Protection Authority Jurisdiction Over Custody Absent Maintenance Modification Request

Incarto n. 9.2018.201 · Lugano 12 marzo 2019 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il presidente della Camera di protezione del Tribunale d'appello Franco Lardelli giudice unico ai sensi dell’art. 48 lett. f n. 7 LOG

assistito dalla vicecancelliera · Dell'Oro

sedente per statuire nella causa che oppone

RE 1 patr. da: PR 1

all’

Autorità regionale di protezione __________, e a PI 2 per quanto riguarda l’attribuzione della custodia del figlio PI 1 (2004)

giudicando sul reclamo presentato il 20 dicembre 2018 da RE 1 contro la *decisione incidentale sulla competenza* emanata il 22 novembre 2018 (n. 161.2018) dall'Autorità regionale di protezione __________;

letti ed esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto

A. Dall’unione fra RE 1 e PI 2 è nato, il 2004, PI 1. I genitori, non coniugati, hanno sottoscritto il

25 agosto 2004 un contratto per l’obbligo di mantenimento e per il diritto alle relazioni personali, poi annullato e sostituito il 20 dicembre 2010 da una nuova pattuizione, approvata dall’allora Commissione tutoria regionale __________ con decisione del 23 dicembre 2010 (n. 119). In base a tali accordi, la madre deteneva in via esclusiva sia l’autorità parentale che la custodia su PI 1.

B. Con decisione del 28 giugno 2017, l’Autorità regionale di protezione __________ (in seguito, Autorità di protezione), ha conferito l’autorità parentale congiunta ai genitori di PI 1.

C. Con scritto del 9 febbraio 2018 PI 2 ha postulato dinnanzi all’Autorità di protezione l’ottenimento dell’affidamento condiviso del figlio PI 1, istanza cui RE 1 si è opposta, contestando avantutto la competenza materiale dell’autorità adita per pronunciarsi sul tema, che spetterebbe a suo avviso al giudice civile.

D. Con decisione processuale del 31 luglio 2018 (n. 123.2018), non impugnata dalle parti, l’Autorità di protezione ha dunque deciso di biforcare la procedura tendente al disciplinamento della custodia del figlio e di evadere in primo luogo l’incidente processuale relativo alla propria competenza.

E. Con decisione incidentale del 22 novembre 2018 (n. 161.2018) l'Autorità di protezione ha considerato data la sua competenza a statuire in merito alla richiesta di PI 2 di ottenere l’affidamento condiviso del figlio PI 1. Considerando che il padre propone di continuare a versare l’identico contributo di mantenimento corrisposto oggi a RE 1, e ritenuto che neppure la medesima rivendica un contributo maggiore, non vi sarebbe spazio per dedurre dalle norme applicabili una competenza del giudice civile.

F. Con reclamo del 20 dicembre 2018, RE 1 è insorta contro tale decisione, che considera arbitraria in quanto una modifica della custodia comporta inevitabilmente una modifica della situazione economica delle parti, da sottoporre alla Pretura competente. Postula dunque, oltre alla concessione dell’effetto sospensivo, che la decisione sia annullata e che venga accertata l’incompetenza dell’Autorità di protezione.

G. Con osservazioni del

10 gennaio 2019, l’Autorità di protezione si è rimessa al giudizio di questo giudice, confermando le argomentazioni sviluppate nella decisione impugnata. PI 2, nelle sue osservazioni datate 14 gennaio 2019, ha ribadito la sua richiesta di voler ottenere la custodia congiunta del figlio, sottolineando come gli aspetti finanziari della questione non siano determinanti.

H. Con replica del 19 febbraio 2019 RE 1 ha contestato le affermazioni contenute nelle osservazioni di PI 2, ribadendo le sue argomentazioni ricorsuali.

I. Con duplica del 27 febbraio 2019, PI 2 si è riconfermato nelle proprie posizioni processuali. L’Autorità di protezione ha comunicato di rinunciare a presentare una duplica.

Considerato

in diritto

1. Le decisioni delle Autorità regionali di protezione concernenti maggiorenni e minorenni sono impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale di appello, che decide nella composizione di un giudice unico [art. 450 CC in relazione agli art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e dell’adulto (LPMA); art. 48 lett. f n. 7 LOG]. Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC, occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il diritto civile di competenza dell’autorità amministrativa (art. 99 LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria, alle disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450f CC).

2. Ai sensi dell’art.

66 cpv. 1 LPAmm, le decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza e le domande di ricusa sono suscettibili di ricorso immediato e non possono più essere impugnate ulteriormente.

Nel caso concreto, trattandosi di una decisione che accerta la competenza *ratione materiae* dell’Autorità di protezione, la via del reclamo immediato è senz’altro ammissibile.

Interposto entro il termine di trenta giorni (cfr. sentenza CDP del 12 aprile 2016, inc. 9.2016.50), il reclamo è inoltre tempestivo.

3. La reclamante contesta la competenza dell’Autorità di protezione di dirimere la richiesta di disporre la custodia congiunta dei genitori su PI 1.

3.1. Nella decisione impugnata, l’autorità di prime cure ha rilevato che il padre di PI 1 postula “*la modifica della custodia al fine di ottenere l’affidamento congiunto e propone il versamento dell’identico contributo di mantenimento attualmente corrisposto al figlio*”, mentre la madre “*non rivendica un contributo maggiore a quello attualmente versato in caso di eventuale affidamento condiviso*” (pag. 2). Non essendo stata proposta da nessun genitore un’azione di modifica del contributo di mantenimento, e non essendovi contestazioni sull’ammontare del contributo proposto dal padre in caso di affidamento condiviso, non può trovare applicazione l’art. 298*d* cpv. 3 CC che prevede la competenza del giudice civile, bensì l’art. 298*d* cpv. 2 CC, che sancisce la competenza dell’autorità di protezione (decisione impugnata, pag. 2-3).

3.2. La reclamante non condivide il ragionamento dell’autorità di prima istanza.

A suo modo di vedere, in applicazione dell’art. 134 cpv. 3 CC, la competenza dell’Autorità di protezione sarebbe data soltanto “*qualora i genitori abbiano raggiunto un accordo in merito al nuovo disciplinamento della custodia*”, ciò che non è il caso in concreto (reclamo, pag. 2). La competenza del Pretore sarebbe inoltre data siccome “*un affido congiunto necessariamente comporta delle modifiche economiche relative al contributo destinato alla prole e alla divisione delle spese vive*”, l’Autorità di protezione non potendo fissare alimenti in caso di litigi tra le parti (reclamo, pag. 2).

La richiesta del padre lascerebbe intendere una sua disponibilità economica che gli permetterebbe di versare un contributo economico maggiore di quello attualmente corrisposto, che la madre si riserva dunque di far valere in Pretura (reclamo, pag. 2-3).

La decisione impugnata sarebbe inoltre arbitraria in quanto una modifica della custodia può avvenire soltanto “*per mutate circostanze*”, e se la medesima non è concordata dai genitori, “*necessariamente produrrà delle ulteriori modifiche (a livello di contributo), che dovranno essere decise dal Pretore*” (reclamo, pag. 3). Secondo la reclamante, l’interpretazione corretta dell’art. 298*d* CC deve essere quella di “*affidare la competenza all’ARP per le modifiche della custodia concordate dai coniugi* (…) *ma non permettendo la decisione in merito alle situazioni litigiose*”, che dovrebbero essere di esclusiva competenza del giudice civile (reclamo, pag. 3).

3.3. A norma dell’art. 444 CC – applicabile a tutte le procedure davanti all’autorità di protezione e anche davanti all’autorità di ricorso – l’esame della competenza (*ratione loci* ma anche *ratione materiae*) deve essere messo in atto d’ufficio (Messaggio concernente la modifica del CC, protezione degli adulti, diritto delle persone e diritto della filiazione del 28 giugno 2006, FF 2006 pag. 6391, pag. 6463; Auer/Marti, in: BSK

Erwachsenenschutz, 2012, ad art. 444 CC n. 3; CommFam Protection de l’adulte, Steck, art. 444 CC n. 3-4, 8; sentenza

CDP del 1° febbraio 2019, inc. 9.2018.187, consid. 3; sentenza CDP del 18 gennaio 2019, inc. 9.2018.155-172, consid. 2; sentenza CDP del 22 novembre 2018, inc. 9.2017.236 consid. 4).

Il 1° gennaio 2017 è entrata in vigore la modifica del 20 marzo 2015 del Codice civile in materia di “Mantenimento del figlio”, che ha introdotto delle nuove disposizioni procedurali, immediatamente applicabili a tutti i procedimenti che concernono questioni riguardanti i figli pendenti a tale data (art. 407*b* cpv. 1 CPC; RU 2015 4299; FF 2014 489 548; Willisegger, in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed., 2017, n. 3 e 4 ad art. 407*b;* Trezzini, in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, n. 1 ad art. 407*b*; Dolder, Betreuungsunterhalt: Verfahren und Übergang, in: FamPra.ch 2016 917 segg., 918).

Ai sensi dell’art. 298*d* CC, l’autorità di protezione dei minori modifica – ad istanza di un genitore, del figlio o d’ufficio – l’attribuzione dell’autorità parentale se fatti nuovi importanti lo esigono per tutelare il bene del figlio (cpv. 1); può anche limitarsi a disciplinare la custodia, le relazioni personali o la partecipazione di ciascun genitore alla cura del figlio (cpv. 2). In base alla novella legislativa, è fatta salva l’azione di modifica del contributo di mantenimento dinanzi al giudice competente: in tal caso il giudice decide se necessario anche in merito all’autorità parentale e alle altre questioni riguardanti i figli (cpv. 3).

All’art. 304 cpv. 2 CPC – trasposizione nella procedura federale della suddetta norma – il nuovo diritto stabilisce, in particolare, che pendente un’azione di mantenimento davanti al giudice civile, spetta ormai a quest’ultimo determinarsi sull’autorità parentale e su ogni punto controverso (Moret/Steck, in: Basler Kommentar, ZPO, 3a ed., 2017, n. 6a ad art. 304). In un'ottica di garanzia di coordinamento, tali norme sono state adottate nell'intento di eliminare la doppia via (*“Doppelspurigkeit”*) dovuta al parallelismo di competenze che si può verificare tra giudice civile e autorità di protezione dei minori. Ne segue che, ove sia adito il giudice del mantenimento, si crea “per attrazione” unità di giurisdizione per tutte le questioni che toccano gli interessi del figlio, questioni che andrebbero altrimenti decise dall'Autorità di protezione dei minori (Bernasconi, in: Trezzini e al., Commentario pratico al CPC, IIa ed., 2017, n. 3 ad art. 304 CPC; Affolter-Fringeli/Vogel, in: Berner Kommentar, ZGB, Art. 296-317, 2016, n. 37, 38 e 39 ad art. 298*b*). Ne consegue che, quando una procedura di mantenimento si affianca a una vertenza che concerne autorità parentale, custodia o relazioni personali con il figlio, l'incarto deve essere trasmesso al Tribunale civile in applicazione dell'art.

304 cpv. 2 CPC, venendo, in effetti, meno la competenza materiale dell'Autorità di protezione (Bohnet, Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant: procédure et mise en œuvre, in: Le nouveau droit de l'entretien de l'enfant et du partage de la prévoyance, CEMAJ, 2017, pag. 29, n. 32 pag. 40; Zogg, Das Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, in: FamPra.ch 2017 pag. 404, 422 e nota n. 85; sentenza CDP del 1° febbraio 2019, inc. 9.2018.187, consid. 4; sentenza CDP del 18 gennaio 2019, inc. 9.2018.155-172, consid. 6; sentenza CDP del

22 novembre 2018, inc. 9.2017.236 consid. 4.1).

In presenza di un’azione in mantenimento, la norma non prevede dunque eccezioni che permettano all’Autorità di protezione di conservare la propria competenza decisionale in tema di autorità parentale, custodia o relazioni personali (contrariamente a quanto previsto, ad es., all’art. 315a cpv. 3 CC in ambito di divorzio o di tutela dell’unione coniugale).

Ove sia adito il giudice del mantenimento, spetta a detto giudice verificare, in forza del principio inquisitorio illimitato, che altre questioni riguardanti il figlio non siano pendenti davanti all’Autorità di protezione e, nell’affermativa, avocare a sé la trattazione dell’incarto (sentenza CDP del 1° febbraio 2019, inc. 9.2018.187, consid. 4; sentenza CDP del 18 gennaio 2019, inc. 9.2018.155-172, consid. 6; sentenza CDP del 22 novembre 2018, inc. 9.2017.236 consid. 4.1).

3.4. Nel caso concreto occorre anzitutto smentire la pretesa applicabilità dell’art. 134 cpv. 3 CC, che prevede la competenza dell’Autorità di protezione per decidere un nuovo disciplinamento dell’autorità parentale e della custodia e l’approvazione di un contratto di mantenimento, soltanto in caso di accordo dei genitori. Secondo la reclamante, tale norma comporterebbe la competenza del Pretore, vista l’assenza di accordi tra i genitori in merito all’attribuzione della custodia congiunta. In realtà tale disposto (inserito nel capitolo riguardante gli effetti del divorzio) prevede un’eccezione – in favore dell’Autorità di protezione, in considerazione dell’accordo tra i genitori – alle prerogative decisionali attribuite al giudice competente per la modifica della sentenza di divorzio: la norma non è evidentemente di rilievo in concreto, ove RE 1 e PI 2 non sono mai stati coniugati.

Neppure il richiamo della STF 5A_425/2016 del 15 dicembre 2016 – priva di analogie con il caso qui in esame – giova alla reclamante. Tale fattispecie concerneva infatti dei genitori sposati e la decisione relativa alla custodia condivisa è stata adottata nell’ambito di una procedura di misure di protezione dell’unione coniugale. Più pertinente sarebbe stata, per contro, una citazione della recente STF 5A_406/2018 del 26 luglio 2018, avente per oggetto la richiesta di attribuzione della custodia condivisa del figlio da parte del padre, non sposato con la madre, codententore dell’autorità parentale. Su tale richiesta si è pronunciata ai sensi dell’art. 298d cpv. 2 CC l’autorità di protezione vodese e la relativa autorità di reclamo, senza che il Tribunale federale ravvisasse una loro incompetenza *ratione materiae*.

Si può dare atto alla reclamante che una modifica della custodia comporta, di fatto, delle ripercussioni pratiche ed economiche per i genitori. Tuttavia, ciò non implica che ogni richiesta in tal senso debba essere indirizzata al Pretore competente a dirimere l’azione di mantenimento, e non all’Autorità di protezione. Tale visione si scontra infatti con la soluzione scelta dal legislatore federale, che come detto ha previsto un’attrazione di competenza in favore del tribunale civile unicamente laddove sia pendente un’azione di mantenimento (art. 298*d* cpv. 3 CC e art. 304 cpv. 2 CPC) e ha altresì mantenuto la possibilità di un giudizio da parte dell’Autorità di protezione che riguardi soltanto la custodia del minore, slegata da una ridefinizione del contributo di mantenimento già in essere (art. 298*d* cpv. 2 CC; per un’applicazione concreta di tale principio, cfr. la già citata STF 5A_406/2018 del 26 luglio 2018).

In assenza di una qualsivoglia pretesa pecuniaria fatta valere dalle parti in merito alla modifica del contributo dovuto dal padre per il mantenimento di PI 1, mal si comprende come l’Autorità di protezione possa scostarsi da quanto previsto all’art. 298*d* cpv. 2 CC e su che base legale possa declinare la propria competenza a statuire in merito alla richiesta paterna di custodia condivisa su PI 1. La decisione impugnata deve pertanto essere confermata in questa sede.

4. Gli oneri processuali seguono la soccombenza e devono dunque essere integralmente posti a carico di RE 1. Non si assegnano ripetibili, PI 2 non essendo stato patrocinato da un legale.

L’emanazione del presente giudizio rende inoltre priva di oggetto la richiesta di RE 1 di concessione dell’effetto sospensivo al suo gravame, che viene quindi stralciata dai ruoli.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. Il reclamo è respinto.

2. Gli oneri del reclamo, consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 300.–

*b)* spese fr.

50.–

fr. 350.–

sono posti a carico di RE 1.

Non si assegnano ripetibili.

3. L’istanza di concessione dell’effetto sospensivo al reclamo presentata da RE 1 è stralciata dai ruoli.

4. Notificazione:

-

Comunicazione:

-

-

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art.

115 LTF.