Provisional Release Granted Due to Insufficient Substantiation of Continued Pre-Trial Detention Necessity

N. 477.2002.2 Lugano,

23 settembre 2002

IL GIUDICE DELL'ISTRUZIONE E DELL'ARRESTO

DELLA REPUBBLICA E CANTONE DEL TICINO

__________

Sedente per statuire sull'istanza di libertà provvisoria presentata il 13/16 settembre 2002 da

__________, attualmente detenuto

(patrocinato dall'Avv. __________)

e qui trasmessa la sera del 19 settembre 2002, con preavviso negativo, dal Procuratore pubblico __________;

viste le osservazioni 20 settembre 2002 della difesa, che si riconferma nei contenuti e nelle conclusioni dell'istanza;

visti gli atti dell'inc. MP __________ (classificatore "Verbali" e classificatore "Atti istruttori");

ritenuto e considerato

in fatto ed in

diritto

che:

- ___________ è stato arrestato il 26 agosto 2002, con contestuale promozione d'accusa, per i reati di cui agli artt. 140, 146, 158 CP, in relazione alla (supposta) distrazione a favore proprio e/o di terzi di somme di pertinenza della ___________ (in seguito ___________),

-

- affidategli a scopo di investimento, rispettivamente in relazione alla gestione del capitale della __________ (doc. 1 inc. GIAR 477.2002.1);

- L'arresto è stato confermato da questo giudice il 27 agosto 2002 ritenuta la presenza di gravi indizi di reato e necessità dell'istruzione (doc. 7, incarto GIAR citato);

- L'11 settembre l'accusa è stata estesa all'ipotesi di reato di falsità in documenti, in relazione alla confezione ed all'uso di un riconoscimento di debito (Verbale PP ___________, 11 settembre 2002, p. 7);

- Mediante istanza del 13 settembre 2002, ___________ chiede di essere posto in libertà provvisoria. A suo dire, gli atti d'inchiesta sin qui effettuati hanno permesso di ricostruire i flussi finanziari, relativi alle somme oggetto d'indagine, nonché di riscontrare (documentalmente e testimonialmente) la maggior parte delle sue affermazioni. In seguito a ciò, se il reato di appropriazione non può essere totalmente escluso (per insussistenza d'elementi di un'appropriazione a proprio favore), quantomeno gli importi dell'ipotizzato reato sarebbero notevolmente diminuiti. Non sussistono più, sempre secondo l'istante, motivi d'interesse pubblico a giustificazione della detenzione preventiva: non è dato pericolo di fuga (l'accusato è domiciliato, per anni ha fatto di tutto per rimanere/ritornare in Svizzera, i suoi beni sono sotto sequestro), non è più presente pericolo di collusione, dopo l'audizione di ___________, non essendo concreto quello ipotizzabile in capo ad altre persone da sentire (per non convergenza di interessi), da ultimo sarebbe escluso pericolo di recidiva (doc. 2 inc. GIAR 477.2002.2).

- A giudizio dell'istante, analoghe considerazioni valgono in relazione alla volontà del Procuratore pubblico di chiarire la "vertenza __________ ", sottoposta al giudice civile da circa un anno (ibidem).

- Con preavviso negativo del 19 settembre 2002 (doc. 1 inc. GIAR 477.2002.2), il Procuratore pubblico afferma che la ricostruzione dei flussi finanziari (ancora incompleta) non è sufficiente per concludere a favore dell'inesistenza di bisogni istruttori (collusione e inquinamento delle prove). Devono ancore essere sentite svariate persone (si menzionano tali __________, __________ e __________) mediante commissioni rogatorie d'imminente elaborazione e trasmissione, buona parte delle spiegazioni fornite dall'accusato necessitano ulteriori accertamenti (non da ultimo per assenza di prova cartacea in relazione ad un preteso rimborso) e l'accusato si sarebbe rivelato un abile manipolatore. Inoltre, sono in corso accertamenti quo ad una nuova vicenda (__________).

- A giudizio del magistrato inquirente, neppure può essere escluso il pericolo di fuga alla luce della doppia cittadinanza straniera dell'accusato (ibidem).

- Dopo aver preso atto del preavviso del Procuratore pubblico, l'istante ha comunicato di non aver nulla da aggiungere alle argomentazioni contenute nello scritto del 13 settembre 2002 (doc. 4 inc. GIAR 477.2002.2).

- Come al dettato di legge ed a giurisprudenza (REP 1998, pag. 333 ss.), l'art. 95 CPP - corrispondente all’art. 33 scaturito dalla revisione parziale 23 settembre 1992 / 1. gennaio 1993 - dopo evidenza al cpv. 1 del principio secondo cui l'accusato si trova di regola in libertà, consente al cpv. 2 arresto, perdurare e (poi, se del caso) proroga del carcere preventivo a' sensi dell'art. 103 CPP, quando esistono a carico dello stesso accusato gravi e concreti indizi di colpabilità per un crimine o un delitto e nel contempo sono presenti preminenti motivi di interesse pubblico, quali - per quanto qui concernei bisogni dell'istruzione, nella specie del pericolo di collusione e inquinamento delle prove, ed il pericolo di fuga: l'eccezione della cautelare privazione della libertà personale ha così trovato codificazione in una chiara base legale (di diritto cantonale: DTF 114 Ia 283 cons. 3), in corrispondenza ed a superamento di quanto già dettato dalla giurisprudenza della Camera dei ricorsi penali - nel solco di quella del Tribunale federale -, ritenuto implicito il rispetto della proporzionalità (REP 1980 pag. 44; 1986 pag. 158; 1988 pag. 413; DTF 102 Ia 381), ritenuto che i menzionati presupposti vanno approfonditi con maggior rigore nella loro valutazione, quanto più si è protratta la restrizione della libertà e quanto più si avvicina la conclusione delle indagini (REP 1988 pag. 416; 1989 pag. 287 ss), questo giudice, come già la Camera dei ricorsi penali, non restringendo la sua cognizione all'arbitrio (REP 1980 pag. 128);

- La difesa sostiene sostanziale affievolimento degli indizi di colpevolezza (dal profilo della loro esistenza, rispettivamente "estensione" del reato), con riferimento ai verbali dell'accusato successivi all'arresto, all'audizione di ___________ del 2 settembre 2002 ed ai riscontri documentali, il tutto con riferimento alla ricostruzione dell'___________ (cfr. punti da 6 a

12 dell'istanza, in particolare). Il magistrato inquirente si limita ad affermare insufficienza della mera ricostruzione dei flussi e necessità d'ulteriori accertamenti per determinare circostanze e ragioni di questi flussi e delle relative spiegazioni fornite dall'accusato, senza particolari riferimenti alle argomentazioni della difesa, rispettivamente alle risultanze istruttorie. Dato l'esito del presente giudizio, derivato da mancata evidenza d'altri presupposti per il mantenimento della carcerazione preventiva, è conveniente astenersi in questa sede dallo statuire in proposito, per evitare pregiudizio al seguito delle indagini e del procedimento;

- In relazione ai bisogni istruttori, atti a giustificare la misura restrittiva della libertà personale, occorre ricordare che questi non s'identificano semplicemente con gli atti istruttori in quanto tali, o con gli accertamenti (ancora) da effettuare, bensì con il pericolo di collusione o d'inquinamento delle prove che (eventualmente) espone a rischio la corretta raccolta (o conservazione) di tali atti (G. Piquerez, Procédure pénale suisse, ZH 2000, nos. 2344 ss.; N. Schmid, Strafprozessrecht, ZH 1997, nos.697 ss.; RDAT 1988 no. 24). In quest'ottica il fatto che l'inchiesta sia tuttora in

corso non è, di per sé, decisivo, in quanto " *Die Tatsache allein, dass noch nicht alle Beweise erhoben bzw. die Mitverdächtigen

dingfest gemacht werden konnten oder dass der Angeschuldigte die Aussage verweigert, genügt nicht*" (N. Schmid, op. cit., no. 701a). Occorre che l'indagato, se posto in libertà, possa pregiudicarne (o comprometterne) il corretto svolgimento e, conseguentemente, l'esito.

- E', inoltre, necessario che questa possibilità di pregiudicare la

raccolta di elementi di prova si fondi su elementi concreti: "*Jedoch genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes

die theoretische Möglichkeit, dass der Angeschuldigte in Freheit kolludieren könnte, nicht, um die Fortsetzung der Haft oder die Nichtgewährung von Urlauben unter diesem Titel zu rechtfertigen. Es mussen vielmehr konktrete Indizien für eine solche Gefahr sprechen*." (DTF 117 Ia 257, cons. 4 c.)

- Gli elementi di concretezza del pericolo vanno individuati, di volta in volta, quantomeno nella specifica prova da assumere e nel rapporto (oggettivo e soggettivo) dell'accusato con il mezzo di prova. Ad esempio, trattandosi di audizione testimoniale, il pericolo di collusione non può essere invocato in modo astratto a giustificazione del mantenimento della misura cautelare, occorre che un'influenza (dell'accusato nei confronti del teste) sia possibile, rispettivamente che vi sia una possibile convergenza d'interessi (tra i due) in relazione al contenuto della deposizione (SJ 1990 p. 438; DTF

117 Ia 257; ZR 72 no. 77 p.19). Il semplice atteggiamento di diniego dell’accusato, in sé, non costituisce indice in tal senso (DTF 90 IV 66; Hauser/Schweri, Schweizerisches Strafprozessrecht, BS 1999, § 68 no 13).

- E' compito del magistrato inquirente (anche nel rispetto dell'obbligo di motivazione e della garanzia del contraddittorio - si veda, inoltre, la nota alla sentenza 25 marzo 1998, in REP 1998 p.329), se ne afferma l'esistenza, sostanziare la presenza di concreti elementi indicanti pericolo di collusione o inquinamento delle prove ("non spetta infatti a questo giudice approfondire o addirittura ipotizzare quanto sta dietro … scarna affermazione del preavviso negativo" - sentenza GIAR 4 aprile 2002 in re C.);

- Nel caso in esame, è indubbio che il preavviso non sostanzia concretezza del pericolo di collusione invocato, limitandosi ad affermarne l'evidenza per rapporto alle asserite qualità di manipolatore dell'indagato ed al fatto che debbono ancora essere sentite svariate (indicate tre) persone.

Queste affermazioni, peraltro, non sono neppure corredate da richiami o rinvii a specifici atti istruttori dai quali emergerebbero l'evidenza e le capacità menzionate nonché gli elementi probatori da assumere con le audizioni cui ci si riferisce.

- Anche volendo, e prescindendo da quanto detto più sopra, questo giudice non potrebbe sopperire all'assenza di indicazioni concrete relative agli elementi concreti su cui si fonda il preavviso negativo; basti pensare che:

. nell'istanza, non é precisato se le persone da sentire sono da considerare testi o correi/complici (questione non irrilevante per la valutazione di un eventuale concreto pericolo di collusione dal profilo, per esempio, della convergenza d'interessi) e l'incarto non permette di chiarire questa circostanza dato che le commissioni rogatorie relative a queste persone non sono agli atti in quanto "*imminenti*"; non può certo essere questo giudice a determinare il possibile ruolo processuale di queste persone, magari in contrasto con l'intenzione del magistrato inquirente;

. alcuni atti istruttori sembrano in realtà indicare, per rapporto a tali __________ e __________ (due delle persone da sentire in via rogatoriale), una non convergenza d'interessi tra questi e l'accusato; infatti, dagli atti emerge che ___________avrebbe dubitato della correttezza dei due (per rapporto agli interessi della ___________), ne avrebbe parlato con un uno dei responsabili della ___________ stessa che, a sua volta, ha avuto successivamente conferma della fondatezza di questi dubbi (Verbale 2 settembre 2002 ___________, p. 4 e 6); inoltre, lo stesso ___________li indica quali eventuali "veri" truffatori (verbale ___________27 agosto 2002, davanti al GIAR).

- Alla luce di quanto sopra si deve concludere che un concreto pericolo di collusione non è stato sostanziato, né emerge in modo evidente dall'incarto;

- Per quanto concerne la "nuova vicenda" __________ (pendente da oltre un anno davanti al solo giudice civile), si constata che questi fatti non hanno (ancora) indotto a formale di promozione d'accusa per specifica ipotesi di reato (nonostante gli asseriti "*chiari risvolti di carattere penale*"), mancano quindi (perlomeno al momento attuale), i gravi indizi di reato. Abbondanzialmente, si segnala che anche per questa nuova vicenda il preavviso negativo è silente quo all'indicazione degli indizi di reato e delle concrete necessità istruttorie.

- In merito al pericolo di fuga, che il magistrato inquirente non esclude in virtù della doppia cittadinanza straniera dell'accusato. Va ricordato, in questa sede, che al momento della conferma dell'arresto, il pericolo di fuga non era

stato ritenuto. Nel preavviso negativo, non sono indicati (né emergono in modo evidente dall'incarto) fatti di cui si é avuta conoscenza dopo quella data, né si parla di un aggravamento della posizione processuale dell'accusato (DTF 12.01.1982, citato in M. Luvini, I presupposti materiali del carcere preventivo nel processo ticinese, REP 1989, p. 287 ss, nota 34) che impongano nuovo esame della situazione.

- In virtù di tutto quanto detto nei paragrafi precedenti, l'istanza di libertà provvisoria presentata da ___________ deve essere accolta;

P.Q.M.

Visti gli artt. 140, 146, 158,

251 CP, 95 ss., 102, 106, 107, 108 CPP, 10, 29, 31, 32 CF decide

1.

L'istanza di libertà provvisoria è accolta.

2.

Di conseguenza ___________ (Cemil) deve essere immediatamente scarcerato.

3.

Non si percepiscono spese giudiziarie e non si assegnano ripetibili, in quanto non protestate.

4.

Intimazione:

- Avv. __________, per sé e per l'accusato;

- Procuratore pubblico __________, sede, per esecuzione (e con copia delle osservazioni dell'accusato, nonché l'inc. MP __________ di ritorno).

5.

Per conoscenza:

- SEPEM, 6808 Torricella;

- Penitenziario Cantonale, 6904 Lugano-Cadro.

giudice __________