Bid Challenge Regarding Low Solid Waste Contract Price Upheld

Incarto n. 52.2023.435 · Lugano 13 marzo 2024 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi

cancelliera: · Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 24 novembre 2023 della

RI 1 patrocinata da: PA 3 contro

la decisione del 16 novembre 2023 del Municipio del Comune di CO 2 che, in esito a pubblico concorso, ha deliberato la commessa concernente il servizio di raccolta e smaltimento rifiuti solidi urbani per il periodo 2024-2026 alla CO 1;

ritenuto, in fatto

A. Il 14 settembre 2023 il Comune di CO 2, per il tramite del suo Municipio, ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti solidi urbani per il periodo 2024-2026 con facoltà di rinnovo fino al 2028 (FU n. 175 pag. 4 seg.). Il bando annunciava che la commessa sarebbe stata assegnata sulla base dei seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione (cfr. avviso di gara, punto 2.10, prescrizioni di gara, pos. 240, pag. 9):

- Prezzo 50%

- Qualità del servizio (referenze) 25%

- Classe di emissione dei veicoli 25%

Quali criteri di idoneità, il committente ha esatto dal committente i seguenti requisiti:

CI-1: Ditta con sufficiente solidità finanziaria e condizioni di lavoro socialmente adeguate allo svolgimento della commessa pubblica in oggetto. La stazione appaltante valuterà la compilazione dell'"Autocertificazione sul rispetto degli oneri sociali" contenuta nel fascicolo "Dichiarazioni dell'offerente e Elenco Prezzi" e riterrà idonei unicamente i concorrenti che possano, senza riserve determinanti, dimostrare di disporre di un'organizzazione sufficiente attraverso la compilazione di risposte affermative ai punti 1, 2 3, 4, 6, 7, 8 e negative al punto 5;

CI-2: Capacità di intervenire in servizio, per situazioni eccezionali, entro 24 ore dalla chiamata;

CI-3: Sufficienti mezzi

L'offerente (ditta o consorzio) dispone (carta grigia valida) di almeno 2 automezzi di tipo Euro 4 o superiori (secondo le Normative Europee Antinquinamento), immatricolati in Svizzera, muniti di mezzi di sollevamento e benna compattatrice, ermetici allo scopo di impedire la fuoriuscita di liquami e adatti al genere di contenitori descritto.

B. Entro il termine utile sono giunte al committente quattro offerte. La meno cara, insinuata dalla CO 1, proponeva un prezzo di fr. 107'927.04. Le altre tre si situavano tra fr. 202'363.20 e fr. 211'695.10.

C. La valutazione delle offerte effettuata dal committente ha portato a una graduatoria che vede al primo posto la CO 1 con 600 punti, seguita da due ditte, tra cui la RI 1, giunte seconde a pari merito con 300 punti. La quarta classificata ha invece totalizzato

250 punti. Dopo aver ottenuto dalla prima classificata la conferma di poter offrire l'intero servizio al prezzo offerto, siccome servirebbe già un Comune adiacente gli stessi giorni, la committenza le ha deliberato la commessa.

D. Contro la predetta decisione insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, chiedendone l'annullamento e la conseguente aggiudicazione della commessa in proprio favore. Sostiene che l'offerta della deliberataria sarebbe inattendibile dal profilo del prezzo. Questo risulterebbe estremamente basso se paragonato non solo alle altre offerte, ma anche ai costi dei servizi svolti in passato dalla stessa deliberataria e apportati a titolo di referenza. Inoltre, la portata dei mezzi utilizzati dall'aggiudicataria è minore rispetto a quella della ricorrente: la prima è pertanto costretta a eseguire più vuotature presso il centro di raccolta di __________, con conseguente aumento di tempo e costi. Considerando le spese fisse connesse al servizio, sarebbe impossibile per la ditta stipendiare il personale incaricato della commessa rispettando i minimi salariali. Oltre a ciò, due referenze presentate dall'aggiudicataria non potrebbero essere prese in considerazione siccome concernerebbero servizi di raccolta con vuotatura interrati e non tradizionale.

E. All'accoglimento del ricorso si oppone il committente. Osserva che il bando non ha introdotto alcun criterio riferito all'attendibilità del prezzo. Per contro, la qualità dell'offerta è stata valutata con un criterio di aggiudicazione legato alle referenze e fondato sull'attestazione della soddisfazione dei committenti, nel quale l'aggiudicataria ha ottenuto la nota massima. In ogni caso, il committente sottolinea di aver indagato sulle modalità di esecuzione della commessa, e di avere ottenuto dalla deliberataria indicazioni attendibili e confermato il prezzo offerto. D'altro canto, le argomentazioni della ricorrente non si basano su dati oggettivi e reali, ma su mere ipotesi. Per quanto attiene alle referenze dell'aggiudicataria, la committenza osserva che il servizio oggetto del concorso, che comprende la raccolta porta a porta, oltre alla vuotatura di alcuni contenitori tradizionali e di poche campane fuori terra, non presenta difficoltà particolari e non esige pertanto referenze con identiche modalità esecutive.

F. Pure la deliberataria avversa il gravame, confermando che il prezzo da essa offerto è reso possibile da un'ottimizzazione del servizio, svolto anche presso altri comuni della zona. I dati esposti dalla ricorrente non rispecchiano la realtà imprenditoriale dell'aggiudicataria. Se anche l'offerta fosse da considerare sotto costo, ciò non costituirebbe ancora un valido motivo per escluderla dalla gara. Contesta infine le critiche volte a mettere in dubbio l'ammissibilità delle proprie referenze.

G. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche delCO 3non formula osservazioni.

H. Delle ulteriori argomentazioni esposte con la replica e le dupliche si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso e seconda classificata, la ricorrente è legittimata a contestare l'assegnazione della commessa a un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv.

1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione di prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

2. Il CIAP, al pari della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), non contempla la possibilità di escludere offerte sotto costo. Questa facoltà era invero presente nella vecchia legge cantonale sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata abbandonata per volontà del Consiglio di Stato in esito alla procedura di consultazione del progetto concernente quella attualmente in vigore (cfr. messaggio 4806 del 28 ottobre 1998 sull'adozione della legge sulle commesse pubbliche, pag. 5). Il diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, previsto dalle legislazioni di altri cantoni, ha del resto sempre creato notevoli difficoltà a livello di applicazione pratica (Nicolas Michel, Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che il committente può deliberare la commessa a un concorrente che offre un prezzo particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. RDAT I-1998 n. 49 consid. 3.4; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 36). Questa impostazione giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a prezzi stracciati costitutive di concorrenza sleale vanno escluse dall'aggiudicazione, è stata abbandonata (RtiD I-2016 n.

16 consid. 2). Innanzi tutto perché in Ticino, contrariamente alle normative di altri cantoni (vedi ad esempio quella vallesana, art. 23 cpv. 1 lett. g OcMPu, oggetto della DTF 130 I 241), la legge non prevede la possibilità di scartare offerte sotto costo, ma si limita - al pari dell'accordo riveduto sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 (AAP; RS 0.632.231.422; art. XV numero 6) - a dare facoltà alla committenza di accertare che l'offerente sia in grado di fornire correttamente le prestazioni oggetto della commessa (cfr. art. 43 cpv.

1 RLCPubb/CIAP). Solo in caso di assodata incapacità del concorrente di svolgerle alla perfezione lo si può tutt'al più escludere dalla procedura. Secondariamente perché non tocca ai committenti chiamati a mettere in atto le prescrizioni governanti l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi sulla sussistenza o no di un caso di concorrenza sleale, prerogativa - questa - che spetta alle autorità civili e penali deputate all'applicazione del diritto della concorrenza (BR 2013 n. 274 e 275 pag. 207). Poste queste premesse, la vecchia giurisprudenza resa in materia dal Tribunale cantonale amministrativo è stata puntualizzata nel solco delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF 2P.70/2006 del 23 febbraio 2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241 consid. 7.3), nel senso che in presenza di un'offerta insolitamente bassa il committente, sentito il concorrente che l'ha inoltrata, può escluderlo dalla gara nella misura in cui matura la convinzione che esso non è in grado di eseguire correttamente la commessa al prezzo che gli ha proposto (STA 52.2016.215 del 29 settembre 2016 consid. 3.1). L'offerta può quindi essere esclusa nel caso in cui le ulteriori indagini del committente permettono di riscontrare manchevolezze, ma non a causa del prezzo basso (DTF 143 II 553 consid. 7.1).

3. 3.1. Le prestazioni oggetto del concorso, descritte a pag. 4 del fascicolo *prescrizioni di gara* (pos. 120.300) comprendono la vuotatura di

-

18 cassonetti da 700/800 litri, in metallo o plastica, in superficie (sistema classico) (…);

-

4 campane, da 2000 litri, da sollevare con gru,

dislocati su tutto il territorio comunale e la raccolta dei sacchi della spazzatura porta a porta a bordo strada lungo il percorso indicato nelle prescrizioni di gara.

Il documento riporta inoltre il quantitativo di rifiuti solidi urbani raccolti in tutte le zone del Comune durante i precedenti quattro anni: 936 t nel 2018, 547 t nel 2019, 605 t nel 2020, 478 t nel 2021 e 484 t nel 2022.

Gli offerenti erano tenuti a esporre il prezzo per effettuare il servizio di raccolta dei rifiuti, secondo la tabella dei luoghi di raccolta, comprese le seguenti piccole riserve:

fino a 5 campane interrate (+1) e

fino a 20 container 800 L fuori terra (+2)

Compreso il trasporto all'ACR

Per 3 anni, 2x/settimana.

Essi dovevano pertanto indicare il prezzo unitario (al giro), da moltiplicare poi per 312 giri.

L'aggiudicataria ha offerto il servizio di raccolta rifiuti per l'importo di fr. 320.- al giro, ossia fr. 107'927.04 IVA inclusa.

Il prezzo proposto dalla ricorrente corrisponde quasi al doppio, ossia fr. 600.- al giro, per un totale di fr. 202'363.20 IVA inclusa. Le altre due offerte erano di poco più care di quest'ultima (fr. 207'422.28 e fr. 211'695.10).

3.2. Dopo l'apertura delle offerte il committente ha sentito l'aggiudicataria in occasione di un incontro, in cui questa ha confermato che

[il] prezzo riguarda sia la raccolta di sacchi della spazzatura porta a porta che la vuotatura di campane interrate fino a un numero di 5+1 e fino a 20 container da 800 litri fuori terra.

Il concorrente ha quindi affermato di poter mantenere il prezzo in quanto serve durante gli stessi giorni un comune adiacente (e meglio il territorio di __________, frazione di __________), potendo così ottimizzare i costi.

Soddisfatto di queste spiegazioni, il committente ha aggiudicato la commessa alla CO 1, risultata prima in graduatoria in esito all'applicazione dei criteri di aggiudicazione.

3.3. Come sopra esposto e riconosciuto dalla stessa ricorrente con la replica, il fatto che un'offerta sia particolarmente economica o addirittura sotto costo non costituisce un motivo di esclusione. Nel caso concreto, la ricorrente si limita a presentare ipotetici calcoli volti a dimostrare che l'offerta sarebbe sotto costo, ma non arriva a sostanziare con indizi concreti che l'aggiudicataria non sia in grado di eseguirla correttamente al prezzo offerto. A questo proposito, si rileva innanzitutto che l'idoneità dell'aggiudicataria è stata accertata dalla committenza secondo quanto stabilito dalla legge (art. 39 RLCPubb/CIAP) e dalle prescrizioni di gara (cfr. *supra*, consid. A). Per quanto attiene al sospetto che la ditta non riuscirà a far fronte al pagamento dei salari

minimi dei suoi collaboratori (criterio CI-1), occorre ritenere che, con l'offerta, essa ha prodotto la dichiarazione della

Commissione paritetica degli autotrasportatori del Canton Ticino, da cui risulta il rispetto dei disposti del Contratto collettivo di lavoro del settore. Ciò che l'offerente ha confermato con l'autodichiarazione annessa alla documentazione di gara, abilitando altresì la Commissione paritetica a procedere a eventuali controlli durante tutta la durata d'esecuzione della commessa. Dal profilo invece dei veicoli destinati allo svolgimento del servizio (criterio CI-3), la ricorrente non mette in discussione che questi rispettino i parametri esatti dal committente.

Per quanto attiene invece alla qualità dell'offerta stessa, occorre tenere conto che le tre referenze presentate dalla deliberataria attestano la piena soddisfazione dei committenti che hanno usufruito dei suoi servizi nel 2022.

Il committente non ha pertanto riscontrato motivi di inidoneità o manchevolezze nell'offerta della deliberataria che lascino dubitare della sua capacità di eseguire adeguatamente la commessa. In queste circostanze, la sua decisione non appare lesiva del

diritto in quanto corretta espressione dell'ampio potere di apprezzamento riservatogli dalla legge nell'ambito dell'esame delle offerte (cfr. art. 16 cpv. 1 CIAP). La buona reputazione della deliberataria e l'assenza di evidenti lacune organizzative ostano nel caso concreto a una conclusione contraria.

4. Posto che la mancata esclusione dell'offerta dell'aggiudicataria non costituisce una violazione del diritto, resterebbe da esaminare la censura rivolta contro la valutazione della stessa, che per il criterio di aggiudicazione *qualità del servizio* ha ottenuto 150 punti grazie a tre referenze. Secondo l'insorgente, i lavori passati presentati dalla deliberataria non potevano essere prese in considerazione, non presentando un sufficiente grado di analogia con l'oggetto della commessa.

La doglianza non merita approfondimento atteso che, come giustamente osserva l'ente appaltante, anche nell'ipotesi in cui nessuna referenza della deliberataria fosse ritenuta valida, essa risulterebbe prima in graduatoria con 450 punti.

5. Visto quanto precede, il ricorso deve essere respinto. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà congrue ripetibili all'ente appaltante e alla deliberataria, entrambe patrocinate da un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico. Essa rifonderà alla deliberataria e al Comune fr. 1'500.- ciascuno a titolo di ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

La presidente La cancelliera