Bidder Exclusion Overturned Due to Misleading Tender Address

te Incarto n. 52.2021.516 · Lugano 31 marzo 2022 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera: · Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 28 dicembre 2021 della

RI 1 contro

la decisione del 21 dicembre 2021 con cui il CO 1, Direzione Generale ha escluso la sua offerta nell'ambito del concorso per l'aggiudicazione della fornitura di generi alimentari occorrenti a diverse strutture;

ritenuto, in fatto

che il 22 ottobre 2021 il CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di generi alimentari occorrenti a diverse strutture (case per anziani, centro educativo per minori __________ e nido d'infanzia __________) per il biennio 2022-2023 (cfr. FU __________1 pag. __________);

che il capitolato di appalto precisava che oggetto del concorso era la fornitura di 180 prodotti alimentari, raggruppati in 12 gruppi, a loro volta suddivisi in lotti; ogni lotto sarebbe stato valutato secondo i criteri di aggiudicazione stabiliti nel bando e aggiudicato separatamente (punto n. 2.5);

che il bando (punto n.

9 dell'avviso di gara e copertina del capitolato) prevedeva che le offerte avrebbero dovuto *pervenire al CO 1, Via alla B__________, Settore Logistica e IT, __________* (..) *entro il giorno di lunedì 22 novembre 2021 alle ore 14.00*, precisando che in nessun caso sarebbero stati considerati *documenti di concorso che per tardiva trasmissione postale o di terzi dovessero giungere dopo l'ora indicata*;

che la RI 1 ha inoltrato la propria offerta (concernente la fornitura di carne per i gruppi manzo, vitello, maiale e polleria, rispettivamente di surgelati) per raccomandata il 18 novembre 2021; la stessa è stata recapitata al committente soltanto il 23 novembre 2021 alle ore 07:47;

che il 21 dicembre 2021 il committente ha deliberato la commessa, lotto per lotto, per quanto qui interessa, ai seguenti offerenti: G__________ SA, __________ Sagl, M__________ SA, R__________ SA e F__________ SA;

che la stazione appaltante ha informato circa l'esito del concorso la RI 1 con decisione del 21 dicembre 2021, con cui si è limitata a comunicarle di aver scartato la sua offerta ritenendola tardiva;

che contro il provvedimento di esclusione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e la conseguente riammissione in gara della propria offerta; in via subordinata ha postulato (anche) l'annullamento di un'eventuale decisione di delibera, nel caso fosse stata adottata, e l'aggiudicazione della commessa in suo favore; il tutto, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame;

che a mente della ricorrente, il recapito dell'offerta sarebbe avvenuto alle ore 06:30 del 19 novembre 2021, momento in cui dal tracciamento dell'invio risulta consegnata *al punto di ritiro/ufficio di recapito*; la RI 1 ha quindi rilevato che il plico, inoltrato in seguito all'ufficio postale di V__________ per ragioni a lei non note, sarebbe (comunque) stato pronto per il ritiro il 22 novembre 2021 alle ore 08:33 e che il mancato prelievo dello stesso entro l'ora indicata sarebbe imputabile al committente;

che al ricorso si è opposta la stazione appaltante, sostenendo essenzialmente che l'esclusione dell'insorgente si impone in forza di quanto chiaramente disposto in tal senso dal capitolato di concorso e dall'art. 26 cpv. 2 LCPubb;

che il committente ha precisato di ricevere *da sempre* tutta la propria corrispondenza presso una casella postale situata nell'ufficio postale di V__________, dove il ritiro della posta da parte dei propri collaboratori *ha regolare scadenza quotidiana*; ha quindi annotato che l'avviso di ritiro è stato depositato nella casella postale il 22 novembre 2021 e ha potuto ritirare la raccomandata, di cui comunque ignorava il contenuto, solo il giorno successivo;

che l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente;

che con la replica e la duplica le parti hanno ribadito le proprie tesi, affinandole con argomenti di cui si dirà, ove occorresse, in appresso;

che il 1° marzo 2022 il giudice delegato ha trasmesso alle deliberatarie il ricorso introdotto dalla RI

1 e lo scambio degli allegati che è seguito, offrendo loro la possibilità di presentare eventuali osservazioni; nessuna delle ditte interpellate ha preso posizione;

considerato, in

diritto

che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;

che in quanto partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione di esclusione dalla gara (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100); la potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alle altre concorrenti potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010);

che con questa precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere

deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm); la prova sollecitata dall'insorgente (audizione testimoniale del personale dell'ufficio postale di V__________) non appare infatti atta a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio;

che notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche; la conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri di idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara;

che secondo l'art. 26 cpv. 1 LCPubb gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a disposizione dal committente; il committente, soggiunge la norma (cpv. 2), esclude dalla procedura le offerte tardive o quelle che presentano lacune formali rilevanti (cfr. pure l'art. 42 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110);

che l'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza; quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti; resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti;

che l'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2018.170 del 9 aprile 2018, 52.2015.456 del 13 novembre 2015, 52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2.3, 52.2011.153 dell'11 maggio 2011 consid. 2, 52.2010.149 del 7 giugno 2010 e riferimenti ivi contenuti);

che l'avviso di gara pubblicato dal committente stabiliva che le offerte sarebbero dovute *pervenire* entro le ore 14:00 di lunedì 22 novembre 2021 precisando che non sarebbero stati considerati documenti di concorso che *per tardiva trasmissione postale o di terzi dovessero giungere dopo l'ora indicata*; le medesime indicazioni erano contenute nella copertina del capitolato;

che esigendo che arrivassero effettivamente presso la sede indicata, ossia che entrassero nella sfera di disposizione dell'ufficio in questione, l'ente banditore ha chiaramente ed inequivocabilmente attribuito un valore ricettizio alle offerte che i concorrenti erano invitati a inoltrare (cfr. STA 52.2018.170 citata, 52.2012.292 del 21 settembre 2012 consid. 4, 52.2002.238 del 9 luglio 2002);

che questo Tribunale ha già avuto modo di stabilire che l'offerta è un atto soggetto a ricezione e deve quindi pervenire alla committenza prima della scadenza della gara (cfr. 52.2012.292 citata consid. 4); dal profilo legale si avvera pertanto determinante il momento in cui l'offerta arriva in mano alla stazione appaltante (Olivier Rodondi, Les délais en droit des marchés publics, in: RDAF 2007 I 277 segg., in particolare pag. 285);

che il rischio di una tardiva ricezione da parte della committenza grava indubitabilmente sui concorrenti, i quali devono prendere i provvedimenti necessari per assicurarsi che l'offerta giunga per tempo all'ente banditore; all'occorrenza, portandola di persona e consegnandola *brevi manu*;

che dottrina e giurisprudenza sono concordi nel ritenere che l'ente banditore non dispone di alcun margine di apprezzamento in relazione al termine stabilito per la consegna degli atti; il rispetto di questo termine, infatti, è una condizione preliminare ed essenziale per procedere all'esame di qualsiasi offerta; ha carattere perentorio, poiché una sua eventuale inosservanza viene sanzionata per legge con l'estromissione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione; il mancato rispetto del termine per la presentazione di un'offerta costituisce un grave vizio di forma (STA 52.2018.170 citata; Rodondi, op. cit., pag. 285; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, pag. 110);

che l'estromissione dal concorso delle offerte giunte tardivamente nelle mani della committenza è una delle tante regole imperative contenute nell'ordinamento sulle commesse pubbliche, la cui disattenzione lederebbe in

modo inammissibile il principio della parità di trattamento tra concorrenti (Peter Galli/André Moser/ Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 507 segg.);

che nel caso di specie la ricorrente ha inoltrato la propria offerta per raccomandata il 18 novembre 2021, riportando sulla busta l'indirizzo della sede del committente presso la casa per anziani __________ a P__________ indicato dagli atti di gara;

che dal tracciamento degli invii de La Posta prodotto dalla stessa

ricorrente risulta che la raccomandata è giunta al *punto di ritiro/ufficio di recapito* di P__________ il 19 novembre 2021 alle ore

06:30 e che il medesimo giorno è stata inoltrata alla filiale della Posta di V__________, presso cui il CO 1 detiene una casella postale;

che risulta altresì che la raccomandata è arrivata al *punto di ritiro/ufficio di recapito* di V__________ lunedì 22 novembre 2021 alle ore 08:33, che l'avviso di ritiro è stato posto nella casella postale del destinatario quello stesso giorno e che l'invio è stato ritirato allo sportello martedì 23 novembre 2021 alle ore 07:47;

che essendo giunta oltre il termine fissato, il 21 dicembre 2021 l'ente banditore ha risolto di escludere l'offerta della ricorrente in applicazione degli art. 26 cpv. 2 LCPubb e 42 cpv. 1 RLCPubb/ CIAP, oltre che delle precise regole di gara;

che siffatto provvedimento non può essere tutelato; a questo proposito occorre rilevare che all'indirizzo fornito dal committente negli atti di gara non viene recapitata la posta; la casella postale che il RI 1 detiene *da sempre* presso la filiale della Posta di V__________ sostituisce infatti la cassetta delle lettere e funge da indirizzo principale per gli invii della posta-lettere;

che così come impostato, il bando poteva in buona fede indurre i concorrenti a credere - erroneamente - che per l'inoltro delle loro offerte per posta occorresse indicare l'indirizzo della sede del committente;

che se da un lato è vero che il rischio di una tardiva ricezione da parte della committenza grava sui concorrenti, i quali devono prendere i provvedimenti necessari per assicurarsi che l'offerta giunga per tempo all'ente banditore, è pur vero che il committente deve metterli nella condizione di poter inoltrare l'offerta tempestivamente;

che nella presente fattispecie non v'è il benché minimo dubbio che il ritardo nel recapito della raccomandata sia da addebitare alla deviazione della posta sulla casella postale dell'ente banditore;

che per evitare ciò, il committente avrebbe dovuto indicare già nel bando l'indirizzo corretto, facendo un chiaro distinguo tra l'indirizzo della sua sede per la consegna dell'offerta *brevi manu* e quello della sua casella postale per l'invio della stessa per posta;

che lo stesso *factsheet* dedicato al Servizio della casella postale de La Posta precisa che *per avere la certezza che le lettere a voi indirizzate vengano recapitate rapidamente nella vostra casella postale è importante riportare nella penultima riga dell'indirizzo l'annotazione "Casella postale" e nell'ultima riga il numero postale d'avviamento, la località e l'eventuale numero complementare dell'ufficio caselle corrispondente* e che *in questo modo eviterete che i vostri invii

vengano recapitati in ritardo in casella* (cfr. https://www.post.ch/it/ricezione/luoghi-di-ricezione/casella-postale);

che le carenze d'impostazione del capitolato imponevano alla stazione appaltante di far uso di una ragionevole tolleranza, ammettendo anche l'offerta della ricorrente, ancorché giunta in ritardo;

che in simili circostanze, l'applicazione rigorosa della sanzione dell'esclusione - benché esplicitamente comminata dal capitolato di appalto in caso di trasmissione tardiva dell'offerta - configurerebbe un eccesso di formalismo e violerebbe il principio della proporzionalità, l'offerente essendo palesemente stata indotta in errore dalla mancanza di chiarezza del capitolato (cfr. la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo del Canton Grigioni U 16/105 del 20 febbraio 2017 consid. 6.2);

che a torto il CO 1 ha quindi scartato l'offerta in esame;

che stando così le cose, il ricorso deve essere parzialmente accolto, annullando la decisione di esclusione e quelle di aggiudicazione dei lotti in cui l'insorgente ha partecipato; gli atti vanno retrocessi al committente affinché valuti l'offerta della ricorrente e proceda a delle nuove delibere;

che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo al gravame;

che il rinvio degli atti con esito aperto comporta che chi ricorre venga considerato come vincente (cfr. STF 2C_559/2015 del 31 gennaio 2017 consid. 6.1, 1C_63/2016 del 25 agosto 2016 consid. 5.5; STA 52.2016.438 del 5 aprile 2018); la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è quindi posta a carico del committente, fermo restando che le deliberatarie ne vanno esenti non avendo resistito al gravame; non si assegnano ripetibili alla ricorrente che non si è avvalsa dell'assistenza di un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1. le decisioni del 21 dicembre 2021 con cui il RI 1 ha escluso l'offerta della RI 1 e deliberato alle ditte G__________ SA, M__________ Sagl, M__________ SA, R__________ SA e F__________ SA la fornitura di generi alimentari occorrenti a diverse strutture, sono annullate;

1.2. gli atti sono rinviati al committente per nuove decisioni ai sensi dei considerandi.

2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del CO 1. Alla ricorrente va restituito l'anticipo versato.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera