Appeal Against Joint Custody Following Maternal Health and Abuse Findings

Incarto n. 9.2015.112 · Lugano 1° dicembre 2015 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il giudice supplente della Camera di protezione del Tribunale d’appello Alessia Paglia giudice unico ai sensi dell’art. 48 lett. f n. 7 LOG

assistito dalla segretaria · Scheurich

sedente per statuire nella causa che oppone

RE 1 patr. da: PR 1

all’

Autorità regionale di protezione __________, per quanto riguarda la privazione della custodia sul figlio giudicando sul reclamo del 30 giugno 2015 presentato da RE 1 contro la decisione emessa il 29 maggio 2015 dall'Autorità regionale di protezione __________;

letti ed esaminati gli atti,

ritenuto

in fatto

A. PI 1 è nato il 2010 ed è figlio di RE 1 e PI 2. I genitori non sono sposati. Il 15 marzo 2012 hanno pertanto stipulato una convenzione, poi approvata dell’allora competente Commissione tutoria regionale __________ (ris. 26/111), per il contributo di mantenimento e le relazioni personali, che prevedeva, fra l’altro, l’attribuzione dell’autorità parentale esclusiva e della custodia alla madre.

B. A seguito di segnalazioni in merito al preoccupante stato di salute della signora RE 1 e alle documentate percosse subite dal piccolo PI 1, l’Autorità regionale di protezione __________ ha decretato, in via provvisoria ed inaudita parte, la temporanea privazione della custodia della madre sul figlio con contestuale affidamento al padre PI 2 (ris. 78/2013 intimata il 6 agosto 2013). Al termine dell’udienza di discussione avvenuta con i genitori, l’Autorità di protezione ha immediatamente stabilito delle relazioni personali fra madre e figlio da esercitare in ambiente protetto e sotto sorveglianza una volta la settimana per due ore consecutive (verbale 49 del 19 settembre 2013).

C. Con decisione 97/2013 intimata l’11 ottobre 2013 l’Autorità di protezione ha quindi dato mandato: al lic. psic. __________ di effettuare una valutazione peritale sulle capacità genitoriali della signora RE 1, alla dr. med. __________ di effettuare una valutazione peritale sullo stato psichico della signora RE 1 e all’Ufficio delle famiglie e dei minorenni di effettuare una valutazione sulle condizioni socio ambientali del nucleo famigliare della signora RE 1 e del signor PI 2. Alla signora RE 1 è inoltre stato fatto ordine di effettuare un’analisi tossicologica di uno dei suoi capelli più lunghi e delle urine.

D. Ricevute le perizie richieste e terminata l’istruttoria l’Autorità di protezione ha indetto un incontro fra le parti (verbale 48 del 23.10.2014). In seguito, con decisione 47/2015 intimata il 29 maggio 2015, l’Autorità di protezione ha deciso di conferire a PI 2 l’esercizio congiunto dell’autorità parentale e la custodia del figlio PI

1 (punto 1 e 2 del dispositivo). Alla madre sono state concesse delle relazioni personali da esercitarsi ogni settimana la domenica per due ore consecutive in forma sorvegliata presso il punto di incontro di __________ (punto 3 del dispositivo). Ella è pure stata invitata a prendere contatto con il Servizio medico psicologico di __________ al fine di iniziare un percorso di interazione con il figlio (punto

4 del dispositivo).

E. Contro la predetta decisione è insorta, il 30 giugno 2015, la madre che ha chiesto l’annullamento dei punti 1, 2, 3 e 4 del dispositivo nel senso di ripristinare a favore dell’insorgente la custodia sul figlio PI 1 o, in subordine, di rinviare gli atti all’autorità inferiore per una nuova decisione. La reclamante ha inoltre chiesto il beneficio della più ampia assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio. In sostanza la reclamante ritiene che il provvedimento viola il principio della proporzionalità siccome potevano essere adottati provvedimenti meno incisivi. A suo avviso la decisione avversata è inoltre frutto di un lacunoso accertamento dei fatti non essendoci agli atti una perizia aggiornata ed esauriente sulle capacità della signora di occuparsi del figlio. La decisione viola poi il rispetto della vita familiare (art. 8 CEDU), che garantisce al fanciullo il

diritto di vivere con i propri genitori, e il diritto di essere sentito, suo e di PI 1.

F. Con osservazioni 16 luglio 2015 l’Autorità di protezione rileva che l’età del bambino non permetteva la sua audizione e contesta la violazione del diritto di essere sentito. Il signor PI 2 non si è espresso.

Considerato

in diritto

1.Le decisioni delle Autorità regionali di protezione concernenti maggiorenni e minorenni sono impugnabili mediante reclamo alla Camera di protezione del Tribunale di appello, nella composizione di un giudice unico (art. 450 CC in relazione agli art. 314 cpv. 1 e 440 cpv. 3 CC; art. 2 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione e la procedura in materia di protezione del minore e dell’adulto [LPMA]; art.

48 lett. f n. 7 LOG). Riguardo alla procedura applicabile, per quanto non già regolato dagli art. 450 segg. CC occorre riferirsi, in via sussidiaria, alla Legge sulla procedura amministrativa, in particolare alle norme concernenti le azioni connesse con il diritto civile di competenza dell’autorità amministrativa (art.

99 LPAmm; cfr. Messaggio del Consiglio di Stato n. 6611 del 7 marzo 2012 concernente la modifica della LTut, pag. 8) e, in via ancora più sussidiaria, alle disposizioni del diritto processuale civile (CPC; v. art. 450*f* CC).

2.La reclamante lamenta la mancata audizione di PI 1. Secondo l'art. 314a cpv. 1 CC il figlio è sentito personalmente e in maniera adeguata dall’autorità di protezione dei minori o da un terzo incaricato, eccetto che la sua età o altri motivi gravi vi si oppongano*.*

Secondo la giurisprudenza in linea di principio occorre sentire i figli da quando hanno compiuto sei anni (DTF 5A_869/2013 del 24 marzo 2014, consid. 2.1.1; 131 III 553, consid. 1.1).

PI 1 è nato il 2010, ha quindi appena compiuto 5 anni, ne aveva di meno al momento dello svolgimento dell’istruttoria, il fatto che l’Autorità di protezione ha rinunciato alla sua audizione resiste quindi alle critiche.

3.L’insorgente ritiene violato il suo diritto di essere sentito siccome l’Autorità di protezione ha rifiutato, senza motivare, di sentire il dr. __________ e il lic. Psic. __________ e non si è confrontata con le articolate considerazioni espresse il 30 maggio 2014 in relazione alle valutazioni agli atti.

A norma dell’art. 446 cpv. 1 e 2 CC l’Autorità di protezione esamina d'ufficio i fatti, raccoglie le informazioni occorrenti e assume le prove necessarie; essa può incaricare degli accertamenti una persona o un servizio idonei e, se necessario, ordina che uno specialista effettui una perizia.

Il diritto di essere

sentito comprende varie facoltà, tra cui quella di fornire prove sui fatti rilevanti per il giudizio, di ottenere l'amministrazione

di prove pertinenti e validamente offerte (DTF 5A_799/2008 del 20 febbraio 2009, consid. 3.2), di partecipare alla loro assunzione, di prenderne conoscenza e di determinarsi in proposito (DTF 5P.164/2001 del 16 luglio 2001, consid. 3a).

Tuttavia, nell’ambito della protezione del minore, l’Autorità non é legata alle prove offerte, decide in base al suo convincimento quali fatti sono da chiarire e quali prove a tal fine assumere (BSK ZGB I, 5a ed., Auer/Marti, ad art. 446, N. 8). Può anche limitare il diritto delle parti di partecipare all’amministrazione delle prove o di conoscerne il risultato (Copma – Guide pratique Protection de l’adulte, N 1.190).

Il cosiddetto apprezzamento anticipato delle prove permette inoltre di rinunciare alle prove il cui presumibile risultato non porterebbe elementi di rilievo (DTF 5A_34/2013 del 9 settembre 2013, consid. 2.3; 5A_835/2008 del 12 febbraio 2009, consid. 3.19).

Nel caso concreto l’Autorità di protezione ha fatto uso di questa sua facoltà e obbligo di chiarire i fatti e raccogliere le relative prove ordinando: al lic. psic. __________ di effettuare una valutazione peritale sulle capacità genitoriali della signora RE 1, alla dr. med. __________ di effettuare una valutazione peritale sullo stato psichico della signora RE 1 e all’Ufficio delle famiglie e dei minorenni di effettuare una valutazione sulle condizioni socio ambientali del nucleo famigliare della signora RE 1 e del signor PI 2. Tutte le valutazioni sono state trasmesse alla signora RE 1 che ha potuto esprimersi e che ha presentato le sue osservazioni, come rimarcato anche dalla stessa Autorità di protezione che le ha quindi considerate (decisione impugnata, consid. 8). Vero è che non ha replicato alle singole considerazioni: va tuttavia evidenziato che quelle presentate dalla reclamante non sono certo censure di natura giuridica che obbligano ad un confronto ma una lunga serie – cfr. la trentina di pagine di osservazioni della signora RE 1 allegate allo scritto 30 maggio 2014 del MLaw __________ – di precisazioni di

fatti e di letture personali e soggettive delle valutazioni e che vanno sì considerate, ma che non impongono un dettagliato confronto.

Sostanziali motivi che avrebbero potuto o dovuto condurre l’Autorità di protezione a discostarsi dall’esito delle citate valutazioni non sono per contro stati evocati. Il fatto, quindi, che l’Autorità di protezione, alla luce delle prove già assunte, non abbia ritenuto di dover procedere alle audizioni richieste non può essere criticato. Così come superflua appare la richiesta di ordinare un’ulteriore valutazione peritale.

4.La reclamante chiede l’annullamento del punto 1 del dispositivo della decisione impugnata che prevede il conferimento dell’autorità parentale sul figlio PI 1 al padre PI 2 da esercitarsi congiuntamente con lei.

Il 1° luglio 2014 è entrata in vigore la modifica legislativa sull’autorità parentale congiunta (Legge federale del 21 giugno 2013, FF 20122 8025).

La nuova legge sancisce come regola l’autorità parentale congiunta, indipendentemente dallo stato civile dei genitori (art. 296 cpv. 2 CC). Tuttavia, per i genitori non sposati non é un automatismo, questi devono dichiarare all’Autorità di protezione di esercitare congiuntamente l’autorità parentale (art. 298a cpv. 1 e 2 CC); se i genitori, per contro, non sono d’accordo per l’esercizio congiunto dell’autorità parentale, su istanza del genitore che non la detiene l’Autorità di protezione competente dovrà decidere in merito (art. 298b cpv. 1 CC). Solo in casi eccezionali, laddove si ravvisa che per tutelare gli interessi del figlio é più opportuna la soluzione dell’autorità parentale non congiunta, l’Autorità di protezione respingerà tale richiesta (art. 298b cpv. 2 CC).

L’art. 12

cpv. 3 e 4 del Titolo Finale del CC prevede che se, all’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2013, l’autorità parentale

spetta a un solo genitore, l’altro può, entro un anno dall’entrata in vigore del nuovo diritto, chiedere all’autorità competente di disporre l’autorità parentale congiunta. L’articolo 298b CC si applica per analogia. Quindi, per quanto concerne le coppie non sposate, il genitore che al 1° luglio 2014 non aveva l’autorità parentale poteva chiedere entro il 30 giugno 2015 alla competente autorità di poter beneficiare dell’autorità parentale congiunta. In questi casi, come per l’art. 298b CC, solo per circostanze eccezionali l’autorità può decidere di respingere l’istanza.

Nel caso concreto PI 1 è nato nel 2010, il 15 marzo 2012 i genitori hanno stipulato una convenzione, poi approvata dell’allora competente Commissione tutoria regionale __________ (ris. 26/111), che prevedeva l’attribuzione esclusiva dell’autorità parentale alla madre.

Prima della scadenza del termine previsto dalle norme transitorie il padre ha chiesto, con scritto del 6/21 novembre 2014, di poter beneficiare dell’esercizio congiunto dell’autorità parentale. La domanda è stata accolta siccome non sono state ravvisate circostanze tali da doverla respingere; in particolare, l’Autorità di protezione ha ritenuto ingiustificata l’opposizione della madre che non ha provato la messa in pericolo degli interessi di PI 1 che, inoltre, vive col padre dal 6 settembre 2013.

Mediante il reclamo ora in esame l’insorgente si limita a chiedere l’annullamento del dispositivo, senza minimamente confrontarsi con le motivazioni addotte dall’Autorità di protezione. In siffatte circostanze la richiesta di giudizio, immotivata, non può che essere respinta, avendo peraltro l’Autorità di protezione agito in conformità ai nuovi disposti legali.

5. L’insorgente ritiene che il provvedimento della privazione della custodia violi il principio della proporzionalità e che l’Autorità di protezione avrebbe potuto adottare altri provvedimenti meno incisivi.

L'art. 310 cpv. 1 CC prevede che quando il figlio non possa essere altrimenti sottratto al pericolo, l'autorità tutoria deve toglierlo alla custodia dei genitori, o dei terzi presso cui si trova, e ricoverarlo convenientemente.

Il diritto di custodia comprende il diritto di determinare il luogo di dimora e le modalità relative alla cura del figlio e appartiene ai genitori (eventualmente al tutore del minore), essendo una componente dell’autorità parentale (DTF 128 III 9 consid. 4a; Breitschmid, BSK ZGB I, ad art. 310 CC n. 1; Meier, CR CC I, 2010, ad art. 310 CC n. 1). Dall’entrata in vigore della revisione del diritto sull’autorità parentale, il 1° luglio 2014,

tale nozione è stata sostituita dal termine, più preciso, di “diritto di determinare il luogo di dimora del figlio” (cfr. titolo

marginale dell’art. 310 CC e Meier/Stettler, Droit de filiation, n. 1291 pag. 847).

La misura di privazione della custodia parentale consiste dunque nel togliere ai genitori il diritto di determinare il luogo di residenza e le modalità di cura del figlio, e a collocare in modo adeguato il minorenne presso terzi o un istituto (Meier/Stettler, Droit de filiation, n. 1291-1292 pag. 847).

Tale collocamento deve essere, secondo la norma, “conveniente” : esso deve dunque corrispondente alla personalità e ai bisogni del minore (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, n. 27.41 pag. 215; Breitschmid, BSK ZGB I, ad art. 310 CC n. 9; Sentenza CDP del 30 luglio 2014, inc. 9.2014.76, consid. 5).

Nell'accezione di “pericolo” rientra tutto quanto è suscettibile di pregiudicare lo sviluppo fisico, intellettuale e morale del figlio sotto l'autorità parentale dei genitori (Breitschmid, BSK ZGB I, 4ª ed., ad art. 310 CC n. 3; Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5ª ed. 1999, n. 27.36 pag. 214; Meier/Stettler, Droit de filiation, 5ª ed. 2014, n. 1298 pag. 850; STF del 1° luglio 2002, inc. 5C.117/2002, consid. 3.1). Le cause della messa in pericolo sono ininfluenti (circostanze oggettive, colpa del minore, dei genitori o dell’entourage familiare): la misura non è una sanzione nei confronti dei genitori ma persegue quale unico scopo la tutela del bene del minore (Breitschmid, BSK ZGB I, ad art. 310 CC n. 3, Meier/Stettler, Droit de filiation, n. 1296 pag. 850; STF del 21 giugno 2012, inc. 5A_335/2012, consid. 3.1; STF del 1° luglio 2002, inc. 5C.117/2002, consid. 3.1; STF del 12 marzo 2012, inc. 5A_701/2011, consid. 4.2.1).

Nella fattispecie, occorre dunque stabilire se l’Autorità di protezione ha valutato correttamente le circostanze e ne abbia a giusta ragione dedotto l’esistenza di una situazione di pericolo per il minore.

Dal rapporto 18 marzo 2014 del lic. psic. __________ emerge che RE 1 non è in grado di assumere in modo autonomo il ruolo genitoriale nell’accudire e educare il figlio; nemmeno è consapevole dell’incapacità di investire una normale e adeguata relazione con il figlio, dovrebbe prima comprendere e elaborare le problematiche inerenti i disturbi di cui è affetta, non solo per accudirlo, ma già solo per riprendere le relazioni personali con lui (pag. 9). Nella valutazione della dr.ssa med. __________ si legge che la signora RE 1 presenta un disturbo di personalità emotivamente instabile tipo borderline, associato da anni ad un uso dannoso di cannabis (pag. 9), diagnosi peraltro condivisa dallo psicologo __________ – del quale la reclamante chiedeva l’audizione – che le ha pure attribuito tratti narcisisti e abbandonici (cfr pag. 7 in fine). Viene inoltre rimarcato che non vi è alcuna autocritica, ritenendosi perfetta e in posizione di diritto; il figlio è considerato un oggetto di sua proprietà, narcisisticamente investito come mezzo di dimostrazione del suo valore e della sua riuscita personale e di madre, riuscita che deve essere solitaria e priva di aiuti che sono da lei considerati come dimostrazione della sua incapacità e non come un sostegno; l’attenzione primaria è per sé e per la sofferenza da lei provata, manca inoltre di un modello educativo integrato, riduce l’educazione a comunicazione di regole da imporre al figlio da far rispettare con disciplina (pag. 10).

In siffatte circostanze appare chiaro come l’accudimento da parte della madre rappresenti un serio pericolo per PI 1, il suo sviluppo fisico, psichico e affettivo ne sarebbe pregiudicato. Per questo, e con considerazioni del tutto convergenti rispetto le perizie sopra evocate, anche la valutazione socio-ambientale conclude con la necessità di continuare con l’affidamento al padre di PI 1 (rapporto del 6 febbraio 2014 dell’Ufficio dell’aiuto e della protezione, pag. 9).

6.

La revoca della custodia è una misura nettamente più incisiva di quelle previste agli articoli 307 e 308 CC e deve essere pronunciata solo se è rispettato il principio di proporzionalità. L'autorità di protezione revoca la custodia "quando il figlio non possa essere altrimenti sottratto al pericolo" (art. 310 cpv. 1 CC). Questa è l'espressione del principio di proporzionalità (CR CC I, Meier, art. 310 n. 2). Le misure che permettono la conservazione della vita nel nucleo famigliare (“*communauté familiale*”) devono di conseguenza rimanere prioritarie (CR CC I, Meier, art.

310 n. 14).

Questo tuttavia, e contrariamente a quanto sostenuto dalla reclamante, non significa che la privazione della custodia possa essere pronunciata solo se sono state tentate misure ambulatoriali rimaste infruttuose ma, semmai, che la pronuncia deve interviene quando queste misure, viste le circostante, risultano inadeguate e non atte a scongiurare il pericolo (BSK ZGB I – Breitschmid, 5a ed., ad art. 310 N. 4) come, in definitiva, nel caso concreto.

Uno dei seri limiti riscontrati nell’insorgente è, difatti, la sua incapacità di accettare consigli e aiuti; impossibile quindi intervenire con misure meno incisive rispetto alla privazione della custodia che risulta, pertanto, essere un provvedimento proporzionato.

Va anche aggiunto che, fortunatamente, PI 1 rimane comunque nel suo contesto famigliare. Egli è infatti affidato alle cure del padre e non a terzi, nel pieno rispetto quindi del diritto alla vita familiare (art. 8 CEDU).

7. Ai sensi dell’art. 117 CPC, applicabile su rinvio dell’art. 13 LAG, ha diritto al gratuito patrocinio chiunque sia sprovvisto dei mezzi necessari (lett. a), la cui domanda non appaia priva di probabilità di successo (lett. b).

Nel caso concreto il gravame appariva totalmente privo di probabilità di esito favorevole. L’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio presentata dalla reclamante non può dunque che essere respinta.

Tasse e spese di giustizia seguono la soccombenza e sono quindi poste a carico della signora RE 1.

Per questi motivi

dichiara e pronuncia:

1. Il reclamo è respinto e la decisione impugnata confermata.

2. La domanda di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria e del gratuito patrocinio è respinta.

3. Gli oneri del reclamo consistenti in:

*a)* tassa di giustizia fr. 200.–

*b)* spese fr. 50.–

fr. 250.–

sono posti a carico della reclamante

4. Notificazione:

-

Comunicazione:

-

-

Il giudice supplente La segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg.

LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi;

quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.