Contract Award Challenge: Revocation of Suspensive Effect Denied

Nr. 44 Öffentliches Beschaffungswesen. Art. 43 SubV i.V.m. Art.

64 und Art. 50 Abs. 2 VRPV. Die der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde erteilte aufschiebende Wirkung

kann wieder entzogen werden. Die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde erscheint nach einer ersten

Durchsicht nicht als unzulässig oder unbegründet. Die

aufschiebende Wirkung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist

deshalb nicht von vornherein zu entziehen. Den Umstand, dass

gegen den Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen werden kann, hat

die Vergabebehörde in ihre Planung einzubeziehen. Auf die

Dringlichkeit der Beschaffung darf in der Regel nur abgestellt

werden, wenn sich diese aus äusseren Umständen ergibt und

nicht der eigenen (unzureichenden) Zeitplanung der vergebenden

Instanz zuzuschreiben ist. In concreto Abweisung des Gesuches

um Aufhebung der aufschiebenden Wirkung.

Obergericht, 7. Dezember 2004, OG V 04 30 (siehe Nr. 45)

Aus den Erwägungen:

in Erwägung, dass

– die ARGE X betreffend die Auftragsvergabe am 20. September 2004

Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der

Betriebskommission Gotthard-Strassentunnel, Altdorf, eingereicht hat;

– die Beschwerdeführerin u.a. beantragte, der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen;

– das Obergericht auf Gesuch hin oder von Amtes wegen die

aufschiebende Wirkung erteilen kann, wenn die Beschwerde als ausreichend

begründet erscheint und keine überwiegenden öffentlichen oder privaten

Interessen entgegenstehen (Art. 47 Abs. 2 SubV);

– die Vorinstanz am 28. September 2004 sich mit der Erteilung der

aufschiebenden Wirkung einverstanden erklärte;

– allfällige der Erteilung der aufschiebenden Wirkung entgegenstehende

private Interessen Dritter nicht ersichtlich waren;

– dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung daher ohne

weitere Interessenabwägung entsprochen wurde und mit Entscheid vom 5.

Oktober 2004 des Obergerichts des Kantons Uri der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde bis auf weiteres die aufschiebende Wirkung

erteilt wurde;

– die Vorinstanz am 2. November 2004 ein Gesuch um Aufhebung der

aufschiebenden Wirkung stellte;

– die Beschwerdeführerin am 15. November 2004 die Abweisung dieses

Gesuchs beantragte;

– die Beteiligte keinen eigenen Antrag auf Aufhebung der aufschiebenden

Wirkung stellte; von einer Stellungnahme der Beteiligten zum Antrag der

Vorinstanz abgesehen werden konnte, weil dieser auch im Interesse der

Beteiligten liegt;

– die aufschiebende Wirkung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wieder

entzogen werden kann (Art. 43 SubV i.V.m. Art. 64 VRPV i.V.m. Art. 50 Abs. 2

VRPV; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S.

245);

– die Vorinstanz ihren Antrag damit begründet, dass in der Zwischenzeit

ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet wurde; sie geltend macht, dass im

Submissionsverfahren die Erteilung der aufschiebenden Wirkung qualifizierter

Anforderungen bedürfe; Grundvoraussetzung sei, dass eine Beschwerde im

Rahmen einer ersten Würdigung als begründet erscheint; eine summarische

Würdigung der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde zum Ergebnis

habe, dass die Aktivlegitimation der Beschwerdeführerin fehle und die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch in inhaltlicher Hinsicht als ungenügend

begründet erscheine;

– die aufschiebende Wirkung gesetzlich nicht von vornherein gewährt

wird, weil der Gesetzgeber eine individuelle Prüfung der Frage der

aufschiebenden Wirkung als notwendig erachtete; er die aufschiebende

Wirkung aber nicht nur ausnahmsweise gewährt haben will; auch gemäss

dem Wortlaut von Art. 47 Abs. 2 SubV die aufschiebende Wirkung nicht nur

ausnahmsweise erteilt werden kann (Entscheid Obergericht des Kantons Uri

vom 16.04.1999, OG V 99 24, publ. in Rechenschaftsbericht über die

Rechtspflege des Kantons Uri in den Jahren 1998 und 1999, Nr. 30 S. 80 E.

2a);

– abzuwägen ist, ob die Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit

sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt

werden können; in die Prüfung die Interessen der Beschwerdeführerin,

öffentliche Interessen der Auftraggeberin sowie allfällige private Interessen

Dritter einzubeziehen sind (Entscheid Obergericht des Kantons Uri vom

16.04.1999, OG V 99 24, a.a.O.);

– der Beschwerdeführer insbesondere dann ein Interesse gegen eine

sofortige Vollstreckung der Verfügung hat, wenn ohne Suspensivwirkung der

Rechtsschutz illusorisch würde (Gerold Steinmann, Vorläufiger Rechtsschutz

im Verwaltungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren, in

ZBl 1993 S. 146; Fritz Gygi, a.a.O, S. 244 f.; Peter Saladin, Das

Verfahrensrecht des Bundes, Basel 1979, S. 206); dies im

Submissionsverfahren deshalb von entscheidender Bedeutung ist, weil ein mit

einem anderen Anbieter geschlossener Vertrag durch das Obergericht nicht

aufgehoben werden kann (Art. 49 Abs. 2 SubV); solange der Vertrag noch

nicht abgeschlossen ist, das Obergericht dagegen in der Sache selbst

entscheiden oder diese an die Vorinstanz zurückweisen kann (Art. 49 Abs. 1

SubV) (Entscheid Obergericht des Kantons Uri vom 16.04.1999, OG V 99 24,

a.a.O., S. 81 E. 2b);

– entgegen der Ansicht der Vorinstanz die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach einer ersten Durchsicht nicht als

unzulässig oder unbegründet erscheint; deshalb die aufschiebende Wirkung

der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht von vornherein zu entziehen ist

(vgl. BR 2002 S. 73 Nr. S7 E. 4);

– der Umstand, dass gegen den Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen

werden kann, die Vergabebehörde in ihre Planung einzubeziehen hat

(Entscheid Obergericht des Kantons Uri vom 16.04.1999, OG V 99 24, a.a.O.,

S. 82 E. 2c);

– auf die Dringlichkeit der Beschaffung in der Regel nur abgestellt werden

darf, wenn sich diese aus äusseren Umständen ergibt und nicht der eigenen

(unzureichenden) Zeitplanung der vergebenden Instanz zuzuschreiben ist (BR

2002, a.a.O., E. 5; VPB 63 [1999] Nr. 61 S. 587); bisherige Verzögerungen im

Verfahren vor der Vorinstanz und vor der paritätischen

Schlichtungskommission im öffentlichen Beschaffungswesen nicht mit

äusseren Umständen begründet werden;

– die Vorinstanz für die zeitliche Dringlichkeit der Auftragsvergabe schon

gar keine Gründe nennt;

– für das Obergericht keine Gründe für die Aufhebung der aufschiebenden

Wirkung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ersichtlich sind; das

entsprechende Gesuch abzuweisen ist; …