Bidder Exclusion for Unilateral Contract Quantity Alteration in Public Tender

Incarto n. 52.2019.566 · Lugano 21 gennaio 2020 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera: · Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 7 novembre 2019 della

RI 1 patrocinata da: contro

la decisione del 25 ottobre 2019 del consiglio di fondazione della Fondazione CO 2, che in esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere da impianto elettrico occorrenti alla costruzione della nuova Casa per anziani di __________, ha escluso l'insorgente e deliberato la commessa alla CO 1;

ritenuto, in fatto

che il __________ la Fondazione CO 2, ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare diverse opere occorrenti alla costruzione della nuova Casa per anziani di __________; fra queste, vi erano quelle da impianto elettrico (FU n. __________ pag. __________);

che il bando di concorso pubblicato sul sito www.simap.ch preannunciava i seguenti criteri e fattori di ponderazione:

- Economicità-prezzo 50%

- Referenze 30%

- Autorizzazione d'installazione 10%

- Controllore della ditta 10%

che la documentazione del concorso inviata per posta elettronica ai richiedenti era così strutturata: Parte 1 Disposizioni procedurali

Parte 2 Modulo d'offerta

Parte 3 Documenti di progetto

Parte 4 Altre basi e priorità

Parte 5 Prescrizioni speciali impianto elettrico

Parte 6 Elenco prezzi

che relativamente alla compilazione dell'offerta le Disposizioni procedurali del capitolato (cifra 7.2, pag. 5) e le Prescrizioni speciali impianto elettrico (cifra 6, pag. 6) disponevano tra l'altro quanto segue:

7.2. Documenti da presentare

L'offerta debitamente compilata e firmata deve essere consegnata in 1 copia cartacea e in forma elettronica (chiavetta USB), entro il termine indicato al punto 5.5.

In caso di incongruenze fa fede la forma cartacea.

Devono essere compilati i seguenti documenti:

· Parte 2 Modulo d'offerta, con gli attestati e i documenti in esso richiesti.

· Parte 3 Strumento di pianificazione (SUVA codice 88218.i)

· Parte 3 Misure proprie al cantiere per garantire la sicurezza e la tutela della salute

· Parte 6 Elenco prestazioni (*recte:* prezzi).

Il committente si riserva il diritto di richiedere agli offerenti anche i seguenti documenti.

· Estratto del registro delle imprese in Ticino.

· Estratto del registro delle esecuzioni e fallimenti.

· Estratto della cassa di compensazione.

· Adesioni ad associazioni pertinenti.

6) COMPILAZIONE DELL'OFFERTA - MODALITÀ D'INOLTRO DELL'OFFERTA

Affinché l'offerta sia valida la stessa deve:

- riportare tutti i prezzi parziali e totali senza modifica alcuna;

- mantenere l'ordine cronologico delle posizioni e delle pagine come da capitolato originale;

- se, per l'allestimento dell'offerta e delle necessarie calcolazioni l'offerente non ha diritto ad alcuna retribuzione;

- i numeri di posizione con davanti la lettera R non hanno alcun valore fine a sé stesso; vi possono essere testi uguali con numero di posizione R diverso, il prezzo unitario di queste posizioni deve essere identico;

- deve essere allegata una copia cartacea completa compilata dove richiesto (timbro e firma) e ricapitolazione dei costi;

- deve essere allegata copia cartacea del tabulato di calcolazione;

- supporto informatico con file SIA 451 con la dicitura esterna (oggetto a concorso e nominativo ditta);

- eventuali chiarimenti sono da richiedere prima dell'emissione dell'offerta. La documentazione di progetto è consultabile presso lo studio di ingegneria __________ a Camorino tutti i giorni feriali previo appuntamento;

- l'offerta ha una validità di almeno 6 mesi dalla data di inoltro;

- il recapito dell'offerta e i termini di inoltro devono essere rispettati come da indicazioni ricevute.

che entro i termini stabiliti sono pervenute al committente cinque offerte, tra cui quella della RI 1 (RI 1) per fr. 983'798.40 e quella della CO

1 per fr. 1'047'912.85;

che il descrittivo e modulo d'offerta originale trasmesso ai concorrenti contempla fra l'altro la seguente posizione (CCC: cap. 231.7 "Centrale e lampade per luce via di fuga e di soccorso", pag. 39): pos. R 531.419.132 Lampada antipanico rotonda,

da incasso nel controsoffitto (…) 50 pz ..…….. ..……..

che nella versione allestita su supporto informatico e stampata dalla RI 1, la succitata posizione figura così compilata: pos. R 531.419.132 Lampada antipanico rotonda,

da incasso nel controsoffitto (…) 69 pz 88.90 6'134.10

che il 25 ottobre 2019 il consiglio di fondazione, fondandosi sul rapporto di delibera allestito dallo studio d'ingegneria ________, ha risolto di escludere l'offerta della RI 1 poiché difforme dalle prescrizioni di gara [(*nel presentare la propria offerta, alla pag. 6, posizione R 531.419.132, ha modificato un quantitativo previsto a capitolato (da 50 pz a 69 pz*)] e di aggiudicare i lavori alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 100.00 punti;

che contro la predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento del provvedimento e della delibera, così come il rinvio degli atti al committente per nuova decisione, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame;

che l'insorgente ritiene in sostanza che la sua estromissione dalla gara per aver commesso *un mero e futile errore di battitura* e quindi di scrittura in quanto *inavvertitamente sono stati pigiati i tasti adiacenti a quelli corretti* integri gli estremi di un eccesso di formalismo; la differenza fra il prezzo complessivo (fr. 4'445.-) della pos. R 531.419.132 - facilmente ottenibile moltiplicando per fr.

88.90 la quantità corretta dei materiali (50 pz) stimata dalla stazione appaltante - e quello indicato (fr. 6'134.10) è infatti *di un'entità talmente lieve da renderla irrilevante* *sia da un punto di vista qualitativo dell'offerta, che totalmente trascurabile dal profilo quantitativo della stessa*; donde la necessità di riammetterla nel concorso e di retrocedere gli atti alla committenza affinché pronunci una nuova aggiudicazione dopo aver valutato anche la sua offerta;

che la stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, annotando che la modifica operata dalla ricorrente, ancorché a suo dire frutto di un errore involontario, è e rimane una manipolazione di un elemento intangibile del modulo di offerta e come tale inammissibile; ha inoltre rilevato che i campi del modulo informatico erano compilati ed in nessuna delle posizioni del capitolato era ammessa o ipotizzata una modifica delle quantità esposte;

che l'aggiudicataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non hanno presentato osservazioni;

che con la replica l'insorgente ha contestato la tesi avversa, ribadito e precisato la propria con motivazioni di cui si dirà, ove occorresse, nei considerandi seguenti;

che con la duplica il committente si è limitato a ribadire quanto esposto in sede di risposta;

considerato, in

diritto

che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510);

che in quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100); la qualità per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà esserle riconosciuta soltanto in caso di annullamento del provvedimento di esclusione (STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1);

che con queste precisazioni il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria; per le ragioni che saranno meglio precisate in appresso, non occorre procedere all'assunzione della prova (perizia per accertare *che i quantitativi dei materiali potessero essere liberamente modificati dai concorrenti*) notificata dalla ricorrente siccome insuscettibile di apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti ai fini del giudizio (art. 25 cpv. 1 LPAmm; DTF 134 I 140 consid. 5.3);

che per principio, dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono più essere rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17 consid. 2.2; STA 52.2019.222 del 24 ottobre 2019 consid. 3.1 e rinvii); tale principio discende dal divieto di negoziazioni stabilito all'art. 11 lett. c CIAP;

che eccezioni a questa regola sono ammesse soltanto in caso di involontari errori aritmetici e di scrittura, che possono essere rettificati dal committente (art. 42 cpv. 2 e 47 cpv. 3 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del

12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110), il quale ha inoltre la facoltà di chiedere ai concorrenti spiegazioni e delucidazioni sul contenuto dell'offerta; tale possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti dell'offerta e non può invece condurre a una modifica della stessa (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n.354; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 710 segg.);

che notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione; le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del

diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP);

che al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP); questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa; le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o

precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109);

che offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara; resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del

12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD II-2016 n. 15 consid. 2.1, I-2014 n. 12 consid. 3.1 con rinvii; Matteo Cassina, Principali aspetti del

diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34);

che, come esposto in narrativa, le prescrizioni di gara (cifra 7.2 delle Disposizioni procedurali del capitolato e cifra 6 delle Prescrizioni speciali impianto elettrico) chiedevano ai concorrenti di allestire l'offerta mantenendo l'ordine cronologico delle posizioni e delle pagine come da capitolato originale messo loro a disposizione e di trasmettere una copia cartacea dell'offerta completa compilata e firmata e una in forma elettronica;

che evidente è la discrepanza tra i quantitativi (50) delle lampade a incasso richiesti alla pos. R 531.419.132 del capitolato originale consegnato ai concorrenti e quelli (69) figuranti sull'offerta compilata a computer e stampata dall'insorgente;

che invano quest'ultima sostiene di essere incorsa in un semplice errore di battitura (scrittura), laddove ha *inavvertitamente inserito

una quantità pari a 69, anziché 50* e che l'*inevitabile imprecisione di calcolo* che ne è scaturita sarebbe *comunque sanabile senza alcuna difficoltà*; anche se verosimile, la giustificazione non permette di prescindere dalla difformità; accettarla significherebbe infatti modificare una condizione di gara fissata in modo imperativo per tutti i concorrenti;

che la modifica operata unilateralmente dalla ricorrente alla pos. R 531.419.132 del cap. 231.7 ("Centrale e lampade per luce via di fuga e di soccorso") è e rimane una manipolazione di un elemento intangibile del modulo di offerta e come tale inammissibile; a fronte di questa mancanza, affatto secondaria, di cui l'insorgente non può che assumersi le conseguenze, la sua esclusione dalla gara non configura dunque un formalismo eccessivo, né viola il principio della proporzionalità; al contrario, ammettere l'offerta in discussione costituirebbe una palese disattenzione del diritto e del principio della parità di trattamento tra concorrenti che deve guidare l'aggiudicazione di ogni commessa pubblica (vedi art. 1 cpv.

3 lett. b e c CIAP);

che a torto l'insorgente afferma che *se il rispetto dei quantitativi, così come indicati da capitolato, fosse stato effettivamente imprescindibile - al punto che una minima alterazione involontaria giustificava l'esclusione di un concorrente - il bando di concorso avrebbe come minimo dovuto sottolinearlo a chiare lettere* e che il committente, nel modulo informatico, avrebbe dovuto *bloccare le quantità delle lampade e non permettere agli offerenti di alterare tale criterio*, nel tentativo di rimediare ad un errore imputabile soltanto a negligenza propria;

che a questo proposito occorre rilevare che il capitolato trasmesso ai concorrenti prevedeva un apposito spazio (unicamente) per inserire il prezzo unitario e complessivo della pos. R 531.419.132; il campo relativo ai quantitativi richiesti era invece già compilato di modo che, come rettamente annota la stazione appaltante, *in nessuna delle posizioni del capitolato era ammesso o ipotizzato una modifica delle quantità;* ecco perché non occorre assumere particolari prove al riguardo;

che dal fatto che alla cifra 7 delle Prescrizioni speciali impianto elettrico

il committente abbia previsto che *le quantità esposte* erano*approssimative* non si può certo dedurre che i concorrenti potessero

modificarle a loro piacimento;

che tanto meno è dato di superare il difetto correggendo (da 69 a 50) la cifra esposta dalla ricorrente nella controversa posizione dell'elenco prezzi; decorso il termine per inoltrarle, le offerte non possono più essere modificate; resta riservata unicamente la correzione degli errori aritmetici e di scrittura; ipotesi, questa, che nella fattispecie in esame manifestamente non è data poiché il quantitativo indicato dall'insorgente, anche se fosse effettivamente riconducibile ad una svista, non è dovuto ad un errore di calcolo, ma di trascrizione delle condizioni di gara commesso nell'elaborazione dell'offerta, che non può in nessun caso essere corretto (Galli/Moser/Lang/Steiner, op. cit., n. 731 e la sentenza del Tribunale cantonale di Friburgo del 5 giugno 2008 n. 602 2008 21 consid. 2b, ivi citata);

che contrariamente a quanto eccepisce la ricorrente, richiamandosi alla STF 2P.339/2001 del 12 aprile 2002, l'imprecisione non poteva né doveva essere rettificata dal committente; privi di rilievo sono dunque la scarsa entità della discrepanza rispetto al valore totale della commessa e il fatto che la correzione del difetto non porterebbe ad una variazione della graduatoria;

che del tutto ininfluente è infine la circostanza per cui l'art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP non menzioni gli *errori

concernenti i quantitativi di materiale* fra i motivi di esclusione;a prescindere dal fatto che questa norma è di natura meramente

esemplificativa, l'estromissione della ricorrente per aver inoltrato un'offerta non conforme alle esigenze esposte dal committente nella documentazione di gara si è imposta, in concreto, in applicazione dell'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP;

che visto quanto precede, la decisione impugnata deve essere confermata, per cui alla ricorrente deve essere di conseguenza negata la legittimazione ad impugnare nel merito la decisione di aggiudicare alla CO 1 i lavori oggetto dell'appalto, sulla quale essa non prende nemmeno posizione;

che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa;

che la tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm); non si assegnano ripetibili al committente, che non si è avvalso dell'assistenza di un legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

decide:

1. Nella misura in cui è ricevibile il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico. Non si assegnano ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera