Suspensive Effect of Appeal on Public Employment Termination, Illness Protection Periods, and Justified Termination for False Accusation

Nr. 37 Personalrecht. Art. 336c Abs. 1 lit. b OR. Art. 64 i.V.m. Art.

50 Abs. 1 VRPV. Art. 15 Abs. 6, Art. 16 Abs. 1 und Abs. 2 lit. d PV.

Kündigung des öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses. Es ist

von Fall zu Fall zu entscheiden, ob die aufschiebende Wirkung

lediglich die Vollziehbarkeit oder aber auch die Wirksamkeit einer

Verfügung hemmt. Unterschiedliche Rechtsfolgen. In concreto

Aufschub der Wirksamkeit der angefochtenen

Kündigungsverfügung und damit Verschiebung des

Kündigungstermins bis zum Zeitpunkt der Rechtskraft des

Beschwerdeentscheids. Bis zu diesem Zeitpunkt muss der

Beschwerdeführer den bezogenen Lohn nicht zurückerstatten. Ist

ein Arbeitnehmer wegen Krankheiten oder Unfällen, die

untereinander in keinem Zusammenhang stehen, arbeitsunfähig,

so löst jede neue Krankheit oder jeder neue Unfall eine neue

gesetzliche Schutzfrist aus, während welcher der Arbeitgeber

den Arbeitsvertrag nicht gültig kündigen kann. Auch die nur

teilweise Verhinderung an der Arbeitsleistung löst den zeitlichen

Kündigungsschutz aus. Dieser gilt für das ganze Arbeitspensum

und nicht nur im Umfang der Arbeitsunfähigkeit. Nach Ablauf der

Sperrfrist kann für das ganze Arbeitspensum die Kündigung

ausgesprochen werden und nicht nur im Umfang der bisherigen

teilweisen Arbeitsunfähigkeit. In casu löste die Verschlimmerung

der Krankheit keine neue Sperrfrist aus. Die Kündigung war

deshalb nicht nichtig. Bejahung eines sachlich zureichenden

Kündigungsgrundes gemäss Art. 16 Abs. 2 lit. d PV bei einem

Angestellten, der die vorgesetzte Person gegenüber deren

Vorgesetzten ohne ausreichende Gründe strafrechtlich relevanter

Verfehlungen (Unterschlagung von Bussengeldern,

Bestechlichkeit) bezichtigt.

Obergericht, 23. Mai 2005, OG V 05 3

Aus den Erwägungen:

2. Zwischen dem Beschwerdeführer und der Vorinstanz ist streitig, was die

aufschiebende Wirkung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde für die

Lohnfortzahlung an den Beschwerdeführer bedeutet.

a) Die aufschiebende Wirkung verhindert einerseits den sofortigen Vollzug

einer Anordnung; anderseits wird dadurch nach herrschender Lehre auch

deren Wirksamkeit überhaupt aufgeschoben (Kölz/Bosshart/Röhl, Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. Aufl., Zürich

1999, § 25 N. 1 m.H. auf die Lehre). Nach Ansicht des Bundesgerichts ist

dagegen von Fall zu Fall zu entscheiden, ob die aufschiebende Wirkung

lediglich die Vollziehbarkeit oder aber auch die Wirksamkeit einer Verfügung

hemme (BGE 112 V 76 E. 2a, 106 Ia 159 E. 5). Die aufschiebende Wirkung

soll verhindern, dass durch den vorzeitigen Vollzug einer Anordnung

rechtliche und tatsächliche Präjudizien geschaffen werden, welche den

Entscheid in der Hauptsache vorwegnehmen. Die aufschiebende Wirkung

schützt mithin sowohl die Interessen des einzelnen Rechtsmitteleinlegers als

auch jene der entscheidberufenen Rechtsmittelbehörde (Kölz/Bosshart/Röhl,

a.a.O., § 25 N. 2 m.H.).

b) Als Hauptbegehren beantragt der Beschwerdeführer die

Nichtigerklärung der angefochtenen Verfügung. Ist die Kündigung nichtig,

dauert das Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer fort. Die

aufschiebende Wirkung verhindert zumindest die sofortige Vollziehbarkeit der

angefochtenen Kündigungsverfügung. Deshalb gilt während des laufenden

Verfahrens das Arbeitsverhältnis als weiter bestehend und muss solange der

Lohn ausbezahlt werden. Die unterschiedlichen Arten der aufschiebenden

Wirkung sind erst für die Frage von Bedeutung, ob nach einem

Beschwerdeentscheid, der die angefochtene Verfügung bestätigt, der

Beschwerdeführer die während des Beschwerdeverfahrens empfangenen

Lohnzahlungen zurückzuerstatten hat. Würde die aufschiebende Wirkung nur

den Vollzug der Verfügung hemmen, würde nach deren Bestätigung im

Beschwerdeentscheid die Kündigung ab dem in der angefochtenen Verfügung

gesetzten Kündigungstermin gelten. Die danach empfangenen

Lohnzahlungen wären also zurückzuerstatten. Würde dagegen auch die

Wirksamkeit der angefochtenen Verfügung aufgeschoben, würde der

Kündigungstermin bis zum Zeitpunkt der Rechtskraft des

Beschwerdeentscheids verschoben. Der Beschwerdeführer müsste bis zu

diesem Zeitpunkt den Lohn nicht zurückbezahlen.

c) Ein unterliegender Beschwerdeführer soll aus der aufschiebenden

Wirkung der erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde zum Schaden der

Gegenpartei keinen Vorteil ziehen (BGE 117 V 77 E. 2b; Kölz/Bosshart/Röhl,

a.a.O., § 25 N. 43). Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

bedeutet aber auch, dass der Beschwerdeführer seine Arbeitsleistung weiter

erbringen muss. Solange hat er Anspruch auf Lohn. Im vorliegenden Fall

konnte der Beschwerdeführer zwar nicht arbeiten, weil er krankgeschrieben

war und weiterhin ist. Ob während krankheitsbedingter Absenz der Lohn zu

bezahlen ist, richtet sich aber nicht nach der aufschiebenden Wirkung eines

ergriffenen Rechtsmittels, sondern nach den Bestimmungen über die

Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. Auch wenn die Vorinstanz trotz

aufschiebender Wirkung der Beschwerde bei verbliebener Arbeitsfähigkeit auf

einer Freistellung beharrt hätte, wäre sie lohnpflichtig geblieben. Der

Beschwerdeführer hätte sich nur anrechnen lassen müssen, was er durch

anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen hätte

(vgl. Staehelin/Vischer, in Zürcher Kommentar, 1996, N. 29 zu Art. 335 OR),

was vorliegend wegen Krankheit nicht möglich gewesen wäre.

d) Anders hätte es sich dann verhalten, wenn der Beschwerdeführer nur

wie im Eventualbegehren die Feststellung beantragt hätte, dass das

Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer in ungerechtfertigter Weise

aufgelöst wurde. Denn hält das Obergericht eine angefochtene Auflösung des

Arbeitsverhältnisses für ungerechtfertigt, hat es nach Art. 72 Abs. 1 PV nur

einen entsprechenden Feststellungsentscheid zu treffen. Im Anschluss daran

hat gemäss Art. 72 Abs. 2 PV der Regierungsrat zu entscheiden, ob er trotz

des Gerichtsurteils an der Auflösungsverfügung festhält (In diesem Fall hat

der Entlassene einen Schadenersatzanspruch). Die Weiterführung des

Arbeitsverhältnisses liegt insoweit allein in der Kompetenz des

Regierungsrats. Das Gericht kann nicht die Kündigungsverfügung aufheben

und den Weiterbestand des Arbeitsverhältnisses anordnen. Dann kann aber

auch die aufschiebende Wirkung nicht den Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses bewirken. Denn soweit das Obergericht zu einem

Entscheid nicht berechtigt ist, wird durch die sofortige Vollziehbarkeit der

angefochtenen Verfügung der Entscheid des Obergerichts nicht

vorweggenommen. Das hätte im vorliegenden Fall bedeutet, dass die durch

die Kündigung bewirkte Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die

formell angeordnete aufschiebende Wirkung nicht verhindert oder verzögert

worden wäre. Das Arbeitsverhältnis wäre auf jeden Fall auf den

Kündigungstermin, den 31. März 2005, hin beendigt gewesen. Nur bis zu

diesem Termin hätte der Kanton den Lohn zu entrichten gehabt.