Challenge to Building Setback Exception Based on Insufficient Justification

08/09 34 Baurecht. Art. 14a Abs. 2, Art. 21 Abs. 4 BauG. Art. 20 BZO Flüelen. Bauabstände zu öffentlichen Verkehrsflächen. Ausnahmebewilligungen sind nur zulässig, wenn wichtige Gründe bestehen, wenn es das öffentliche Interesse gestattet und wenn keine überwiegenden Interessen der Nachbarn verletzt werden. Der kommunalen Bestimmung betreffend Ausnahmebewilligung kommt keine selbstständige Bedeutung zu. Bei der Frage, ob eine Ausnahmesituation vorliegt, handelt es sich um eine Rechtsfrage. Das Obergericht ist daher befugt, zu prüfen, ob eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann. Wesen der Ausnahmebewilligung. In concreto waren keine Gründe ersichtlich, welche i.S.v. wichtigen Gründen eine Ausnahmebewilligung rechtfertigten.

Obergericht, 06. Februar 2009, OG V 08 56

Aus den Erwägungen:

6. a) Art. 21 Abs. 4 BauG regelt betreffend Bauabstände zu öffentlichen Verkehrsflächen und zu Gewässern die Zuständigkeit zur Erteilung von Ausnahmebewilligungen. Während der Kanton die Verfügungsmacht über die Kantonsstrassen und die öffentlichen Gewässer innehat, sind die Gemeinden für die übrigen öffentlichen Verkehrsflächen und die privaten Gewässer zuständig. Ob eine Ausnahme im konkreten Fall erteilt werden kann, richtet sich nach Art. 14a Abs. 2 BauG. Danach sind Ausnahmebewilligungen nur zulässig, wenn wichtige Gründe bestehen, wenn es das öffentliche Interesse gestattet und wenn keine überwiegenden Interessen der Nachbarn verletzt werden. Der kommunalen Bestimmung betreffend Ausnahmebewilligung (Art. 20 BZO Flüelen) kommt keine selbstständige Bedeutung zu (Entscheid Obergericht des Kantons Uri vom 03.05.1996, OG V 10/96, E. 10 zu Art. 17 Abs. 1 BZO Altdorf). Ob eine Ausnahmesituation vorliegt, wird von der herrschenden Lehre und Rechtsprechung vorwiegend als Rechtsfrage betrachtet, während die andere Frage, wie dieser Ausnahmesituation Rechnung zu tragen sei, überwiegend als Ermessensfrage taxiert wird (Rhinow/Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 37 IV m.H. auf die Rechtsprechung einzelner Kantone) (vgl. Art. 57 Abs. 1 VRPV).

b) Vorliegend hat die Einwohnergemeinde Flüelen bei der Erteilung des Näherbaurechts zu Recht alleine auf Art. 21 Abs. 4 BauG abgestellt. Dabei hat sie sich gemäss Entscheid des Gemeinderats vom 3. April 2008 (E. 3) der Beurteilungskriterien "Strassenbreite", "verkehrstechnische Situation" und "Situation der Nachbarliegenschaften" bedient. Diese Kriterien wende die Einwohnergemeinde Flüelen in jahrelanger Praxis an. Die geprüften Punkte vermögen jedoch den Anforderungen von Art. 14a Abs. 2 BauG nicht zu genügen. Zwar werden das öffentliche Interesse und die Interessen der Nachbarn in gewisser Weise berücksichtigt. Jedoch hat die Einwohnergemeinde Flüelen nicht geprüft, ob wichtige Gründe für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung vorliegen, d.h., ob eine Ausnahmesituation die Abweichung von den gesetzlich festgelegten Bauabständen rechtfertigt.

Die Einwohnergemeinde Flüelen und die deren Entscheid bestätigende Vorinstanz haben somit bei der Erteilung des Näherbaurechts, resp. bei deren Überprüfung, einen Rechtssatz nicht (vollständig) angewendet und daher eine Rechtsverletzung begangen (Art.

57 Abs. 1 VRPV). Wie ausgeführt (E. 6a), handelt es sich bei der Frage, ob eine Ausnahmesituation vorliegt, um eine Rechtsfrage. Das Obergericht ist daher befugt, zu prüfen, ob eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann.

7. a) Die Ausnahmebewilligung bezweckt, im Einzelfall Härten und offensichtlich ungewollte Wirkungen zu beseitigen, die mit dem Erlass der Regel nicht beabsichtigt waren. Die Ausnahmebewilligung darf dagegen nicht eingesetzt werden, um generelle Gründe zu berücksichtigen, die sich praktisch immer anführen liessen, weil auf diesem Wege das Gesetz selber abgeändert würde (Entscheid Obergericht des Kantons Uri vom 13.07.2006, OG V 06 4, publ. in Rechenschaftsbericht über die Rechtspflege des Kantons Uri in den Jahren 2006 und 2007, Nr. 37 S. 128 E. 7b). Nur wenn Umstände vorliegen, welche einen wirklichen Sonderfall darstellen, darf von den Bauvorschriften abgewichen werden. Auf jeden Fall muss die Sonderbewilligung dem Gesetz oder mindestens den von diesem verfolgten Zielen dienen: Die Ausnahmebewilligung muss ermöglichen, eine Lösung anzunehmen, welche die vermutete Absicht des Gesetzgebers, wenn er mit dem Einzelfall konfrontiert gewesen wäre, zum Ausdruck bringt (Pra 87 Nr. 35 E. 4a). Wie es das Gesetz in Art. 14a Abs. 2 BauG zudem verlangt, soll das öffentliche Interesse eine Ausnahmebewilligung gestatten und es dürfen keine überwiegenden nachbarlichen Interessen verletzt werden.

b) Vorliegend sind keine Gründe ersichtlich, welche i.S.v. wichtigen Gründen eine Ausnahmebewilligung rechtfertigen würden. Die Beschwerdegegnerin macht lediglich geltend, es gehe darum, dass die Liegenschaft X Flüelen mit einem architektonisch anspruchsvollen Projekt überbaut werden könne. Die erwähnte Parzelle könne im Rahmen der geltenden Bauordnung durchaus mit einem nicht gegliederten Bauklotz überbaut werden. Dies wäre einerseits billiger und würde anderseits eine sichere Rendite abwerfen. Wie der Beschwerdeführer geltend macht, sind wirtschaftliche Gründe wahrscheinlich, welche die Beschwerdegegnerin zum Gesuch um ein Näherbaurecht veranlasst haben.

Durch die Unterschreitung des Strassenabstandes kann erreicht werden, dass ein Geschoss mehr gebaut werden darf, was sich auf die Rendite der Mehrfamilienhäuser auswirkt. Rein wirtschaftliche Gründe die Absicht, die beste architektonische Lösung zu erreichen, oder eine optimale Nutzung des Grundstücks alleine genügen nicht für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung (Pra 87 Nr. 35 E. 4a). Dagegen können ästhetische Verbesserungen von Projekten, namentlich im Zusammenhang mit Umbaugesuchen, einen wichtigen Grund ausmachen. Es ist jedoch besondere Zurückhaltung geboten, wenn die ästhetische Verbesserung gleichzeitig eine grössere Ausnützung des Bodens zur Folge hat, denn Art und Mass der reglementarischen Nutzung sollen aus ästhetischen Gründen grundsätzlich weder eingeschränkt noch ausgedehnt werden (BVR 1992 S. 315).

Die Ausnahmesituation muss mit den Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen (Zaugg/Ludwig, Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Kommentar, Band I, 3. Aufl., Bern 2007, N. 4 zu Art. 26/27). Zwar befindet sich die zur Überbauung vorgesehene Liegenschaft X Flüelen in Hanglage. Es sind jedoch keine derartigen Besonderheiten feststellbar, welche die Unterschreitung des Strassenabstandes zwingend erforderten. Weder die Beschwerdegegnerin noch die Vorinstanz resp. die Einwohnergemeinde Flüelen bringen diesbezügliche Argumente vor.

Ein sehr grosser Teil der Bauzone der Einwohnergemeinde Flüelen wie auch der Bauzone in anderen Gemeinden des Kantons Uri befindet sich in Hanglage. Das kantonale Baugesetz enthält keine Sondervorschriften für Bauten in Hanglagen, ebenso wenig die BZO Flüelen. Hanglagen können keinen ausreichenden wichtigen Grund darstellen, solange ein Baugrundstück im Rahmen der massgebenden Bauund Zonenvorschriften noch einigermassen zweckmässig überbaut werden kann. Ansonsten könnte sich jeder Eigentümer eines solchen Hanggrundstückes mit dem gleichen Recht darauf berufen, wodurch in der Wirkung die Regel des Gesetzes abgeändert würde (Grundsätzliche Entscheide des Regierungsrates des Kantons Solothurn [GER] 1997, Nr. 5 E. 2.2.2).

Vorliegend erscheint es zumutbar, das Bauvorhaben allenfalls mit einem Geschoss weniger zu realisieren. Es sind bei der bestehenden Aktenlage keine wichtigen Gründe für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ersichtlich. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt sich eine Prüfung weiterer Rügen.