Mortgage Debt Acknowledgment Plausibility Standard in Provisional Order Confirmation

00/01 6 Schuldbetreibung und Konkurs. Art. 82 Abs. 2, Art. 84 Abs. 2 SchKG. Provi-

sorische Rechtsöffnung. Nur die den Einwendungen und Einreden zugrunde liegen-

den Sachverhalte müssen glaubhaft gemacht werden. Nach dem Grundsatz iura no-

vit curia hat der Richter von Amtes wegen zu prüfen, ob diese die Schuldanerken-

nung zu entkräften vermögen. Der Begriff des Glaubhaftmachens entspricht demje-

nigen des Zivilprozessrechts. Beurteilungskriterien. Je eindeutiger und unbedingter

das Schuldbekenntnis ist, desto höhere Anforderungen sind an die Glaubhaftma-

chung zu stellen. Der Richter muss rasch und unter Berücksichtigung der gesamten

Umstände des Einzelfalls entscheiden. Ihm kommt ein weites Ermessen zu. Glaub-

haftmachung in concreto verneint.

Obergericht, 05. September 2001, OG Z 01 16

Aus den Erwägungen:

in Erwägung, dass

...

- das Bestehen von provisorischen Rechtsöffnungstiteln (unterschriftlich bekräftigte Schuld-

anerkennungen in Hypothekardarlehens-Verträgen) im Sinne von Art. 82 Abs. 1 SchKG vorliegend

unbestritten geblieben, die Fälligkeit nachgewiesen ist (Daniel Staehelin, in Kommentar zum Bun-

desgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N. 120 zu Art. 82 SchKG);

- eine Vorausverwertung des Pfandes nicht zwingend ist (Art. 41 Abs. 1bis SchKG; BGE 120 III

106 E. 1 m.H.; Amonn/Gasser, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts; 6. Aufl.,

Bern 1997, § 32 N. 8 ff.);

- der Richter die provisorische Rechtsöffnung ausspricht, sofern der Betriebene nicht Einwen-

dungen, welche die Schuldanerkennung entkräften, sofort glaubhaft macht (Art. 82 Abs. 2 SchKG);

- nur die den Einwendungen und Einreden zugrunde liegenden Sachverhalte glaubhaft ge-

macht werden müssen, ob diese die Schuldanerkennung zu entkräften vermögen, der Richter

nach dem Grundsatz iura novit curia von Amtes wegen zu prüfen hat (Peter Stücheli, Die Rechts-

öffnung, Zürich 2000, S. 117, 164 und 348; Daniel Staehelin, a.a.O., N. 88 zu Art. 82 SchKG);

- der Begriff des Glaubhaftmachens demjenigen des Zivilprozessrechts entspricht, eine Be-

hauptung dann glaubhaft gemacht ist, wenn der Richter von ihrer Wahrheit zwar nicht völlig über-

zeugt ist, sie aber überwiegend für wahr hält, obwohl nicht alle Zweifel beseitigt sind, somit im Ge-

gensatz zum ordentlichen Verfahren mit dem regelmässig strikten Beweis, der zur vollen Überzeu-

gung des Richters führt, nur die Wahrscheinlichkeit bewiesen werden muss

(Wahrscheinlichkeitsbeweis), Glaubhaftmachung dabei nicht hohe Wahrscheinlichkeit im Gegen-

satz zur Gewissheit, sondern nur eine geringere Wahrscheinlichkeit anstrebt, nämlich eine solche,

bei der das Gericht mit der Möglichkeit des Gegenteils noch rechnen muss und tatsächlich rech-

net, also auf Grund objektiver Anhaltspunkte der Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit für

das Vorhandensein der in Frage stehenden Tatsachen vermittelt werden muss (BGE 120 II 398

E. 4c, 104 I 412 f. E. 4, 88 I 14; BGE vom 14.09.2000, 5P.285/2000, E. 2c; Peter Stücheli, a.a.O.,

S. 350; Oscar Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 6. Aufl., Bern 1999, S. 259 m.H.; Daniel

Staehelin, a.a.O., N. 87 f. zu Art. 82 SchKG; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, SchKG, 4. Aufl., Zürich

1997, N. 28 zu Art. 82; Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zürich 1980, § 26 Rz. 1);

- je eindeutiger und unbedingter das Schuldbekenntnis ist, desto höhere Anforderungen an

das Glaubhaftmachen der Einwendungen und Einreden zu stellen sind (Peter Stücheli, a.a.O.,

S. 350; Daniel Staehelin, a.a.O., N. 88 in fine zu Art. 82 SchKG m.H.);

- vorliegend es sich um klare und eindeutige Hypothekardarlehensverträge handelt, daher

hohe Anforderungen an die Glaubhaftmachung der entkräftenden Einwendungen und Einreden zu

stellen sind;

- dem Richter, der rasch (Art. 84 Abs. 2 SchKG) und unter Berücksichtigung der gesamten

Umstände des Einzelfalls entscheiden muss, ein weites Ermessen (Entscheidungsspielraum) zu-

kommt (Peter Stücheli, a.a.O., S. 350; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibung und Konkurs nach

schweizerischem Recht, Bd I, 3. Aufl., Zürich 1984, § 20 Rz. 12; offenbar zurückhaltender: Daniel

Staehelin, a.a.O., N. 89 zu Art. 82 SchKG);

- als Einwendungen und Einreden, welche die Schuldanerkennung entkräften, immer unter der

Voraussetzung, dass sie sofort glaubhaft gemacht werden können, diejenigen in Betracht kom-

men, die eine Tilgung (inkl. Erlass und Verrechnung), Stundung oder Verjährung der in Bezug auf

ihren ursprüchlichen Bestand nicht angefochtenen Forderung oder deren Nichtfälligkeit zum Inhalt

haben, und solche, die das Entstehen einer gültigen Forderung überhaupt verneinen, wie z.B.

Mangel der Handelsfähigkeit, Mangel der Vollmacht, die verschiedenen Mängel des Vertragsab-

schlusses (Irrtum, Betrug, Zwang, Art. 20 - 31 OR); Unverbindlichkeit des Vertrages wegen Simu-

lation, wegen Spiels und Wette (Art. 513 f. OR); wegen Unsittlichkeit (Art. 20 und 157 OR) oder

gemäss Art. 312 SchKG (Peter Stücheli, a.a.O., S. 348; Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, a.a.O.,

N. 23 zu Art. 82);

- betreffend Ungültigkeit der Kreditverträge infolge Übervorteilung die Jahresfrist nach Art. 21

OR abgelaufen ist;

- betreffend Ungültigkeit der Kreditverträge infolge Rechtsmissbrauchs (Art. 2 Abs. 2 ZGB) ein

entsprechender Sachverhalt sich den vorliegenden Akten, insbesondere der Begründung der Re-

kursschrift nicht als glaubhaft entnehmen lässt, vielmehr glaubhaft ist, dass die beiden in Frage

stehenden Hypothekardarlehensverträge direkt bei der Rekursgegnerin eingegangenen Zusatzfi-

nanzierungen dienten, die Rekurrenten selbst in der Rekursschrift (schon in der Überschrift zu

Ziff. IV.2) von der "stockenden Finanzierung", dem "Baustopp" und dem folgenden "Eintritt der

Gläubigerin" (Rekursgegnerin) sprechen;

- eine Rechtsmissbräuchlichkeit bzw. Ungültigkeit der Kündigungen der Hypothekardarlehens-

verträge vom 19. Mai 2000 auf Grund der vorliegenden Akten nicht gegeben ist, insbesondere die

angeführte Nichtannahme der Vergleichsvorschläge (Stellungnahme zum Rechtsöffnungsgesuch,

Beil. 82 f.), die weitere Rechtsbeziehungen umfassten, nicht rechtsmissbräuchlich ist, die ver-

gleichsweise angebotene (weitere Rechtsbeziehungen umfassende) Leistung betreffend die in

Frage stehenden Darlehensverträge keine gehörig angebotene Leistung i.S. von Art. 91 OR dar-

stellt, der geltend gemachte Gläubigerverzug (Annahmeverzug) nicht erkennbar ist;

- sich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Rekursgegnerin nicht aus fehlender Vorsicht

bei der Kreditvergabe an die Felco Holding AG und nunmehr alleiniger Rechtsöffnung z.G. der

Rekursgegnerin sowie aus der vorliegenden Kreditvergabe bei bereits bestehender Verschuldung

ableiten lässt;

- die Rekurrenten geltend machen, die in Betreibung gesetzten Forderungen seien bereits

durch Dritte getilgt worden, diese Dritten (Ehepaare P.) hätten der Rekursgegnerin eine Zahlung

von rund Fr. 1'000'000.-- gemacht, mit dieser Zahlung seien die Kredite von je Fr. 130'000.-- zu-

züglich Zins zurückbezahlt bzw. beglichen;

- die Rekurrenten die geltend gemachte Zahlung durch Dritte nicht als Tilgung der Darlehens-

schulden haben glaubhaft machen können, zumal auch die Bezahlung der Grundstückkaufpreise

durch die Ehepaare P. an die Rekursgegnerin im August 1999 erfolgte (Stellungnahme zum

Rechtsöffnungsgesuch, Beil. 69 und 76 ff.), somit einige Zeit bevor die Darlehensverträge durch

die Rekursgegnerin im Mai 2000 gekündigt wurden, eine Anrechnung an die vorliegenden Darle-

hensschulden der Rekurrenten schon aus diesem Grunde nicht glaubhaft ist;

- die Rekurrenten eine im Raume stehende Schadenersatzforderung von Fr. 350'000.-- anfüh-

ren, welche "mit Sicherheit zu einem erheblichen Teil gutgeheissen werden würde" (Rekursschrift,

Ziff. VI.12.50), der zugrunde liegende Sachverhalt schon auf Grund der soeben angeführten For-

mulierung in der Rekursschrift nicht glaubhaft ist, sich daher eine Prüfung des Vorliegens der Ver-

rechnungseinrede erübrigt;

- der Rekurs sich demzufolge als unbegründet erweist und abzuweisen ist; ...