Appeal Against Municipal Order for Vineyard Removal Partially Granted

Incarto n. 52.2019.64 · Lugano 8 febbraio 2022 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Flavia Verzasconi, presidente, Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera: · Barbara Maspoli

statuendo sul ricorso del 1° febbraio 2019 di

RI 1 patrocinato da: PA 1 contro

la decisione del 19 dicembre 2018 (n. 6193) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa presentata dal ricorrente contro la risoluzione del 10 dicembre 2015 con cui il Municipio di Bioggio gli ha ordinato la rimozione del suo vigneto e il ripristino del terreno (part. __________);

ritenuto, in fatto

A. a. RI 1 è proprietario di un fondo (part. __________) situato a Bioggio, in zona agricola.

b. Il 6 febbraio 2012, RI 1 ha chiesto al Municipio il permesso di realizzare sul suo terreno un nuovo vigneto. Il progetto prevedeva in particolare la messa a dimora, su una superficie terrazzata di 1'000 m2, un tempo vignata, di 557 nuove barbatelle, destinate a ottenere altrettanti ceppi di vite, suddivisi in 16 filari (sorretti da pali di sostegno alti ca. 2 m), coltivati con la tecnica del Guyot semplice. In base alla domanda, l'uva prodotta sarebbe stata utilizzata a uso privato dell'istante.

c. Fatto proprio l'avviso favorevole cantonale (n. 78859), il 4 luglio 2012 il Municipio gli ha rilasciato la licenza edilizia richiesta (unitamente all'autorizzazione prevista dalla legislazione agricola per i nuovi vigneti). Adito su ricorso di CO 1, proprietario del fondo vicino (part. __________), il Governo ha avallato la decisione. Non così il Tribunale cantonale amministrativo, che con sentenza del 30 giugno 2014 (n. 52.2013.19) ha annullato le risoluzioni delle istanze inferiori; ha in particolare considerato che il vigneto litigioso non fosse conforme alla zona agricola, siccome interamente rientrante nella nozione di coltivazione esercitata a titolo ricreativo giusta l'art. 34 cpv. 5 dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1). Adito da RI 1, con sentenza del 10 settembre 2014 (1C_398/2014) il Tribunale federale ne ha respinto l'impugnativa, tutelando il giudizio cantonale.

d. Nel frattempo, il vigneto è stato impiantato sul terreno.

B. a. Dopo che era stata presentata e ritirata un'identica domanda di costruzione a posteriori da parte di una terza persona (__________), il 16 ottobre 2015 - su richiesta del Municipio - i Servizi generali del Dipartimento del territorio hanno preavvisato favorevolmente la rimozione completa del vigneto e il ripristino del terreno come da situazione originale.

b. Richiamato tale avviso, il 10 dicembre 2015 il Municipio ha quindi ordinato a RI 1 (a) la rimozione completa del vigneto (formato da 557 ceppi di vite e 16 filari) e (b) l'*eventuale ripristino del terreno come da situazione originale* (precisando che la sistemazione attuale dovrà essere conforme a una sezione del terreno del geometra ufficiale del 14 febbraio 2012; al riguardo ha pure richiesto la presentazione di un rilievo del geometra attestante l'assenza di ulteriori modifiche, cfr. disp. n. 1b e 2). L'ordine, da adempiere entro il 31 marzo 2016, è stato corredato dalle comminatorie di rito.

c. Contro tale provvedimento, il proprietario si è aggravato davanti al Governo, facendo soprattutto leva su una nuova procedura edilizia appena avviata.

C. a. Il 21 dicembre 2015, R__________, gestore di un'azienda vitivinicola (Tenuta __________), ha in effetti a sua volta richiesto al Municipio la licenza edilizia a posteriori per il vigneto già collocato sul fondo part. __________. Al pari della precedente, la domanda è stata coordinata con la richiesta di autorizzazione per l'impianto di un nuovo vigneto secondo l'art. 60 della legge federale sull'agricoltura del 29 aprile 1998 (LAgr; RS 910.1). b. Nel termine di pubblicazione, alla domanda di costruzione si è nuovamente opposto CO 1. L'8 aprile 2016, l'autorità dipartimentale ha emesso il suo avviso favorevole (n. 95852), considerando in particolare l'impianto del vigneto (incluse le opere di livellamento e terrazzamento) conforme alla zona agricola (art. 16*a* della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979; LPT; RS 700) e il terreno idoneo alla viticoltura (art. 2 cpv. 2 dell'ordinanza concernente la viticoltura e l'importazione di vino del 14 novembre 2007; ordinanza sul vino; RS 916.140).

c. Fatto proprio tale avviso, il 27 aprile 2016 il Municipio ha rilasciato a R__________ il permesso edilizio, unitamente all'autorizzazione esatta dalla legislazione agricola. Tale decisione è stata confermata dal Governo con giudizio del 7 giugno 2017, che il vicino CO 1 ha tuttavia contestato davanti al Tribunale cantonale amministrativo (inc. 52.2017.372; *infra* consid. F).

D. Nel mentre - dopo aver preso atto che l'istante R__________ aveva comunicato al Municipio di voler "ritirare" la sua domanda per il vigneto - il 19 dicembre 2018 il Consiglio di Stato ha ripreso in mano la procedura pendente relativa all'ordine di ripristino (*supra* consid. B), che ha confermato, respingendo il gravame contro di esso interposto da RI 1. Il Governo ha essenzialmente considerato che con la rinuncia di R__________ non vi fosse più motivo di procrastinare il giudizio sulla rimozione dell'impianto, la cui illegittimità materiale era già stata accertata nell'ambito della pregressa procedura edilizia (sfociata nella citata sentenza del Tribunale federale del 10 settembre 2014). Ha quindi tutelato il provvedimento municipale, sorretto da un interesse pubblico e conforme al principio di proporzionalità.

E. a. Contro quest'ultima pronuncia, il 1° febbraio 2019 RI 1 si è aggravato davanti al Tribunale cantonale amministrativo con il ricorso in rassegna, chiedendone l'annullamento. In via subordinata, ha postulato un rinvio degli atti al Governo per nuova decisione. Dopo aver precisato che l'istante R__________, a dispetto di quanto erroneamente comunicato al Municipio, sarebbe ancora stato interessato al permesso dedotto davanti al Tribunale dal vicino (*supra* consid. Cc), il ricorrente ha in sostanza negato che vi fossero gli estremi per confermare il provvedimento di ripristino, prematuro. In ogni caso, l'ordine sarebbe da annullare almeno per quanto attiene a una superficie di 400 m2, non soggetta ad alcuna autorizzazione secondo la legislazione agricola.

b. All'accoglimento dell'impugnativa si è opposto il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni. L'Ufficio delle domande di costruzione (UDC) si è riconfermato nella sua posizione, senza però opporsi a una sospensione della procedura (in attesa della definizione di quella relativa alla licenza rilasciata a R__________). CO

1 ha dal canto suo chiesto la conferma della decisione impugnata con argomenti di cui si dirà, se del caso, in appresso. Il Municipio è invece rimasto silente.

c. Con la replica e le dupliche le parti si sono essenzialmente riconfermate nelle loro domande di giudizio e conclusioni.

F. a. Con sentenza del 19 aprile 2019 (n. 52.2017.327), questo Tribunale ha accolto il ricorso di CO 1, annullando il giudizio sulla licenza concessa a R__________ e rinviando gli atti all'Esecutivo cantonale per nuova decisione. Questa Corte ha dapprima rilevato che non era chiaro se la domanda a posteriori prevedesse anche dei lavori di livellamento e terrazzamento che erano stati effettuati sul fondo, o se non ne contemplasse affatto poiché già autorizzati in passato (nel 2006). Inoltre, il progetto non permetteva di pronunciarsi sul requisito della necessità del vigneto, oltre che sull'esistenza a lungo termine dell'azienda dell'istante, su cui le precedenti istanze non si erano soffermate.

b. Ripreso possesso dell'incarto, dopo istruttoria, il 26 maggio 2021 il Governo ha accolto il ricorso di CO 1, annullando la licenza a posteriori rilasciata all'istante R__________. Ha anzitutto considerato che, nemmeno a fronte dell'ulteriore documentazione raccolta, fosse possibile comprendere l'entità delle sistemazioni al terreno naturale comprese nel progetto e, di riflesso, valutarne la conformità con la zona agricola. Già solo per tale motivo, essendo il progetto incompleto e necessaria la presentazione di una nuova domanda, ha escluso che il permesso potesse essere confermato. L'Esecutivo cantonale ha poi considerato dubbio che il vigneto fosse realmente gestito a titolo professionale da R__________, visto che la part. __________ non era stata annunciata ai fini dei pagamenti diretti e non era inserita nel catasto viticolo cantonale a nome suo o della Tenuta ________, diversamente da altri fondi da lui gestiti. Dato l'esito, non si è comunque chinato oltre sul tema.

c. Successivamente a tale giudizio - cresciuto in giudicato incontestato - non risulta che R__________ o un altro viticoltore abbiano avviato una nuova procedura edilizia per conseguire un permesso a posteriori per il vigneto impiantato sul fondo di RI 1. Richiamata tale pronuncia, con scritto del 9 novembre 2021 CO 1 ha dal canto suo sollecitato l'evasione del ricorso.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e 45 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è la legittimazione attiva del ricorrente, personalmente e direttamente toccato dal provvedimento impugnato di cui è destinatario (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2. 2.1. Giusta l'art. 43 cpv. 1 LE, il Municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. L'adozione di un provvedimento di ripristino presuppone dunque l'esistenza di una violazione materiale del diritto concretamente applicabile, ovvero di una difformità non sanabile mediante il rilascio di un permesso di costruzione a posteriori (cfr. Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 1287 ad art. 43 LE). L'accertamento dell'esistenza e dei limiti di una simile violazione va di principio effettuato nell'ambito di un procedimento di rilascio della licenza a posteriori (tra tante: STA 52.2017.634 del 28 aprile 2021 consid. 3.1, 52.2017.331 del 22 ottobre 2018 consid. 2.1).

2.2. L'autorità che ha accertato la violazione materiale di un'opera edilizia

nell'ambito di un tale procedimento, sfociato in un diniego del permesso cresciuto in giudicato, non è di regola tenuta a

riesaminare la legalità dell'opera nell'ambito di una procedura di demolizione. La decisione è di principio vincolante (cfr. Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen unter

besonderer Berücksichtigung des zürcherischen Rechts, Zurigo 1999, pag. 111 e segg.; BVR 1994 pag. 431 consid. 2). Questa regola trova tuttavia un'eccezione quando siano fatte valere modifiche di fatto o di diritto rilevanti, suscettibili

- con buona probabilità - di legalizzare l'opera mediante l'inoltro di un'istanza di riesame rispettivamente l'avvio di una nuova procedura volta al rilascio del permesso (cfr. STF 1A.178/1992 del 15 ottobre 1993, pubbl. in: ZBl 95/1994 pag. 81 segg. consid. 2f; Ruoss Fierz, op. cit., pag. 114; BVR 1994 pag. 431 segg. consid. 3; cfr. anche sul diritto al riesame delle decisioni: STA 52.2010.91 del 13 agosto 2010 consid. 2.3-2.6). Dal profilo del principio della proporzionalità, in questi casi si giustifica la sospensione della procedura di demolizione (cfr. STA 52.2011.147 del 31 maggio 2012 consid. 3.2).

2.3. L'ordine di demolire un'opera edificata senza permesso e per la quale un'autorizzazione non può essere rilasciata non è di regola contrario al principio di proporzionalità. Si può prescindere dal provvedimento di ripristino quando l'opera eseguita diverge solo in modo irrilevante da quanto autorizzato, quando la demolizione non persegue scopi d'interesse pubblico, oppure se il proprietario poteva ritenere in buona fede che la costruzione fosse lecita e al mantenimento dello stato di fatto non ostino importanti interessi pubblici (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6, 111 Ib 213 consid. 6; STF 1C_480/2019 del

16 luglio 2020 consid. 5.1, 1C_106/2017 del 31 maggio 2017 consid. 3.2). La proporzionalità dell'ordine di demolizione impartito va verificata comparando, da un lato, gli oneri che il ripristino della situa-zione conforme al diritto comporta per l'astretto e, d'altro lato, i vantaggi che ne deriverebbero per l'interesse pubblico e per quello dei vicini (cfr., fra le tante, STA 52.2017.634 citata consid. 3.2). Chi pone l'autorità di fronte al fatto compiuto deve comunque attendersi ch'essa si preoccupi maggiormente di ristabilire una situazione conforme al diritto, piuttosto che degli inconvenienti che ne derivano per chi ha costruito (cfr. DTF

132 II 21 consid. 6.4; STF 1C_480/2019 citata consid. 5.1).

3. Come visto in narrativa, qui oggetto di controversia sono le misure di ripristino che il Municipio, previo avviso dell'autorità dipartimentale, ha ordinato al ricorrente per ristabilire una situazione conforme al diritto. E meglio, (a) la rimozione completa del vigneto e (b) il ripristino del terreno come da situazione originale.

4. 4.1. Per quanto riguarda l'eliminazione del vigneto (a), come ricordato in narrativa, l'esistenza di una violazione del diritto materiale è già stata accertata con la sentenza di questo Tribunale del 30 giugno 2014 (n. 52.2013.19). Tale pronuncia non ha infatti confermato la licenza edilizia per la vigna formata da 557 ceppi e 16 filari - che il proprietario ha comunque impiantato sul suo terreno a titolo

ricreativo - siccome non conforme alla zona agricola (*supra* consid. A). Non vi è motivo di rimettere in discussione questa

decisione, confermata dal Tribunale federale e cresciuta in giudicato (STF 1C_398/2014 citata). Non permette in particolare di giungere ad altro esito la procedura edilizia avviata da R__________ che, come visto, è terminata con l'annullamento del permesso che gli era stato rilasciato (cfr. risoluzione del 26 maggio 2021 del Consiglio di Stato e scritto del 9 novembre 2021 di CO 1). Non risultando pendente nessun'altra procedura (avviata da R__________ o da un altro viticoltore), di cui sia fatto valere che potrebbe con buona probabilità legalizzare l'opera, da questo profilo nulla osta all'adozione di un provvedimento di ripristino del vigneto.

4.2. L'impianto collocato senza permesso sul fondo non è del resto senza importanza. Esso urta infatti con uno dei principi cardine della pianificazione del territorio, segnatamente quello della separazione del territorio edificabile da quello non edificabile (cfr. DTF 132 II 21 consid. 6.4). L'impianto si pone in particolare contrasto con la zona agricola di situazione, un'area che per principio deve essere riservata all'agricoltura in senso proprio, tutelandola da altre forme concorrenziali di sfruttamento del terreno, non orientate a conseguire un reddito (cfr. STF 1A.134/2002 del 17 luglio 2003 consid. 2.5, in: ZBl 106/2005 pag. 158; STA 52.2013.19 citata consid. 2.3). Alla rimozione del vigneto sussiste quindi un chiaro interesse pubblico. Una tale misura s'avvera inoltre come l'unica soluzione idonea e necessaria per ristabilire una situazione di legalità. A torto il ricorrente ritiene di poter mantenere l'impianto su un'area di 400 m2 appoggiandosi all'art. 2 cpv. 4 dell'ordinanza sul vino. Tale norma - riguardante gli impianti di una superficie inferiore a 400 m2, il cui prodotto è destinato solo a uso famigliare - concerne unicamente l'autorizzazione prevista dalla legislazione sull'agri-coltura. Non permette anche di sostituire un permesso edilizio mancante. Ciò detto, posto che l'ordine non pone particolari problemi di carattere tecnico, dal profilo della proporzionalità si può senz'altro attribuire un peso accresciuto all'interesse pubblico al ripristino di una situazione conforme al

diritto, piuttosto che agli inconvenienti, in particolare di natura economica (spese di ripristino), derivanti al ricorrente, che ha comunque posto l'autorità di fronte al fatto compiuto. Ne discende che, su questo punto, l'ordine di rimozione tutelato dal Governo merita conferma. Va da sé che, essendo frattanto spirato il termine impartito dall'Esecutivo comunale (disp. n. 4), una volta cresciuta in giudicato la presente decisione, il Municipio provvederà a impartire al ricorrente un nuovo termine di analoga durata per la sua esecuzione.

5. Resta da verificare (b) l'eventuale *ripristino del terreno come da situazione originale* che il Municipio ha ordinato al ricorrente, chiedendogli in sostanza di sistemare il terreno conformemente a una sezione rilevata dal geometra il 14 febbraio 2012 (disp. n. 1b e 2), ovvero al momento dell'avvio della prima procedura edilizia (*supra* consid. A). Sennonché, in base a quanto emerso nelle passate procedure, una tale sistemazione non può apparentemente corrispondere a un ripristino della situazione del terreno naturale originale, ma semmai solo a quella che RI 1 aveva già effettuato - in base a quanto da lui dichiarato - sulla base di una licenza edilizia rilasciatagli nel 2006 (cfr. STA 52.2017.372 citata consid. 3.3.1). Se ciò sia il caso o in che misura vi sia stata una modifica del terreno naturale, che richiederebbe ancora un'autorizzazione, è dunque questione che resta tuttora irrisolta (cfr. pure giudizio del 26 maggio 2021 del Consiglio di Stato consid. 5) che spetterà a questo punto al Municipio verificare, prima di disporre eventuali ulteriori provvedimenti. Da questo profilo, la decisione impugnata non può pertanto essere confermata, al pari di quella del Municipio, a cui vanno retrocessi gli atti.

6. 6.1. Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso è parzialmente accolto. Il giudizio governativo, oltre che per gli oneri processuali (disp. n. 2), è di conseguenza annullato nei limiti di cui si è detto al precedente considerando. È parimenti annullato l'ordine di ripristino del terreno (disp. n. 1b e 2) impartito dal Municipio, a cui sono rinviati gli atti ai sensi del consid. 5.

6.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è suddivisa tra l'insorgente e CO 1, proporzionalmente al rispettivo grado di soccombenza. Le ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm), a valere per entrambe le sedi, sono compensate.

Per questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1. la decisione del 19 dicembre 2018 (n. 6193) del Consiglio di Stato è annullata, nei limiti di cui si è detto ai consid. 5 e 6.1;

1.2. la risoluzione del 10 dicembre 2015 del Municipio di Bioggio è annullata nella misura in cui ordina a RI 1 il ripristino del terreno (disp. n. 1b e 2);

1.3. gli atti sono retrocessi al Municipio affinché proceda ai sensi del consid. 5.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è suddivisa in parti uguali tra il ricorrente e CO 1 (fr. 750.-). All'insorgente va retrocesso l'importo versato in eccesso a titolo di anticipo. Non si assegnano ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera