Improper Bid Signature Voids Demolition Contract Award

Incarto n. 52.2013.495 · Lugano 3 marzo 2014 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Raffaello Balerna, presidente, Matteo Cassina, Stefano Bernasconi

segretaria: · Paola Passucci, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 24 ottobre 2013 della

RI 1 patrocinata da: PA 1, contro

la decisione 8/10 ottobre 2013 del municipio di CO 2, che in esito al concorso ad invito indetto per aggiudicare le opere di demolizione dello stabile "__________" sito sul mapp. __________ ha deliberato la commessa alla ditta CO 1 di __________;

ritenuto, in fatto

A. Il 13 settembre 2013 il municipio di CO 2 ha invitato tre ditte specializzate a presentare un'offerta per le opere di demolizione dello stabile "__________" sito sul mapp. __________. Il capitolato trasmesso agli invitati indicava che il concorso era sottoposto alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

1. Prezzo 50%

2. Programma lavori 30%

3. Esperienza tecnica - referenze 15%

4. Assunzione apprendisti 5%

Le disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato di appalto precisavano nel dettaglio tutti i documenti che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro offerta. Tra questi vi era la dichiarazione attestante la verifica dell'adeguatezza delle misure di sicurezza previste dal capitolato ai sensi dell'art. 3 dell'Ordinanza sui lavori di costruzione del 29 giugno 2005 (OLCostr, RS 832.311.141; cfr. capitolato, pag. 5). Le prescrizioni di gara accennavano alla possibilità di annullare il concorso qualora, *dopo il controllo formale dell'offerta, l'importo non rientra nella percentuale del 10% rispetto all'importo preventivato.* A tale scopo il committente doveva presentare, prima dell'apertura delle offerte, il *limite di credito ritenuto valido per l'esecuzione delle opere messe a concorso* in busta chiusa e sigillata (pos. 229.102 CPN 102).

B. Nel termine prestabilito (1° ottobre 2013) tutte le ditte interpellate hanno risposto all'invito, inoltrando le seguenti offerte:

- F__________ fr. 209'034.00

- RI 1 fr. 115'236.00

- CO 1 fr. 86'400.00

Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, l'8 ottobre 2013 il municipio di CO 2 ha risolto di aggiudicare la commessa alla ditta CO 1 di __________ (in seguito: CO 1), giunta prima in graduatoria con 558 punti. Contestualmente alla notifica della predetta risoluzione, avvenuta il 10 ottobre seguente, il municipio di CO 2 e la CO 1 hanno stipulato il relativo contratto di appalto.

C. Contro tale decisione, la ditta RI 1 di __________ (in seguito: RI 1), seconda classificata con 356 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. In via principale, la ricorrente ha postulato l'aggiudicazione della commessa in suo favore. In via subordinata, ha sollecitato invece il rinvio degli atti al municipio per nuova decisione. L'insorgente ha contestato la delibera, eccependo che la CO 1 non ha allegato all'offerta la chiesta dichiarazione che attesti la verifica dell'adeguatezza delle misure di sicurezza di cui all'art.

3 OLCostr. La documentazione di gara presentata dalla deliberataria, ha soggiunto, è stata inoltre sottoscritta da più

persone, sebbene la società possa essere rappresentata soltanto dal suo amministratore unico. Già solo per questi motivi, il committente avrebbe dovuto escluderla dalla gara. Nel merito, la ricorrente ha sostenuto che la RI 1 ha inoltrato un'offerta sottocosto, con la conseguente violazione del principio della libera concorrenza tra gli offerenti sancito all'art. 1 LCPubb e dei disposti della legge sulla concorrenza sleale. Il prezzo da essa offerto si situa infatti ben al di sotto di quello proposto dalle altre due concorrenti e da quello preventivato dallo stesso committente. Il municipio di CO 2 avrebbe perciò dovuto intraprendere le opportune verifiche prescritte dall'art. 47 del Regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), non solo visto l'enorme divario tra il prezzo offerto dalla CO 1 ed il limite di credito stabilito dall'ente banditore per l'esecuzione delle opere messe a concorso, ma anche e soprattutto alla luce della pos. 229.102 CPN 102 mediante la quale il committente ha chiaramente inteso *tutelarsi da offerte eccessivamente basse che* *mettessero in dubbio la capacità dell'offerente di soddisfare le condizioni della commessa, ponendo un chiaro limite […] e riconoscendo pedissequamente che l'ammontare dell'offerta deve essere un metro per la valutazione dell'attendibilità economica della stessa*.

D. Intimando il ricorso alle parti, il giudice delegato ha ordinato loro, in via supercautelare, di astenersi dall'adozione di misure di esecuzione della delibera (cfr. ordinanza del 25 ottobre 2013). La misura provvisionale è stata disattesa dal municipio, il quale ha fatto eseguire immediatamente i lavori di demolizione dello stabile, che sono stati portati a termine durante l'ultima settimana di ottobre (cfr. articoli apparsi il 29 e

30 ottobre 2013 sul quotidiano Corriere del Ticino).

E. In sede di risposta la committenza e la deliberataria hanno sollecitato la reiezione tanto dell'impugnativa che della domanda di conferimento dell'effetto sospensivo alla stessa, divenuta oramai priva di oggetto. Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni del municipio di CO 2, evidenziando di non essere mai stato coinvolto nella procedura.

a. Il committente ha difeso il proprio operato per rapporto all'aggiudicazione della commessa alla CO 1, sottolineando che i lavori oggetto del concorso sono nel frattempo stati eseguiti con piena soddisfazione del municipio. Ha osservato che nessuna delle ditte invitate ha allegato all'offerta la dichiarazione attestante l'avvenuta verifica delle misure di sicurezza. Ha riconosciuto di aver omesso di rilevare il difetto assegnando un termine supplementare per produrla e annotato che tale documento costituisce ad ogni buon conto un atto alla cui mancanza può essere posto rimedio non solo dopo l'apertura delle offerte, ma persino dopo l'aggiudicazione. La stazione appaltante ha evidenziato in seguito di non aver avuto alcun motivo di dubitare che l'offerta della deliberataria non fosse stata sottoscritta da persona abilitata a rappresentare la concorrente, dato che l'amministratore delegato della CO 1 in persona l'ha depositata presso i suoi uffici. Semmai l'avesse avuto e avesse accertato che era stata firmata da una persona non autorizzata, le avrebbe assegnato un termine per produrre la necessaria procura. Sia come

sia, ha proseguito il municipio di CO 2, il contratto di appalto è stato nel frattempo eseguito. Chiedere una procura, nelle

circostanze concrete, costituirebbe un evidente eccesso di formalismo. Da respingere siccome infondate sarebbero pure le censure di sottocosto sollevate

dall'insorgente. Il fatto che l'offerta della CO 1 fosse molto più conveniente delle altre non obbligava il committente

ad intraprendere verifiche sull'attendibilità del prezzo proposto al fine di stabilire se la ditta fosse in grado di svolgere correttamente i lavori messi a concorso. Né dava adito di sospettare che costituisse un atto di concorrenza sleale, la ricorrente non avendo dal canto suo dimostrato di aver promosso azioni penali o amministrative davanti alle competenti autorità. Nemmeno la clausola del capitolato (pos. 227.102) che riservava al committente la facoltà di annullare il concorso *quando (…) l'importo non rientra nella percentuale del 10% rispetto all'importo preventivato* permette di accogliere le eccezioni sollevate dall'insorgente. Scopo di questa clausola era evidentemente soltanto quello di permettere al committente di annullare la gara nel caso in cui le offerte avessero superato la sua disponibilità finanziaria, non già di permettere all'ente banditore di individuare offerte sottocosto per poterle escludere.

b. Anche la deliberataria ha contestato l'assunto secondo cui la sua offerta avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara e prodotto copia della dichiarazione attestante l'avvenuta verifica dell'adeguatezza delle misure di sicurezza esatta dagli atti del concorso. Riguardo alla sottoscrizione dei documenti di gara, ha osservato che la committenza non le ha richiesto la produzione di alcuna procura e che non ve n'era tuttavia alcun bisogno, l'amministratore

unico della società avendo manifestato inequivocabilmente - e per atti concludenti - la propria adesione all'offerta

avendola consegnata personalmente all'ente banditore. Nel merito, ha contestato che la differenza di prezzo tra la prima e la seconda classificata fosse di entità tale da poter far apparire come sottocosto l'offerta inferiore e osservato che il committente non era affatto tenuto a chiedere

spiegazioni in presenza di un'offerta insolitamente bassa. La ricorrente neppure ha spiegato in che modo, rinunciando ad

esercitare la facoltà di richiedere eventuali informazioni supplementari, il municipio di CO 2 avrebbe proceduto ad un esercizio abusivo del potere d’apprezzamento che la legge gli riconosce nell’ambito della valutazione delle offerte. Contestato è infine il richiamo ai disposti della legge sulla concorrenza sleale, assolutamente inconferente nella fattispecie in esame.

F. Con la replica e le dupliche le parti hanno ribadito e approfondito le rispettive posizioni. Delle puntualizzazioni addotte si dirà - ove occorresse - in appresso.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

Sollecitata a presentare un'offerta e partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la delibera ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base delle tavole processuali, senza procedere all'assunzione delle prove richiamate dai resistenti, insuscettibili di apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi fattuali rilevanti per il giudizio che è chiamato a rendere (vedi consid. 3.; art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.

2. 2.1. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse dall'aggiudicazione (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008 e rinvii). Una diversa conclusione, che permet-tesse al committente di prendere in considerazione per l'aggiudicazione offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse

ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura sarebbe palesemente contraria al principio

della parità di trattamento sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb.

2.2. A norma dell'art. 26 cpv. 2 LCPubb, il committente esclude dalla procedura le offerte che presentano lacune formali rilevanti. Sono considerate tali, secondo l'art. 42 cpv. 1 lett. e RLCPubb/ CIAP, le offerte mancanti delle firme richieste.

2.3. L'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto meno nella

misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della parità di trattamento

tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti. Resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti. L'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2; 52.2011.153 dell'11 maggio 2011 consid. 2; 52.2010.149 del 7 giugno 2010 consid. 2 e riferimenti ivi contenuti).

3. Nel caso concreto, la ricorrente sostiene che la deliberataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura, non essendo possibile individuare il firmatario della documentazione di gara presentata dalla CO 1 e, di conseguenza, accertarsi che la medesima sia stata sottoscritta dal suo amministratore unico, il solo organo in grado di rappresentarla validamente. La

deliberataria non contesta gli addebiti, riconoscendo al contrario che l'offerta è stata *concretamente allestita e sottoscritta,

su incarico* *dell'amministratore unico ing. __________, dal signor __________, contabile di lungo corso della società e __________ dell'amministratore unico* (cfr. duplica, ad 2 pag. 5). Ritiene che la pecca sia del tutto irrilevante, dato che l'offerta è stata ratificata per atti concludenti, e meglio mediante la sua consegna, presso gli uffici del

committente, da parte dell'amministratore unico della società in persona. Analoghe considerazioni sono state svolte

dalla stazione appaltante, la quale evidenzia di non aver avuto alcun motivo di dubitare che l'offerta non fosse stata sottoscritta da persona abilitata a rappresentare la persona giuridica e che, semmai l'avesse avuto e avesse accertato che era stata firmata da una persona non autorizzata, avrebbe assegnato alla PA 3 un termine per produrre la necessaria procura, conformemente a quanto previsto dalla giurisprudenza di questo Tribunale (cfr. STA 52.2012.489 del 1° marzo 2013). Chiedere una procura, in simili circostanze, costituirebbe un evidente eccesso di formalismo, a maggior ragione ove solo si consideri che il contratto di appalto è stato nel frattempo eseguito. Tali argomentazioni non possono essere condivise. Intanto occorre rilevare che l'esigenza di firmare le offerte, pena l'esclusione in caso di inosservanza, è unanimemente riconosciuta da dottrina e giurisprudenza (cfr. VwGer ZH 5.5.2006 VB. 2005.00373 consid. 5.3; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 482). La sottoscrizione dell'offerta da parte di una persona priva del potere di rappresentanza non ne comporta necessariamente l'esclusione. In casi simili la stazione appaltante deve fissare all'offerente un termine adeguato per sanare il difetto producendo una procura a favore della persona che ha firmato l'offerta; un'esclusione diretta della medesima costituirebbe un eccesso di formalismo inammissibile (STA 52.2012.489 del 1° marzo 2013 consid. 2;

BRK 2005-017 del 23 dicembre 2005, con note di assenso di Hubert Stöckli e Denis Esseiva in BR 2006, S117, pag. 189 segg.). Contrariamente a quanto assume la

committenza, la documentazione prodotta dalla CO 1 non poteva non far sorgere il dubbio che l'offerta non fosse stata sottoscritta da persona in grado di rappresentare la società. Lo si evince dal fatto che l'offerta (sub "*Bollo e firma legale"*) riporta una firma diversa da quella apposta sulla lettera che la accompagna. Conformemente alla giurisprudenza in materia (cfr., da ultimo, la STA 52.2012.489 citata dallo stesso mu-nicipio), il committente avrebbe dovuto accertare se era stata firmata da una persona abilitata e, caso contrario, assegnare un termine per produrre la necessaria procura. L'offerta della deliberataria, che si è appreso essere stata sottoscritta dal contabile della CO 1 (cfr. duplica della resistente, ad 2 pag. 5) e non dall'amministratore unico, il solo iscritto a RC che dispone del diritto di firma, era insomma affetta da un vizio riparabile ma che concretamente non è stato sanato, il deposito della documentazione di gara presso gli uffici del committente da parte di __________, non potendo evidentemente supplire all'omessa esibizione di una valida procura ai sensi della giurisprudenza sopra citata. La conclusione immediata del contratto in violazione dell'art. 35 cpv. 1 LCPubb, il mancato rispetto del decreto superprovvisionale 25 ottobre 2013 vietante

qualsiasi misura di esecuzione dell'aggiudicazione, compresa quindi l'attuazione della demolizione, e la messa in opera

fulminea della commessa hanno impedito di sanare i vizi insiti nell'offerta della deliberataria. Di fatto, la commessa è stata aggiudicata ad un concorrente che ha presentato un'offerta non valida e insuscettibile ora di essere emendata a causa dell'attitudine assunta dal committente posteriormente alla delibera. A nulla giova aver prodotto in questa sede la necessaria procura in favore del firmatario dell'offerta.

4. La ricorrente postula l'annullamento della decisione impugnata e l'aggiudicazione della commessa in suo favore. La risoluzione di delibera ha tuttavia già dato luogo alla stipulazione del contratto ed i lavori oggetto del concorso sono addirittura già stati portati a termine. Questo Tribunale deve dunque limitarsi ad accertarne l'illiceità, come previsto inequivocabilmente dalla

legge (art. 41 cpv. 2 LCPubb), senza che occorra entrare nel merito delle ulteriori censure sollevate nel gravame. Per questo motivo

il suo ricorso può essere accolto solo parzialmente, senza che ciò possa tuttavia influire sulla ripartizione delle spese.

5. La tassa di giustizia è suddivisa in modo paritario fra il committente e la CO

1 secondo soccombenza (art. 28 LPamm). Alla ricorrente, assistita da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 31 LPamm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza la decisione 8/10 ottobre 2013 con la quale il municipio di CO 2 ha deliberato alla ditta CO 1 di __________ le opere di demolizione dello stabile "__________" è dichiarata illecita.

2. La tassa di giustizia di fr. 2'000 è posta a carico del committente e della CO 1 nella misura di 1/2 ciascuno.

3. Il comune di CO 2 e la CO 1 rifonderanno alla ricorrente fr. 1'500.- ciascuno a titolo di ripetibili.

4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La segretaria