Third-Ranked Bidder Lacks Standing in Contract Award Appeal

Incarto n. 52.2022.105 · Lugano 11 luglio 2022 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera: · Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 4 aprile 2022 di

RI 1 RI 2 RI 3 che compongono il Consorzio , patrocinate da: PA 1 contro

la decisione del 24 marzo 2022 della delegazione consortile del CO 2 che, in esito a pubblico concorso, ha deliberato le opere di idraulico occorrenti alla realizzazione della condotta dell'acqua potabile tra __________ e __________ alla CO 1;

ritenuto, in fatto

A. Il 21 gennaio 2022 l'ARM ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere idrauliche per la fornitura e la posa della condotta di acqua potabile tra il Comune di __________ (zona __________) e quello di __________ (zona __________; FU 14/2022 pag. 6 segg.).

B. Entro il termine prestabilito sono giunte al committente tre offerte tra cui quella della CO 1, di fr. 1'056'301.33 e quella del consorzio composto dalle ditte RI 1, RI 2 e RI

3 (Consorzio), di fr. 1'346'608.65.

C. La valutazione delle offerte operata dal committente, per il tramite del suo consulente esterno, ha restituito la seguente graduatoria:

1. CO 1 5.791

2. __________ 3.571

3. Consorzio 3.00

Il committente ha quindi deliberato la commessa alla CO 1.

D. Contro la predetta decisione insorge ora il Consorzio terzo classificato, chiedendone l'annullamento, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che l'aggiudicataria avrebbe fornito un prodotto non conforme alle esigenze poste dagli atti di gara. In particolare, essa non avrebbe previsto l'impiego di giunzioni anti sfilamento equivalenti a quelle indicate dal committente nel capitolato d'appalto (__________ o __________).

E. Invitato a esprimersi sul ricorso, il committente ha osservato che il prodotto offerto dalla deliberataria sarebbe conforme alle esigenze del bando di concorso.

F. L'aggiudicataria si è opposta all'accoglimento del gravame. Eccepisce innanzitutto la carenza di legittimazione attiva del Consorzio che, in quanto terzo classificato non avrebbe concrete possibilità di ottenere la commessa e non avrebbe quindi dimostrato un interesse degno di protezione all'annullamento della decisione. Nel merito, sostiene che il prodotto da essa offerto è equivalente a quello indicato nel bando di concorso.

G. Con la replica, il Consorzio insorgente ha ribadito le proprie tesi. Per quanto attiene alla propria legittimazione a ricorrere, sostiene che, come l'aggiudicataria, pure il secondo classificato potrebbe aver male interpretato le indicazioni del committente e avere proposto un prodotto non conforme alle specifiche tecniche di cui al bando.

H. Con la duplica, l'aggiudicataria ha confermato la propria posizione con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso. La committenza ha dal canto suo trasmesso una presa di posizione del progettista secondo cui l'offerta della seconda classificata propone i medesimi prodotti descritti nel bando di concorso.

I. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non ha presentato osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). Il ricorso è tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP). Dal profilo dei presupposti di ricevibilità del gravame resta da pronunciarsi sulla legittimazione attiva dei membri del Consorzio insorgente.

2. 2.1. Come rettamente rilevato dalla resistente, nella materia che ci occupa il Tribunale cantonale amministrativo ha modificato la propria prassi sulla legittimazione a ricorrere del terzo classificato a un concorso, allineandosi alla cosiddetta Ceneri-Praxis sancita dal Tribunale federale (cfr. RtiD I-2022 n. 3). Secondo questa giurisprudenza, l'interesse a ricorrere contro la decisione di delibera è riconosciuto se l'insorgente, in caso di accoglimento delle sue tesi, avrebbe concrete possibilità di ottenere la commessa, prendendo in considerazione, di principio, tutti i partecipanti ammessi alla gara. L'effetto inscindibile dell'annullamento dell'aggiudicazione comporta infatti che ai fini di una nuova delibera occorre tenere conto di tutte le offerte.

2.2. Nel caso concreto, il ricorrente contesta la delibera alla CO 1, la quale avrebbe offerto un prodotto non conforme a quello indicato nel capitolato d'appalto. Esso, giunto al terzo posto della graduatoria, dovrebbe superare anche il secondo classificato perché gli siano riconosciute concrete possibilità di ottenere la commessa. Preso atto delle obiezioni della resistente in punto alla sua legittimazione attiva, l'insorgente si è limitato a ipotizzare, senza addurre alcun elemento concreto a sostegno delle proprie affermazioni, che pure l'offerta della seconda classificata potrebbe presentare lo stesso vizio addebitato all'aggiudicataria. Sennonché, le sue supposizioni appaiono d'acchito prive di fondamento. Già da un esame sommario degli atti, e nello specifico l'offerta della ditta giunta al secondo rango, emerge immediatamente che essa ha proposto per ogni posizione i medesimi prodotti (__________ e __________) posti a modello dalla stazione appaltante. Non avendo reso verosimile che in caso di annullamento della delibera la commessa potrebbe essergli assegnata, i membri del Consorzio non sono legittimati a ricorrere. Il gravame va quindi dichiarato irricevibile.

3. L'emanazione del presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

4. La tassa di giustizia è posta a carico delle ditte componenti il Consorzio, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse rifonderanno congrue ripetibili alla deliberataria, assistita da un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è irricevibile.

2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico dei membri del Consorzio, a cui è restituito l'anticipo versato in eccesso. Essi rifonderanno inoltre alla CO 1 fr. 3'000.- a titolo di ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

1. CO 1 1 patrocinata da: PA 2 2. CO 2 3. CO 3

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera