Appeal Regarding Exclusion of Bid Due to Exceeding Unreliable Estimated Budget Threshold

Incarto n. 52.2024.119 · Lugano 21 maggio 2024 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera: · Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 18 marzo 2024 della

RI 1 contro

la decisione del 6 marzo 2024 (n. 1108) del Consiglio di Stato che, in esito al concorso pubblico per l'aggiudicazione delle opere speciali e di protezione occorrenti per il nuovo Centro professionale tecnico del tessile di Chiasso, ha deliberato la commessa al Consorzio CO 6;

ritenuto, in fatto

A. Il 12 luglio 2023 la Repubblica e Cantone Ticino, per il tramite del Dipartimento delle finanze e dell'economia, Sezione della logistica, ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere speciali e di protezione occorrenti nell'ambito della realizzazione del nuovo Centro professionale tecnico del tessile di Chiasso (FU n. 131 del 12 luglio 2023, pag. 7).

Il capitolato d'appalto prevedeva che il committente avrebbe depositato presso la Sezione della logistica in busta chiusa l'importo massimo preventivato per la realizzazione dell'opera a concorso e che le offerte dal prezzo superiore a tale cifra sarebbero state escluse dalla gara (pos. R259.110, pag. 35, cfr. anche pos. 224.300, pag. 28 sul criterio di aggiudicazione dell'attendibilità dei prezzi).

B. Entro il termine utile sono giunte al committente quattro offerte, tra cui quella della RI 1 e quella del ConsorzioCO 6, composto dalle ditte CO 1, CO 2 e CO 3.

C. Con decisione del 6 marzo 2024 il Consiglio di Stato ha aggiudicato la commessa al Consorzio per l'importo di fr. 5'182'985.75, previa esclusione delle altre tre offerte per superamento del preventivo, il cui importo (fr. 5'169'000.-) è stato reso noto durante la seduta pubblica di apertura delle offerte.

D. Contro tale decisione insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, chiedendone l'annullamento e la conseguente aggiudicazione della commessa in proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso. Sostiene che il preventivo allestito dal committente si fonderebbe su calcoli errati e non sarebbe pertanto attendibile. Basterebbe pensare che il prezzo per il lavoro notturno è stimato a fr. 10.-/ora, al di sotto del minimo salariale, e che ben tre offerte su quattro sono state escluse. La commessa andrebbe pertanto attribuita facendo astrazione della clausola *killer* di esclusione per superamento del preventivo, prendendo in considerazione tutte le offerte. Una valutazione corretta vedrebbe la ricorrente in testa alla graduatoria.

E. All'accoglimento del ricorso si oppone il committente, che conferma la bontà del preventivo depositato e la conseguente esclusione dell'offerta dell'insorgente. Nella misura in cui la ricorrente tenta di mettere in discussione le regole di gara, le sue censure sarebbero inoltre tardive.

F. Pure il Consorzio aggiudicatario avversa il gravame. Anch'esso sostiene che la ricorrente avrebbe semmai dovuto impugnare il bando di concorso se avesse voluto contestare le natura della clausola *killer* che imponeva l'esclusione delle offerte superiori al preventivo. Le critiche dell'insorgente rivolte contro la stima dei costi allestita dall'ente appaltante sarebbero oltremodo generiche e infondate.

G. Con la replica, la ricorrente precisa di non voler contestare la clausola di esclusione in sé, ma soltanto la bontà del preventivo. Ribadisce che questo non è attendibile e non considera il corretto costo del lavoro. Afferma di rinunciare a visionare il preventivo del committente per un'analisi esaustiva dello stesso. Le posizioni che ha potuto notare da un esame marginale del documento nel corso del *debriefing* con il committente bastano per giungere alla conclusione che questo sia manifestamente sotto costo.

H. Con le dupliche, il committente e il Consorzio aggiudicatario ribadiscono le proprie tesi. Quest'ultimo sostiene inoltre che l'offerta della ricorrente andrebbe esclusa per motivi di cui si dirà, per quanto necessario, nei seguenti considerandi.

I. Con una triplica spontanea l'insorgente contesta le nuove allegazioni del deliberatario e precisa le proprie tesi con osservazioni che saranno riprese in seguito, ove occorra.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua esclusione dalla procedura di aggiudicazione; la riammissione in gara le garantirebbe concrete possibilità di vedersi attribuire l'appalto (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e

65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa al Consorzio CO 6 le potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento delle sue censure rivolte contro la sua estromissione dalla gara (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

2. 2.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

2.2. Nella presente fattispecie, il bando di concorso prevedeva esplicitamente che le offerte superiori al preventivo del committente sarebbero state escluse dalla gara (pos. R259.110, pag. 35, cfr. anche pos. 224.300, pag. 28 sul criterio di aggiudicazione dell'attendibilità dei prezzi).

3. La ricorrente contesta l'esclusione della propria offerta dal concorso per superamento del prezzo stimato dall'ente appaltante. Sostiene che il preventivo allestito dal committente sarebbe manifestamente sotto costo e inattendibile. Questo non potrebbe fungere pertanto da valido parametro per l'ammissione delle offerte.

3.1. La ricorrente, contravvenendo al suo obbligo di motivazione (art. 70 LPAmm), non si premura di spiegare le ragioni per cui il preventivo del committente sarebbe inattendibile. Essa si limita a elencare quattordici posizioni del preventivo per cui la committenza avrebbe stimato un costo manifestamente inferiore ai prezzi di mercato. Sennonché, per alcune delle voci criticate, la stessa ricorrente ha proposto un prezzo più basso di quanto auspicato in questa sede. In particolare, per il lavoro notturno e festivo (pos. 191.102-103 CPN 113) essa sostiene che il prezzo indicato a preventivo (fr. 10.-/h) sia troppo basso: corretto sarebbe stimare fr. 30.-/h, rispettivamente 50.-/h.

Nella propria offerta, essa ha tuttavia previsto un prezzo di fr. 0.10/h. Inoltre, il costo unitario dei profilati previsti alla pos. 322.224 CPN 162 dovrebbe, a dire dell'insorgente, essere stimato in fr. 2'000.-, a fronte dei 1'250.- considerati dalla committenza. La stessa ricorrente ha tuttavia previsto un importo di fr. 1'718.-. Lo stesso vale per le prestazioni (profilati) di cui alle pos. 642.101-103 CPN 162, che l'insorgente ha offerto al prezzo unitario di fr. 1'466.-, contro i fr. 1'250.- stimati dal committente, ma che in questa sede sostiene debbano presentare un costo di fr. 2'000.-.

Da ultimo, l'insorgente contesta il prezzo unitario preventivato dal committente di fr. 1'000.- per la pos. 131.001 CPN 321, riferita a lavori di smontaggio, che a suo giudizio andrebbero valutati in fr. 40'000.-/gl, pur avendo essa stessa offerto la prestazione per fr. 17'140.-/gl. Da quanto precede emerge che l'insorgente non ha affatto reso verosimile che il preventivo sia inattendibile né nel suo insieme né in relazione alle singole posizioni estrapolate. Certo, il fatto che una sola offerta su quattro sia risultata inferiore al preventivo può apparire insolito.

Occorre tuttavia considerare che l'offerta più cara, di fr. 10'255'079.-, ammonta a quasi il doppio rispetto alla media delle altre tre (fr. 5'903'049.90), mentre il preventivo del committente si distanzia da questa cifra solo del 12.4% circa. Di questo occorre tenere conto anche per esaminare il calcolo proposto dall'insorgente con la triplica, secondo cui il preventivo, se valutato con lo stesso metodo applicabile alle offerte per il criterio di aggiudicazione *attendibilità dei prezzi*, riceverebbe la nota 1. Giudizio che, secondo le regole di gara, ne avrebbe comportato l'esclusione, a dimostrazione dell'inattendibilità della stima dei costi allestita dall'ente appaltante.

Nelle concrete circostanze, l'attendibilità del preventivo può semmai essere esaminata applicando la formula stabilita dalla committente facendo astrazione dell'offerta più cara, manifestamente fuori scala. In questo modo, il preventivo otterrebbe la nota 4.47. Esso appare pertanto tutto fuorché inattendibile.

Nulla, tantomeno le generiche critiche della ricorrente, lascia insomma supporre che l'ente appaltante abbia allestito una stima dei costi in modo arbitrario. La censura va quindi respinta.

3.2. L'offerta della ricorrente, superiore al preventivo, meritava quindi l'esclusione secondo le regole di gara.

4. Esclusa a ragione dal concorso, la ricorrente non è legittimata a contestare la delibera in favore del Consorzio CO 6. II ricorso va quindi respinto nella misura della sua ammissibilità.

5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

6. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa dovrà pure rifondere congrue ripetibili al Consorzio aggiudicatario, assistito da un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

decide:

1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.- è posta a carico della ricorrente a cui sarà restituito l'importo versato in eccesso. Essa verserà alle ditte formanti il Consorzio CO 6 complessivi fr. 2'500.- a titolo di ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

La presidente La cancelliera