Contractor Appeal Over Public Works Painting Award Based on Bidder Ineligibility

Incarto n. 52.2016.73 · Lugano 30 giugno 2016 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Stefano Bernasconi, supplente

vicecancelliera: · Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso 15 febbraio 2016 della

RI 1 patrocinata da: PA 1 contro

la decisione 2 febbraio 2016 del CO 2 di __________, che in esito al concorso concernente le opere da pittore occorrenti nell'ambito dell'ampliamento e la ristrutturazione di alcuni fabbricati dell'istituto ha deliberato la commessa alla ditta CO 1 di __________;

ritenuto, in fatto

A. Il 16 ottobre 2015 la CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori occorrenti nell'ambito della ristrutturazione dell'istituto, in particolare le opere da pittore (vedi FU __________). Per questo specifico intervento il bando di concorso (lett. e) preannunciava i seguenti criteri di idoneità:

Per i concorsi sottoposti alla LCPubb possono partecipare unicamente le ditte, rispettivamente i consorzi formati da ditte, aventi il domicilio o la sede in Svizzera. Per sede o domicilio fa stato l'iscrizione al registro di commercio.

Per le "opere da pittore" sono abilitate a concorrere le imprese di pittura che rispettano il CCL nel ramo pittura, verniciatura, tappezzeria e sabbiatura valevole in Cantone Ticino.

Oltre

che ottemperare i criteri di idoneità previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c del RLCPubb/CIAP, con la firma dell'offerta i

concorrenti si impegnano a rispettare, per tutta la durata del contratto, le condizioni dei rispettivi contratti collettivi di lavoro (CCL) validi al momento dell'inoltro dell'offerta nel Canton Ticino e il rispetto del pagamento dei contributi previsti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006 e relativi aggiornamenti.

Inoltre gli offerenti dovranno adempiere i seguenti criteri di idoneità richiesti alla singola ditta offerente o in caso di consorzio richiesti unicamente alla ditta pilota.

Criterio di idoneità 1

Almeno due referenze nell'ambito dell'edilizia pubblica e/o privata di ogni genere eseguiti ed ultimati negli anni dal 2010 ad agosto 2015 (non sono ammessi lavori in corso): per "opere da pittore" opere quali tinteggi pareti e soffitti per un importo minimo di fr. 100'000.- IVA esclusa.

Criterio di idoneità 2

Per la ditta singola o in caso di consorzio alla ditta pilota è richiesta l'iscrizione al registro di commercio da almeno due anni a partire dalla data di scadenza dell'offerta. Le ditte dovranno allegare l'estratto del registro di commercio scaricabile dall'apposito sito on line.

Le ditte che non ottemperano ai criteri di idoneità stabiliti saranno escluse dalla gara di appalto.

Analoghe esigenze erano contemplate dalle disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato d'appalto (cfr. pos. 223.100-200).

Il bando stabiliva inoltre che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri elencati in ordine di priorità (lett. h):

1. economicità - prezzo 50%

2. attendibilità dell'offerta 20%

3. termini 10%

4. qualità dell'imprenditore 15%

5. formazione apprendisti 5%

Nel bando (lett. m) e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 221.400) era indicato chiaramente che contro la documentazione di concorso era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro messa a disposizione. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. Entro il termine prestabilito (ore 15.00 del 26 novembre 2015) sono pervenute alla committente nove offerte concernenti le opere da pittore, per importi complessivi compresi tra fr. 169'344.32 e fr. 336'200.55.

Esperite le necessarie verifiche in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 2 febbraio 2016 il CO 2 di __________ ha risolto di

estromettere dalla procedura quattro offerte e di assegnare la commessa alla ditta CO 1 __________, giunta prima in graduatoria

con 82.44 punti.

C. Contro la predetta risoluzione la ditta RI 1 di __________, seconda classificata con 77.50 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente ha addotto innanzi tutto che la deliberataria doveva essere estromessa dal concorso, vuoi perché non è un'impresa di pittura iscritta a RC da almeno due

anni, vuoi perché non soddisfa il requisito di idoneità posto dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP, dato che nessun titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a

RC con diritto di firma della società è in possesso dell'AFC di pittore. La CO

1 inoltre non ha prodotto certificazioni conformi all'art. 39 RLCPubb/CIAP e non ha le maestranze per poter eseguire la commessa completa in proprio, disponendo di un solo pittore diplomato al quale non possono essere aggiunti altri lavoratori né in forma di prestito né per subappalto, operazione quest'ultima vietata dalle prescrizioni di gara.

L'insorgente ha poi sostenuto che quand'anche fosse stata idonea a concorrere, la CO 1 non poteva conseguire l'aggiudicazione, poiché la committente ha valutato le offerte in gara in modo arbitrario. In particolare, alla deliberataria è stata assegnata la nota 4 nelle *referenze* pur avendone presentate solo due di valide. Per gli *apprendisti* ha ottenuto la nota 5.25, con soli 4 giovani formati negli ultimi 5 anni. Modificando queste note al ribasso com'è giusto che sia (dando 2 per le *referenze* e non più di 3 per gli *apprendisti*), la CO 1 otterrebbe al massimo 75.79 punti complessivi, passando al secondo posto della graduatoria finale. Se poi si considera - ha soggiunto la RI 1 - che al momento dell'inoltro dell'offerta l'aggiudicataria aveva in organico un solo operaio pittore ed ha indicato un tempo di esecuzione dei lavori di 65 giorni, è escluso che essa sia in grado di eseguire la commessa a regola d'arte ed entro i termini annunciati. Ci riuscirebbe tutt'al più facendo capo ad un prestito di manodopera o ad un subappalto, entrambi inammissibili.

D. a. In sede di risposta la stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, negando di essere incorsa in qualsivoglia violazione del diritto nella valutazione delle offerte, dato che ogni criterio di aggiudicazione è stato apprezzato

- previo esperimento di debite verifiche sulla bontà dei dati annunciati - nel rispetto dei parametri indicati nei documenti di gara e la commessa attribuita al miglior offerente.

Le *referenze* sono state controllate minuziosamente e la CO 1 ne ha notificate validamente 3,

donde la nota 4 rettamente assegnatale in questo criterio. Anche negli *apprendisti*la nota attribuita 5.25 è corretta, essendo stata calcolata nel rispetto

della tabella esposta alla pos. 224.710 CPN 102 che prende in considerazione il numero di giovani formati negli ultimi 5 anni (4) rapportato al numero di dipendenti della ditta (6). Con 0 apprendisti la deliberataria avrebbe comunque ottenuto la nota 2.75 (= punti 2.29) mantenendo la testa della classifica.

b. La deliberataria ha parimenti sollecitato il rigetto del gravame, negando risolutamente di poter essere estromessa dalla gara. La società rispetta infatti tutti i criteri di idoneità esatti dalla committente. Iscritta a RC dal 19 settembre 2014, tra i suoi scopi figura anche lo svolgimento di attività nel settore edile, compresa dunque l'esecuzione di opere da pittore, che in concreto vengono realizzate da tre operai muniti di AFC. Soggetta al CCL vigente nel settore pittura, verniciatura, tappezzeria e sabbiatura, la CO 1 vanta numerose referenze, anche di committenti di grosso calibro, proprio nel ramo oggetto del controverso concorso. La sua offerta è stata d'altronde minuziosamente controllata dall'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) e trovata conforme, contrariamente a quelle di altre quattro concorrenti che sono state invece scartate. A dispetto di quanto sostiene la ricorrente, l'aggiudicataria - amministrata da una persona in possesso di un adeguato AFC - dispone in abbondanza di manodopera qualificata per l'esecuzione tempestiva e a regola d'arte della commessa.

La delibera - ha concluso la resistente - è avvenuta insomma a favore del miglior offerente, sulla scorta di valutazioni che la committente ha effettuato rettamente, nei limiti del largo margine di apprezzamento di cui gode in materia.

c. Dal canto suo, l'ULSA ha sottolineato che la CO 1 rispetta il CCL di categoria specifico (pittura, verniciatura, tappezzeria e sabbiatura) richiesto dagli atti di gara ed è iscritta a RC da più di due anni. Il suo amministratore B__________ dispone di un AFC e la ditta ha prodotto entro il termine perentorio impartitole tutte dichiarazioni esatte dall'art. 39 RLCPubb/CIAP.

Per quanto attiene

alla controversa valutazione dei criteri di aggiudicazione, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni della committenza, pur postulando la

reiezione dell'impugnativa.

E. Con la replica e le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 3.3.1.1).

Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in

ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso

prodotto dalla committente e l'ulteriore documentazione esibita dall'insorgente con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.

2. 2.1. Secondo l'art.

25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a) non adempiono ai criteri di idoneità;

b) hanno dato al committente indicazioni false;

c) non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;

d) hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

e) sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;

f) hanno i medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle stesse persone;

g) hanno i medesimi titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse persone.

2.2. Gli ordinamenti sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di individuare quella più vantaggiosa.

I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze.

2.3. In virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore dal 7 luglio 2015, stabilisce che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se

esistente per la professione, e adempiere almeno ai seguenti requisiti di idoneità: per le opere artigianali, di un

titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma, che, nello specifico ramo professionale, è in possesso dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o un titolo equivalente e ha maturato almeno cinque anni di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di cantiere (art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP). Contrariamente alla norma pregressa, quella attuale prescrive l'iscrizione all'albo professionale di riferimento. Ma non solo. Esige in ogni caso che il responsabile della ditta concorrente possegga un titolo di studio (AFC) nello specifico campo di attività oggetto della commessa e impone pure - cumulativamente - che lo stesso abbia un'esperienza lavorativa di almeno cinque anni, di cui tre come dirigente di cantiere. Dalla nuova prescrizione è peraltro sparita la moratoria instaurata con il RLCPubb del 2001, diventata ormai inapplicabile stante la decadenza del termine decennale *una tantum* stabilito all'epoca.

L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le disposizioni sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1 lett. b legge sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1° ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a normative simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione di impresario costruttore e di operatore specialista nel settore principale della costruzione del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2 della legge cantonale sull'esercizio delle professioni di ingegnere e di architetto del 24 marzo 2004 (LEPIA; RL 7.1.5.1). Comune a tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese, tanto nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui operino nel campo della costruzione, siano gestite da persone dotate di competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli di studio (STA 52.2007.49 dell'8 marzo 2007). Il compito di dimostrare l'adempimento dei requisiti esatti dall'art. 34 RLCPubb/CIAP incombe in primis al concorrente, mediante la produzione dei documenti necessari. Se gli atti di gara non contemplano la presentazione di tali atti unitamente all'offerta, spetterà al committente richiamarli e determinarne l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste dall'art. 34 RLCPubb/CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di procedura concorsuale.

2.4. In concreto, la commessa oggetto del contendere rientra nel novero delle opere artigianali di pittura. Indipendentemente dal grado di difficoltà dei lavori appaltati, per poter partecipare alla gara le ditte concorrenti dovevano quindi dimostrare che un loro titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di firma è in possesso dell'AFC come pittore e ha un'esperienza di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere. L'iscrizione nell'albo professionale non era invece esigibile, già solo perché regolamentata in un complesso legislativo entrato in vigore il 1° febbraio 2016, posteriormente dunque alla scadenza della gara (legge sulle imprese artigianali del 24 marzo 2015, LIA, RL 7.1.5.4.; regolamento della legge sulle imprese artigianali del 20 gennaio 2016, RLIA, RL 7.1.5.4.1).

Nella propria offerta (vedi pag. 4) la CO 1 si è limitata ad indicare che il suo dirigente è in possesso di un non meglio specificato *Dir. ma. dip. fed. B__________*. In allegato alla sua risposta l'ULSA ha prodotto un attestato di capacità intestato a B__________, conseguito nel 2006 come gessatore. Orbene, non v'è chi non veda come il lavoro di gessatore si differenzi nettamente da quello di pittore oggetto della commessa. Trattasi di due attività artigianali del tutto distinte, per le quali vengono rilasciati AFC completamente diversi

previa percorrenza di iter formativi dissimili (cfr. www.orientamento.ch). Non per nulla l'ente banditore ha indetto

un concorso separato per l'esecuzione delle opere da gessatore ed il RLIA le distingue chiaramente da quelle di pittore.

Anche se l'amministratore unico della deliberataria avesse dimostrato di avere un'esperienza lavorativa quinquennale in questo specifico settore, gli farebbe comunque difetto il diploma professionale di pittore. Sta di fatto che al momento della scadenza della gara per le opere da pittore la CO 1 era priva di un dirigente effettivo in possesso dei titoli prescritti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP.

A giusto titolo quindi la ricorrente invoca l'esclusione della CO 1 in applicazione degli art.

25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP, atteso che l'estromissione di un concorrente per inidoneità è sancita direttamente dalla legge, segnatamente dalle norme sopracitate.

3. Oltre agli usuali criteri d'idoneità di carattere generale previsti dalla legge la committente ha inserito nelle prescrizioni concorsuali diversi criteri di natura particolare, stabilendo inequivocabilmente che per essere ammessi alla gara i concorrenti dovevano tra l'altro presentare un estratto del RC comprovante la loro iscrizione da almeno due anni a partire dalla data di scadenza dell'offerta (rectius: precedenti la scadenza della gara, intervenuta il 26 novembre 2015).

Dagli atti in possesso del Tribunale non risulta che la deliberataria abbia annesso alla propria offerta il chiesto estratto del RC. Questa lacuna non rientra tuttavia nel novero di quelle passibili di sanzioni, dato che l'ente banditore si è semplicemente dimenticato di regolamentare la questione nelle prescrizioni di gara (cfr. capitolato, pos. 252) e l'offerta non può essere considerata incompleta per la mancanza di un simile documento attestante fatti oggettivi che riguardano l'idoneità del concorrente, il quale non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella loro produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta stessa.

Ad ogni buon conto, dal registro di commercio

consultabile in internet partendo dalla pagina <http://www4.ti.ch/di/dg/rc/ufficio/> emerge che la CO 1, con sede ad __________, recapito in via __________,

e amministratore unico nella persona di B__________ è stata iscritta il 2 gennaio 2014. L'immatricolazione che la committente e l'ULSA fanno risalire al

19 settembre 2013 concerne in realtà una persona giuridica diversa, la I__________, domiciliata a __________ in via __________ e amministrata da tale N__________. Il fatto che questa società anonima abbia cambiato dopo pochi mesi statuti, ragione sociale, sede, recapito, scopo e amministratore non permette di far rimontare l'iscrizione dell'azienda, così come trasformata, al 19 settembre 2013. L'entità giuridica che ha partecipato alla gara, la CO 1, non adempie pertanto il requisito di idoneità riferito all'iscrizione a RC anteriore almeno di due anni alla scadenza del concorso.

La deliberataria va pertanto estromessa dall'aggiudicazione anche per questo, ulteriore motivo.

4. In esito alle considerazioni che precedono il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata siccome lesiva del diritto. Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ditta RI 1 di __________ (art. 41 cpv. 1 LCPubb).

5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

6. La tassa

di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed al valore in discussione, è suddivisa tra l'aggiudicataria e

la committente secondo il rispettivo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Alla ricorrente, assistita da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 2 febbraio 2016 del CO 2 di __________ è annullata;

1.2. le opere da pittore occorrenti nell'ambito dell'ampliamento e la ristrutturazione di alcuni fabbricati della casa per anziani CO 2 sono aggiudicate alla ditta RI 1 di __________.

2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della committente e della resistente CO

1 in ragione di 1/2 ciascuno.

Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 3'000.- corrisposta a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3. La committente e la CO

1 verseranno alla ricorrente fr. 1'500.- ognuna a titolo di ripetibili.

4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera