Appeal Against Contract Award Based on Unreliable Bidding Information

Incarto n. 52.2021.480 · Lugano 26 aprile 2022 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera: · Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 26 novembre 2021 della

RI 1 patrocinata da: contro

la decisione del 18 novembre 2021 dell'Istituto delle assicurazioni sociali, che ha aggiudicato alla CO 1 le opere da pulizia giornaliera e manutentiva presso gli stabili amministrativi __________ e __________ siti sui mapp. __________ e __________ di __________ per il periodo 1° agosto 2021 - 31 luglio 2023;

ritenuto, in fatto

A. Il 5 marzo 2021 l'Istituto delle assicurazioni sociali ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da pulizia giornaliera e manutentiva degli stabili amministrativi __________ e __________ siti sui mapp. __________ e __________ di __________ per il periodo 1° agosto 2021 - 31 luglio 2023 (FU n. __________/__________ pag. __________).

Relativamente alla compilazione dell'offerta, il capitolato di appalto (pos. 980.100) disponeva quanto segue.

980.100 Allestimento dell'offerta

L'inserimento del tempo di lavoro per la prestazione in ore uomo (esempio: N. lavoro 100, Vano fosse, pagina 1, *Tempo per prestazione settimanale in ore, tempo prestazione annua in ore*) va formulata con il sistema centesimale.

Esempi: 15 minuti = 1/4 ora = 0.25 ore

30 minuti = 1/2 ora = 0.50 ore

45 minuti = 3/4 ora = 0.75 ore

Il tempo di lavoro dichiarato nelle caselle *Tempo per singola prestazione in ore uomo,* nella casella *Tempo per prestazione settimanale in ore* e nella casella *Tempo prestazione annua in ore* sono ore uomo dovute e impiegate per svolgere la specifica attività richiesta.

B. Alla gara hanno partecipato otto concorrenti. Previa esclusione di due offerte e dopo rettifica di presunti errori aritmetici in quella presentata dalla CO 1, il committente ha deliberato la commessa a quest'ultima ditta, giunta prima in graduatoria con 92.51 punti, per un importo di fr. 287'465.52.

C. Con sentenza del 6 settembre 2021 (n. 52.2021.257), il Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto il ricorso interposto dalla RI 1 contro la predetta decisione, che ha annullato, rinviando gli atti al committente affinché, facendo uso della facoltà di indagine riservatagli dall'art. 43 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), chiedesse alla deliberataria spiegazioni e giustificazioni sui tempi di esecuzione della sua offerta, in particolar modo di quelle posizioni che sembravano contenere dati incongruenti o per i quali vi sarebbe stato un errore di moltiplicazione, e rendesse un nuovo giudizio.

D. Tornato in possesso dell'incarto per dare seguito alle istruzioni di questo Tribunale, l'ente banditore ha quindi incontrato il responsabile della deliberataria. In quel primo frangente è stata analizzata nel dettaglio l'offerta di quest'ultima. Il committente ha proceduto in seguito ad una dettagliata verifica di tutte le offerte (ad eccezione di quelle già precedentemente escluse) dal punto di vista del rendimento e dell'attendibilità, valutando e confrontando i dati relativi al totale delle ore annue complessive calcolate dagli offerenti*.* Ha sottoposto i calcoli effettuati alla CO 1 in occasione di un successivo incontro, affinché si pronunciasse sui tempi di esecuzione indicati nella sua offerta.

E. Con decisione del 18 novembre 2021 l'ente banditore ha nuovamente deliberato le opere da pulizia giornaliera e manutentiva presso gli stabili amministrativi __________ e __________ alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 92.51 punti.

F. Contro la predetta decisione la RI 1, seconda classificata, è di nuovo insorta dinanzi a questo Tribunale postulandone l'annullamento e, in via principale, la conseguente aggiudicazione della commessa in proprio favore. In via subordinata ha domandato il rinvio degli atti al committente per nuova decisione, mentre in via ancor più subordinata l'accertamento dell'illiceità del contratto eventualmente concluso tra il committente e l'aggiudicataria. Il tutto previa concessione dell'effetto

sospensivo al ricorso. Ha ribadito che, come si evince dall'analisi delle schede che compongono il modulo d'offerta,

l'aggiudicataria *non* *ha commesso alcun involontario errore aritmetico,* bensì *ha piuttosto (scientemente o per difetto di diligenza) inserito nelle singole caselle denominate "Tempo prestazioni annua in ore uomo" i tempi che essa effettivamente prevedeva/prevede di dedicare alla pulizia dei singoli spazi.* L'ente banditore, chiedendole a posteriori *se fosse "d'accordo" a svolgere le prestazioni in tempi talmente ridotti, da apparire a prima vista impossibili anche al profano,* le avrebbe concesso di modificare l'offerta. Questa andrebbe pertanto esclusa dalla gara.

G. a. All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente, secondo cui l'aggiudicazione della commessa alla deliberataria sarebbe conforme al diritto. Quest'ultima, alla quale i suoi responsabili hanno sottoposto i risultati delle verifiche e formulato precise richieste di chiarimento, avrebbe *confermato di essere incorsa in errori aritmetici che hanno comportato un'importante rettifica dell'importo dell'offerta, ma che sulla scorta dei valori forniti per l'intera prestazione (stabile __________ e __________), tali rettifiche venivano accettate.* Essa avrebbe inoltre garantito *la prestazione a regola d'arte e sulla base del modulo d'offerta.* L'ente banditore ha quindi riprodotto la tabella riassuntiva di confronto delle ore annuali di pulizia (giornaliera e manutentiva) dei due stabili da esso preventivate e proposte dalle sei concorrenti in gara e rilevato che *nel complesso del modulo di offerta, le differenze nelle varie offerte sono minime.* In particolare, il monte ore complessivo della deliberataria (dopo la correzione degli errori aritmetici), differisce da quello della ricorrente del 10%, ciò che dimostrerebbe l'affidabilità della sua offerta nel suo complesso.

b. A identica conclusione è pervenuta la deliberataria, limitandosi a rilevare che l'attendibilità della sua offerta sarebbe stata confermata dalle verifiche effettuate dalla stazione appaltante. Le differenze emerse nelle offerte

sarebbero infatti minime, nell'ordine del 10% sul prezzo totale.c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto

silente.

H. Con la replica e la duplica le parti hanno ribadito le rispettive tesi e domande, con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere e seconda classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2. Secondo l'art.

25 lett. b LCPubb devono essere esclusi dalla procedura gli offerenti che hanno fornito al committente false indicazioni. False, secondo il significato comunemente attribuito al termine, sono per principio le indicazioni contrarie al vero. La falsità, ovvero la difformità

dell'indicazione per rapporto alla verità oggettiva, può essere deliberata o scaturire da un errore involontario. Indicazioni false, che potrebbero

essere in qualche modo ricondotte ad un'intenzione del concorrente di fuorviare il committente, devono per principio comportare l'esclusione dell'offerta. Considerato lo spazio che le procedure per l'aggiudicazione di commesse pubbliche riservano all'autocertificazione, il tradimento della fiducia riposta dal committente nella correttezza della controparte va sanzionato con rigore, indipendentemente dal ruolo che l'informazione non veritiera può avere effettivamente svolto nel quadro della delibera. Maggiore indulgenza va invece applicata nel caso di indicazioni false in quanto attribuibili ad un involontario errore del concorrente. In questi casi, l'estromissione dalla procedura di aggiudicazione trova i propri limiti nel rispetto del principio di proporzionalità e del divieto di formalismo eccessivo. Non tutti i dati erronei indicati dal concorrente in modo involontariamente contrario al vero sono suscettibili di provocare l'esclusione dell'offerta. Per giustificare una simile conseguenza occorre che l'irregolarità sia rilevante e che sia atta ad influire sulle valutazioni

in base alle quali viene decisa l'aggiudicazione (cfr. STA 52.2016.399 del 27 marzo 2017 consid. 5.1, 52.2015.141 del 21

luglio 2015 consid. 3, 52.2005.200 dell'8 agosto 2005, in RtiD I-2006 n. 20 consid. 2.1).

3. 3.1. Nella fattispecie gli offerenti erano tenuti a esporre, nelle apposite schede che compongono il modulo d'offerta, il tempo per prestazione (settimanale, semestrale o annuale) in ore uomo impiegato per svolgere le attività richieste dalla committenza per i singoli spazi e locali all'interno dei due stabili oggetto della commessa. Il valore indicato, da formulare con il sistema centesimale (cfr. pos. 980.100), andava moltiplicato per il numero di interventi annui esposti dal committente, onde ottenere il *tempo per prestazione annua in ore uomo*. Nelle ricapitolazioni dei servizi per piano (stabile __________: pulizia giornaliera [pag. 41, 52, 61, 66, 71, 76, 81] e manutentiva [pag. 89 e 97]; stabile __________: pulizia giornaliera [pag. 105, 111, 125, 136, 147, 158, 169, 179] e manutentiva [pag. 190 e 197]) doveva figurare l'ammontare dei totali ore annue delle schede compilate e quello dei totali ore per due anni (ossia per l'intera durata del mandato). L'importo globale dell'offerta era ottenibile moltiplicando per due i totali annui delle ore di pulizia giornaliera e manutentiva inseriti nei riepiloghi di cui alle pag. 84 e 98 (per lo stabile __________) rispettivamente 180 e 198 (per lo stabile __________) del modulo di offerta per la tariffa oraria indicata.

3.2. L'aggiudicataria ha compilato le 132 schede di cui si è appena detto omettendo in 92 occasioni di moltiplicare in modo corretto i valori indicati per il numero di interventi annui stabiliti preventivamente dall'ente banditore. Come esposto in narrativa, il committente ha corretto gli errori di compilazione dell'offerta della deliberataria e, di conseguenza, anche il prezzo di fr. 345'368.95 da questa proposto, che è diminuito a fr. 287'465.52.

3.2.1. Nella STA 52.2021.257 citata questo Tribunale ha rilevato che a fronte dei dati insolitamente anomali forniti dalla deliberataria e delle incongruenze contenute nell'offerta di quest'ultima, non poteva non sorgere più di un legittimo sospetto in merito alla fattibilità di alcune prestazioni nel minimo tempo indicato in talune posizioni, soprattutto nello stabile __________. Ha quindi rinviato gli atti al committente affinché chiedesse all'aggiudicataria spiegazioni e giustificazioni sui tempi di esecuzione previsti ed emettesse una nuova decisione. Ora, le indicazioni del Tribunale erano chiare: l'ente banditore avrebbe dovuto verificare almeno le 92 posizioni nelle quali erano stati riscontrati grossolani errori nella semplice moltiplicazione del tempo per il numero di interventi totali per determinare se si trattasse o meno di sbagli per i quali poteva far capo alla correzione d'ufficio.

3.2.2. A seguito del rinvio disposto da questo Tribunale, il committente ha verificato ed analizzato i dati forniti in sole quattro posizioni relative alla pulizia di due servizi igienici (pag. 47 e 79 per lo stabile __________, pag.

121 e 172 per lo stabile __________), discutendoli con il responsabile della deliberataria in occasione di una prima riunione svoltasi il 16 settembre 2021 (della quale non risulta peraltro essere stato steso alcun verbale). La stazione appaltante ha proceduto in seguito a una verifica di tutte le offerte (ad eccezione di quelle precedentemente escluse) dal punto di vista del rendimento e dell'attendibilità, valutando e confrontando i dati relativi al totale delle ore annue complessive calcolate dagli offerenti. Ha sottoposto i calcoli effettuati alla deliberataria in occasione di un successivo incontro, affinché si pronunciasse sui tempi di esecuzione della sua offerta.

3.2.3. Anzitutto, si osserva che alla luce delle considerazioni esposte al consid. 3 della STA 52.2021.257 citata, l'ente banditore non poteva accontentarsi di mettere a confronto e discutere quattro sole posizioni sulle ben 92 che ha corretto. Nemmeno si è dato la pena di approfondire perlomeno le altre incongruenze che erano balzate all'occhio a questa Corte per la loro incomprensibile e insolita infima stima (cfr. decisione citata, consid. 3.2 pag. 6 e 7). Il medesimo non può che essere biasimato per non avere dato seguito alle chiare indicazioni di questo Tribunale e per aver verificato con superficialità l'offerta della deliberataria, al solo fine di giustificare l'attribuzione ad essa della commessa. Non occorre comunque dilungarsi oltre circa le numerose altre posizioni non chiarite e non verificate. In effetti, già durante la prima riunione con la committenza la deliberataria ha riconosciuto sì gli errori aritmetici commessi ma ha anche confermato la presenza nell'offerta di *alcuni dati "irrealistici"*. Ha comunque assicurato di essere in grado di eseguire correttamente le prestazioni richieste al minor prezzo (globale)

scaturito dopo rettifica degli stessi. Le ulteriori spiegazioni fornite in occasione del successivo incontro del 21 ottobre 2021, tuttavia, lasciano pochi dubbi circa l'inattendibilità delle ore previste per la pulizia giornaliera dello stabile __________ e non permettono di chiarire le perplessità emerse ed evidenziate con la precedente procedura ricorsuale. Lo stesso rappresentante della deliberataria, alla luce dei calcoli eseguiti dal committente - dai quali era in particolare emerso che dopo le correzioni aritmetiche apportate sulle schede del modulo d'offerta compilate in modo errato dalla CO 1 risultava *un numero ore annue complessivo pari a 576 ore, a fronte di un monte ore annuo considerato dall'IAS per la fissazione del preventivo massimo di 1'577 ore* -ha infatti nuovamente ammesso e confermato che *se il discorso viene fatto esclusivamente sullo stabile __________ i dati sono irrealistici.* Oltre a questa ammissione di inattendibilità, che le prestazioni richieste non siano eseguibili nei (minimi) tempi indicati (576 ore) emerge anche da un semplice confronto con il totale delle ore annue preventivato dal committente (1'577 ore) e con quello esposto dalle altre ditte partecipanti al concorso, pure di gran lunga superiore (__________: 1'277 ore, __________: 1'276 ore, __________: 1'683 ore, __________: 1'815 ore; cfr. doc. 4).

Il punteggio così ottenuto dalla valutazione di questo criterio, per rapporto alle altre concorrenti è eloquente al riguardo: quello della CO 1 è di 36.56 mentre quello delle altre si situa tra 81.00 e 115. È quindi inevitabile concludere che, a dispetto di quanto dichiarato in occasione dei colloqui con la committenza per evidenti fini di causa, la deliberataria non è affatto in grado di eseguire le pulizie giornaliere dello stabile __________ secondo le tempistiche indicate. Le indicazioni inattendibili e inveritiere fornite al committente, con cognizione, non possono in concreto che determinare l'esclusione della sua offerta in base all'art. 25 lett. b LCPubb.

Poco conta che nel complesso, il monte ore annuo riferito alla pulizia giornaliera e manutentiva dei due stabili previsto dalla deliberataria (4'734 ore) sia in linea con quello preventivato dal committente (5'301 ore) e con quello previsto dalle altre concorrenti (__________: 4'522 ore, __________: 4'797 ore, __________: 4'959 ore, __________: 5'474 ore). L'offerta non può infatti essere considerata *attendibile e realistica* per il semplice fatto che *nel complesso, le differenze nelle offerte sono minime, nell'ordine del 10%,* come sostenuto pretestuosamente dalle parti resistenti.

Non avrebbe altrimenti avuto alcun senso chiedere ai concorrenti di compilare ben 132 schede indicando le tempistiche previste in relazione alla pulizia dei singoli spazi e locali all'interno dei due stabili oggetto della commessa, se per la valutazione della congruità dell'offerta avesse fatto stato solo il totale delle ore complessive previste. Questo Tribunale non può infine esimersi dal rilevare che se i tempi - inattendibili perché sottostimati - indicati per la pulizia giornaliera dello stabile __________ vengono compensati con quelli esposti per lo stabile __________, allora anche le indicazioni fornite riguardo a quest'ultimo stabile non sono realistiche, e di conseguenza inveritiere.

Ciò che, a maggior ragione, giustifica la sua estromissione dalla gara.

4. Visto quanto precede, il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata. Disponendo il Tribunale degli elementi necessari, la commessa è assegnata direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb). Nulla lascia inferire, né le parti sostengono il contrario, che la sua offerta non sia conforme alle esigenze previste dalla legge e dal capitolato.

5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

6. La tassa di giustizia è posta a carico della stazione appaltante e della deliberataria in ragione di un mezzo ciascuno (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse rifonderanno inoltre alla ricorrente, patrocinata da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è accolto.

Di conseguenza:

1.1. la decisione del 18 novembre 2021 con cui l'Istituto delle assicurazioni sociali ha aggiudicato alla CO 1 le opere da pulizia giornaliera e manutentiva presso gli stabili amministrativi __________ e __________ siti sui mapp. __________ e __________ di __________ per il periodo 1° agosto 2021 - 31 luglio 2023, è annullata;

1.2. la CO 1 è esclusa dalla gara;

1.3. la commessa è aggiudicata alla RI 1 come da sua offerta.

2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico dell'Istituto delle assicurazioni sociali e della CO 1 in ragione di metà (fr. 1'500.-) ciascuno. Alla RI 1 va restituito l'anticipo versato.

3. L'Istituto delle assicurazioni sociali e la CO 1 rifonderanno alla RI 1 fr. 1'500.- ciascuno a titolo di ripetibili.

4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera