Judicial Obligation to Apply Law Ex Officio Regardless of Parties' Asserted Legal Basis

Nr. 4 Zivilprozessordnung. Art. 93 ZPO. Rechtsanwendung von

Amtes wegen. Der Richter hat zu prüfen, ob sich die geltend

gemachte Forderung aufgrund der behaupteten Tatsachen auf

eine andere Rechtsgrundlage stützen lässt, wenn die

vorgetragene Rechtsgrundlage nicht zum Erfolg führt. Die

richterliche Rechtsanwendung kann dazu führen, dass

Rechtssätze angewendet werden, welche von den Parteien in

ihren rechtlichen Erörterungen nicht behandelt worden sind.

Obergericht, 22. Oktober 2004, OG Z 04 17

Aus den Erwägungen:

in Erwägung, dass

…

– der Richter das Recht von Amtes wegen anwendet ohne irgendwie an

die Rechtsauffassung der Parteien gebunden zu sein, er rechtliche

Subsumtionen treffen kann, an die keine Partei gedacht hat (Art. 93 ZPO; Max

Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 76);

– in diesem Rahmen der Richter zu prüfen hat, ob sich die geltend

gemachte Forderung auf Grund der behaupteten Tatsachen auf eine andere

Rechtsgrundlage stützen lässt, wenn die vorgetragene Rechtsgrundlage nicht

zum Erfolg führt (Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur

Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, Bern 1999, N. 2 b zu Art. 78);

– die richterliche Rechtsanwendung dazu führen kann, dass Rechtssätze

angewendet werden, welche von den Parteien in ihren rechtlichen

Erörterungen nicht behandelt worden sind (Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O.,

N. 3 b zu Art. 78);

– der Erlass eines Befehls, einer vorsorglichen Massnahme, einer

dringlichen Anordnung oder einer Vollstreckungsmassnahme in die

Zuständigkeit des gleichen Richters (Landgerichtspräsident) fällt und im

gleichen Verfahren (summarisches Verfahren) erfolgt;

– die dringliche Anordnung gemäss Art. 228 ZPO der sogenannten

superprovisorischen Verfügung des früheren Rechts (Art. 227 aZPO)

entspricht, sie nur während des hängigen Prozesses gültig ist, sie nur zulässig

ist, wenn jedes Zuwarten den Schutzzweck einer vorsorglichen Massnahme

nach Art. 223 ZPO vereiteln würde, so betrachtet die dringliche Anordnung

eine qualifizierte vorsorgliche Massnahme, qualifiziert durch ihre Dringlichkeit,

ist, sie sich namentlich dadurch auszeichnet, dass die Gegenpartei nicht

vorgängig anzuhören ist (Bericht und Antrag des Regierungsrates vom

16.02.1994 an den Landrat zur Zivilprozessordnung [ZPO] S. 91 m.H.;

Entscheid Obergericht des Kantons Uri vom 29.04.2002, OG Z 02 1, publ. in

Rechenschaftsbericht über die Rechtspflege des Kantons Uri in den Jahren

2002 und 2003, Nr. 6);

– dringliche Anordnungen ein zugrunde liegendes Hauptverfahren

voraussetzen, dringliche Anordnungen notwendigerweise im Zusammenhang

mit dem Recht in der Hauptsache stehen, der Hauptanspruch Grenze des

Anspruchs auf vorsorgliche Massnahmen bzw. dringliche Anordnungen bildet,

dies von Amtes wegen zu prüfen ist (Entscheid Obergericht des Kanton Uri

vom 29.04.2002, OG Z 02 1, publ. in Rechenschaftsbericht über die

Rechtspflege des Kantons Uri in den Jahren 2002 und 2003, Nr. 6);

– vorliegend kein zugrunde liegendes Hauptverfahren hängig ist, der

Erlass vorsorglicher Massnahmen nach Art. 223 Abs. 1 ZPO bzw. dringlicher

Anordnungen gemäss Art. 228 ZPO demzufolge ausscheidet;

– das Befehlsverfahren der vorläufigen Vollstreckung eines (noch) nicht

beurteilten Anspruchs dient;

– liegt ein formeller rechtskräftiger Entscheid wie vorliegend vor, zwingend

das eigentliche Vollstreckungsverfahren einzuleiten ist

(Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner Zivilprozess, Kriens 1994, N. 5 zu §

226);

– demzufolge der Erlass eines Befehls nach Art. 222 lit. a ZPO aus-

scheidet, die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid denn auch ausführt,

dass ein rechtskräftiges Scheidungsurteil vorliegt und zwingend das -

eigentliche Vollstreckungsverfahren einzuleiten, somit eine

Vollstreckungsmassnahme zu erlassen ist;

– Gesagtes erhellt, dass die Vorinstanz auf die Rechtsbegehren des

Rekurrenten vom 11. August 2004 hätte eintreten und das Recht von Amtes

wegen anwenden müssen;

– vorliegend die Vorinstanz zu Unrecht auf das Gesuch nicht eintrat, die

Vorinstanz vielmehr über die Rechtsbegehren vom 11. August 2004, soweit

noch aktuell, materiell zu entscheiden hat;

– demnach der Rekurs begründet, dieser gutzuheissen und die Sache zur

Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen ist; …