gerichtete Tätigkeit (Art. 1 Abs. 3 BGBM). Jede Person hat das

Recht, Waren, Dienstleistungen und Arbeitsleistungen auf dem gesamten Gebiet der

Schweiz anzubieten, soweit die Ausübung der betreffenden Erwerbstätigkeit im Kanton oder

der Gemeinde ihrer Niederlassung oder ihres Sitzes zulässig ist (Art. 2 Abs. 1 BGBM). Jede

Person, die eine Erwerbstätigkeit rechtmässig ausübt, hat das Recht, sich zwecks Ausübung

dieser Tätigkeit auf dem gesamten Gebiet der Schweiz niederzulassen und diese Tätigkeit

unter Vorbehalt von Artikel 3 nach den Vorschriften des Ortes der Erstniederlassung

auszuüben (Art. 2 Abs. 4 BGBM). Bei der Anwendung dieser Grundsätze gelten die

kantonalen beziehungsweise kommunalen Marktzugangsordnungen als gleichwertig (Art. 2

Abs. 5 BGBM). Die Gleichwertigkeitsvermutung kantonaler und kommunaler

Marktzugangsordnungen bildet die ideelle Grundlage des Herkunftsortsprinzips. Sie ist

insbesondere mit Blick auf allfällige Marktzugangsbeschränkungen durch die Behörde des

Bestimmungsortes nach Massgabe von Art. 3 Abs. 1 BGBM bedeutsam. Beschränkungen

fallen von vornherein ausser Betracht, wenn gleichwertige Marktzugangsordnungen

vorliegen, was sich aus einem Vergleich der beidseitig geltenden, generell-abstrakten

Marktzugangsregeln sowie der darauf gründenden Praxis ergibt, unter Berücksichtigung der

zu schützenden öffentlichen Interessen. Die Anforderungen an den Nachweis der fehlenden

Gleichwertigkeit und damit für eine Widerlegung der Gleichwertigkeitsvermutung werden

hoch angesetzt (zum Ganzen: Oesch/Renfer, Wettbewerbsrecht II Kommentar, 2. Aufl.,

Zürich 2021, Rz. 4 zu Art. 2 BGBM). Da die Gleichwertigkeit der Marktzugangsordnungen

vermutet wird, ist ein Nachweis der Ungleichwertigkeit durch die Behörde des

Bestimmungsorts zu erbringen (Oesch/Renfer, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 2 BGBM; BGer

2C_57/2011 vom 03.05.2011 E. 3.3). Ist von der Gleichwertigkeit der

Marktzugangsordnungen auszugehen, besteht kein Raum mehr für eine Auflage oder

Bedingung gemäss Art. 3 Abs. 1 BGBM (BGE 135 II 12 E. 2.2 ff.).

5.2 Die fachlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung zur

selbstständigen Ausübung des Podologenberufs sind kantonal unterschiedlich geregelt.

Während zahlreiche Kantone einen Abschluss auf Stufe Höhere Fachschule (Diplom HF)

fordern (etwa Basel-Landschaft, Aargau etc.), reicht in anderen Kantonen (zum Beispiel

Graubünden, Luzern etc.) das eidgenössische Fähigkeitszeugnis (EFZ) aus (siehe die

aktenkundige Übersicht «Kantonale Bewilligungsvoraussetzungen im Berufsfeld der

Podologie» des Schweizerischen Podologen-Verbands SPV vom Januar 2022). Verfügt ein

Podologe oder eine Podologin über eine Berufsausübungsbewilligung eines Kantons und

ersucht er oder sie um eine Berufsausübungsbewilligung in einem weiteren Kanton, müsste

Letzterer, falls er die Bewilligung verweigern oder an Auflagen und Bedingungen knüpfen

wollte, aufgrund der Vermutung der Gleichwertigkeit der Marktzugangsordnungen den

Nachweis der Ungleichwertigkeit erbringen, wobei die Hürde für den Nachweis hoch ist und

mithin triftige Gründe erforderlich sind (vergleiche E. 5.1 hievor).

5.3 Die GSUD führte in ihrer Widerrufsverfügung vom 31. August 2022 aus (E. 8), dass im

Kanton Uri aktuell nebst der Beschwerdeführerin sechs Personen über eine

Berufsausübungsbewilligung als Podologin/Podologe verfügen würden. Alle würden unter

eine der folgenden Kategorien fallen: Die Bewilligungsvoraussetzungen seien vollumfänglich

erfüllt; die Berufsausübungsbewilligung sei unter altem Recht erteilt worden; Die

Berufsausübungsbewilligung sei gestützt auf das BGBM erteilt worden. In der Besprechung

vom 4. August 2022 wurde von Seiten der GSUD ausgeführt, Podologinnen und Podologen

im Kanton Uri, die mit einer EFZ-Ausbildung tätig sein dürften, hätten die

Berufsausübungsbewilligung entweder altrechtlich bekommen oder nach

Binnenmarktgesetz. Aus diesen Äusserungen der GSUD muss im Rahmen des

vorsorglichen Rechtsschutzes geschlossen werden, dass im Kanton Uri erstens aktuell

tatsächlich Podologinnen und Podologen selbstständig tätig sind, welche «nur» über ein EFZ

verfügen, und der Kanton Uri zweitens Bewilligungen an Bewerber erteilt hat, welche zwar

nicht über ein Zusatzdiplom zum EFZ verfügen, jedoch über eine Bewilligung aus einem

anderen Kanton und deshalb im Kanton Uri ebenfalls eine Bewilligung erhalten haben

(Bewilligungen gestützt auf das BGBM). Damit ist davon auszugehen, dass die GSUD auch

Marktzugangsordnungen von Kantonen als gleichwertig erachtet, die tiefere fachliche

Anforderungen an die Bewerberinnen und Bewerber einer Berufsausübungsbewilligung als

selbstständige Podologin/selbstständiger Podologe stellen. Im Rahmen des vorsorglichen

Rechtsschutzes ist auch weder geltend gemacht noch für das Gericht ersichtlich, inwiefern

die Vermutung der Gleichwertigkeit der Marktzugangsordnungen zu widerlegen wäre.

6. Ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass im Kanton Uri gegenwärtig tatsächlich

Podologinnen und Podologen selbstständig tätig sind, die «nur» über ein EFZ in Podologie

verfügen und ist ausserdem davon auszugehen, dass schon morgen weitere Personen, die

«nur» über ein EFZ in Podologie verfügen, gestützt auf das Binnenmarktgesetz eine

Berufsausübungsbewilligung im Kanton Uri erhalten könnten, lässt sich die Annahme, die

öffentliche Gesundheit sei durch die einstweilige Tätigkeit der Beschwerdeführerin während

des Beschwerdeverfahrens unmittelbar und dringlich gefährdet, nicht aufrechterhalten. Dafür

spricht auch, dass die Beschwerdeführerin als Inhaberin eines EFZ in Podologie auch nach

Entdeckung des Widerrufsgrundes seit Monaten podologische Dienstleistungen an

Risikopatientinnen und -patienten erbracht und ihre Tätigkeiten oder ihr sonstiges Verhalten

zu keinerlei Beanstandungen geführt hat. Das Verhalten der betroffenen Person, welches

hier, wie gesagt, zu keinen Beanstandungen Anlass gegeben hat, ist in die Beurteilung

miteinzubeziehen (vergleiche E. 3.3 hievor). Es ist zwar mit der GSUD und der Vorinstanz

davon auszugehen, dass das öffentliche Interesse am Schutz der öffentlichen Gesundheit

hohes Gewicht hat. Im vorliegenden Fall erscheint dieses Interesse aber nicht unmittelbar

und dringlich gefährdet, wenn die Beschwerdeführerin während des hängigen

Beschwerdeverfahrens ihre Tätigkeit einstweilen uneingeschränkt weiterführt, zumal sowohl

in der Fachwelt als auch in den Kantonen nicht unumstritten zu sein scheint, inwieweit

Inhaber eines EFZ nicht selbstständig auch Risikopatienten sollten behandeln können. In

einer Gesamtbetrachtung überwiegt das private Interesse an der Weiterführung der

bisherigen Tätigkeit und damit das ebenfalls nicht unerhebliche Interesse, das umstrittene

Rechtsverhältnis in der Schwebe zu halten (vergleiche E. 3.3 hievor). Der angefochtene

Beschluss ist somit aufzuheben und der Verwaltungsbeschwerde ist die aufschiebende

Wirkung zu erteilen. Der Vollständigkeit halber ist damit auch die Veröffentlichung des

Widerrufs der Berufsausübungsbewilligung im Amtsblatt zu untersagen (vergleiche Art. 24

GG). Der Entscheid über die aufschiebende Wirkung ist provisorischer Natur und kann bei

veränderten Verhältnissen abgeändert werden (vergleiche BGer 2C_1109/2018 vom

13.02.2019 E. 2.3). Sollte sich die Lage in einer relevanten Art verändern, kann mithin auf

den Entscheid unter Umständen zurückgekommen werden.