Provisional Measures for Water Withdrawal Right Upheld on Plausible Factual Basis

Nr. 5 Zivilprozessordnung. Art. 223 Abs. 1 lit. a ZPO. Vorsorgliche Massnahmen.

Voraussetzungen für die Anordnung einer Regelungsmassnahme. Glaubhaftma-

chung der tatsächlichen Grundlagen durch einen gerichtlichen Augenschein der

Vorinstanz.

Obergericht, 07. Mai 2002, OG Z 01 20

Aus den Erwägungen:

in Erwägung, dass

...

- die von der Vorinstanz angeordneten vorsorglichen Massnahmen sich auf Art. 223 Abs. 1

lit. a ZPO stützen;

- danach der Richter vorsorgliche Massnahmen anordnet, wenn glaubhaft gemacht wird, dass

sie zur Abwehr eines drohenden, nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils, namentlich zur

Erhaltung eines tatsächlichen Zustandes oder zur Sicherung eines gefährdeten Beweises, vor Be-

ginn oder während eines Prozesses notwendig sind;

- die urnerische ZPO sich allgemein namentlich an jene der Kantone Luzern (Entwurf 1992),

St. Gallen, Aargau und Zürich anlehnt (Entscheid Obergericht des Kantons Uri vom

04.06.1999,OG Z 99 3, publ. in Rechenschaftsbericht über die Rechtspflege des Kantons Uri in

den Jahren 1998 und 1999, Nr. 3 S. 25 E. 3a m.H.); insbesondere sich Art. 223 ZPO an entspre-

chende Bestimmungen der ZPO/SG, ZPO/AG und der ZPO/LU anlehnt (Bericht und Antrag,

S. 90); die Bestimmungen der Zivilprozessordnungen dieser Kantone für die Beurteilung der vor-

liegenden Streitsache herangezogen werden können;

- vorsorgliche Massnahmen Anordnungen des Gerichts sind, mit denen einer Partei vor oder

während des ordentlichen Prozesses vorläufig Rechtsschutz gewährt wird (Vogel/Spühler, Grund-

riss des Zivilprozessrechts, 7. Aufl., Bern 2001, Kap. 12 N. 190);

- die vorsorgliche Massnahme zur Abwehr des Nachteils notwendig sein muss; andere, weni-

ger einschneidende Vorkehren einer gerichtlichen Verfügung vorgehen; bei der Anordnung der

Massnahme das Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren ist (Studer/Rüegg/Eiholzer, Der Luzerner

Zivilprozess, Kriens 1994, N. 4 zu § 227);

- der Nachteil drohen, d.h. eine gewisse Wahrscheinlichkeit für dessen Eintritt bestehen muss;

sodann der Nachteil, wenn er eintreten würde, nicht leicht aus der Welt zu schaffen sein muss

(Bühler/Edelmann/Killer, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Aarau 1998,

N. 11 zu § 302);

- der Richter den Entscheid über vorsorgliche Massnahmen jederzeit aufheben oder ändern

kann, wenn er sich nachträglich als ungerechtfertigt erweist oder wenn sich die Umstände wesent-

lich geändert haben; der Entscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen gegenüber dem Haupt-

prozess ohne jede Rechtskraftwirkung ist; der Entscheid den Richter im Prozess nicht bindet

(Art. 238 ZPO; Leuenberger/Uffer-Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons

St. Gallen, Bern 1999, N. 2 ff. zu Art. 214; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N. 2 zu § 307; Stu-

der/Rüegg/Eiholzer, a.a.O., N. 2 und 4 zu § 238);

- der Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im summarischen Verfahren ergeht (Art. 220

lit. c und Art. 223 ZPO); die tatsächlichen Grundlagen des Begehrens und/oder der Einwendungen

nur glaubhaft zu machen, d.h. nicht strikt zu beweisen sind (Art. 223 Abs. 1 lit. a ZPO, Beweis-

strengebeschränkung; Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N. 6 zu Art. 198; Bühler/Edelmann/Killer,

a.a.O., N. 13 zu § 302; Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 12 N. 153 und 212);

- unter "Glaubhaftmachen" ein Wahrscheinlichkeitsbeweis verstanden wird; Glaubhaftmachen

heisst, dass der Richter nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen

überzeugt zu werden braucht, sondern dass es genügt, ihm aufgrund objektiver Anhaltspunkte den

Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsa-

chen zu vermitteln, ohne dass er dabei die Möglichkeit ausschliessen muss, dass die Verhältnisse

sich anders gestalten könnten (BGE 120 II 398 E. 4c, 104 Ia 412 f. E. 4, 88 I 14; BGE vom

14.09.2000, 5P.285/2000, E. 2c; Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 10 N. 26; Leuenberger/Uffer-Tobler,

a.a.O., N. 6 zu Art. 198; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N. 13 zu § 302; Studer/Rüegg/Eiholzer,

a.a.O., N. 8 zu § 227);

- in der Glaubhaftmachung des drohenden Nachteils, auch wenn es in Art. 223 Abs. 1 lit. a

ZPO nicht ausdrücklich gesagt ist, grundsätzlich die Wahrscheinlichkeit der Begründetheit des

Hauptbegehrens als mitenthalten zu betrachten ist (Hauptsachenprognose; Vogel/Spühler, a.a.O.,

Kap. 12 N. 211; Leuenberger/ Uffer-Tobler, a.a.O., N. 5b zu Art. 198; Bühler/Edelmann/Killer,

a.a.O., N. 15 zu § 302);

- vorsorgliche Massnahmen Sicherungsmassnahmen, Regelungsmassnahmen oder Leis-

tungsmassnahmen sein können (Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 12 N. 191; Leuenberger/Uffer-Tobler,

a.a.O., N. 3 zu Art. 198; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N. 4b/1 zu § 300; Studer/Rüegg/Eiholzer,

a.a.O., N. 5 ff. zu § 227);

- vorliegend eine Regelungsmassnahme im Streite steht; für die Prozessdauer das Quellen-

/Wasserbezugsrecht und damit ein Dauerverhältnis vorläufig gestaltet; innerhalb desselben eine

vorläufige Friedensordnung hergestellt werden soll (Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 12 N. 195; Leuen-

berger/Uffer-Tobler, a.a.O., N. 3b zu Art. 198; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N. 4b/1/bb zu § 300);

- bei Regelungsmassnahmen die Hauptsachenprognose höchstens eine untergeordnete Rolle

spielt, denn die Beziehungen zwischen den Parteien müssen in dem gestörten Dauerverhältnis

jedenfalls geregelt werden (Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 12 N. 208 und 211; Leuenberger/Uffer-

Tobler, a.a.O., N. 5b zu Art. 198; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N. 15 zu § 302);

- der Richter dabei beide Parteien in eine Nachteilsprognose einbeziehen muss; die beidseiti-

gen Nachteile gegeneinander abzuwägen sind; auch bei erheblichem Nachteil des Gesuchsgeg-

ners indessen von der vorsorglichen Massnahme nicht abzusehen ist, wenn die Voraussetzungen

durch den Gesuchsteller genügend glaubhaft gemacht sind (Vogel/Spühler, a.a.O., Kap. 12

N. 210; Bühler/Edelmann/Killer, a.a.O., N. 12 zu § 302);

- in tatsächlicher Hinsicht unbestritten ist, dass im Grundbuch zugunsten des Grundstücks des

Rekursgegners HB 512/Pz 591 Seelisberg zulasten des Grundstücks HB 70/Pz 584 Seelisberg der

Rekurrenten ein Wasserbezugsrecht mit genau bezeichneter Fassungsstelle (Tgb. 541/1923) ein-

getragen ist;

- die Vorinstanz anlässlich des Augenscheins vom 24. August 2001 festgestellt hat, dass an

der im Grundbuch auf der Liegenschaft der Rekurrenten bezeichneten Stelle weder Quell- noch

Trinkwasser, sondern nur Drainagewasser fliesst, jedoch an einer anderen, wenig entfernten Stel-

le, welche von den Rekurrenten nicht genutzt wird, genug Wasser zu Tage tritt, welches nach Aus-

sagen des Rekursgegners zum Trinken geeignet sei, die Rekurrenten zumindest für ihren Eigen-

bedarf über genügend Wasservorkommen verfügen, der Rekursgegner aber seinen Bedarf an

Trinkwasser nicht aus der eigenen Liegenschaft decken kann;

- die Glaubhaftmachung dieser durch einen gerichtlichen Augenschein festgestellten tatsächli-

chen Verhältnisse gegeben ist; …