Property Owner v. Administrative Authority Regarding Construction Stoppage Order and Suspensive Effect

Incarto n. 52.2011.180 · Lugano 20 maggio 2011 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Raffaello Balerna, presidente, Matteo Cassina, Flavia Verzasconi

segretario: · Fulvio Campello, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 14 aprile 2011 di

RI 1 patrocinata da: PA 1 contro

la decisione 28 marzo 2011 (n. 12) del presidente del Consiglio di Stato, che respinge la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso 2 marzo 2011 interposto dall'insorgente contro la decisione 11 febbraio 2011 del municipio di Castel San Pietro che le ha ordinato la sospensione immediata di qualsiasi ulteriore intervento edilizio oggetto della ristrutturazione dell'edificio al mapp. 1852 di quel comune, di sua proprietà;

viste le risposte:

- 3 maggio 2011 del municipio di Castel San Pietro;

- 4 maggio 2011 della presidente del Consiglio di Stato;

- 13 maggio 2011 di CO 3, CO

2 e CO 1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fattoche sul mapp. 1852, di proprietà di RI 1, qui ricorrente, sorge un edificio in fase di ristrutturazione, che è stato oggetto di alcuni permessi di costruzione;

che, dopo vicissitudini che qui non occorre riportare, nell'ambito di alcune verifiche, l'autorità comunale ha constatato alcune difformità con la licenza edilizia 16 novembre 2010, segnatamente in merito all'altezza dei muri perimetrali;

che, con decisione 11 febbraio 2011, il municipio ha di conseguenza ordinato a RI 1, sotto la comminatoria della pena prevista dall'art. 292 del codice penale svizzero, del 21 dicembre 1937 (CP, RS 311.0), la sospensione immediata di qualsiasi ulteriore intervento edilizio oggetto della ristrutturazione dell'edificio in esame; inoltre esso ha intimato alla proprietaria un rapporto di contravvenzione, assegnandole un termine di 15 giorni per le osservazioni e preannunciando misure di ripristino mediante decisione separata;

che contro la decisione appena descritta, il 2 marzo 2011 la ricorrente menzionata in ingresso è insorta davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento e postulando che al ricorso fosse concesso l'effetto sospensivo;

che, con decisione 28 marzo 2011, qui impugnata, il presidente del Consiglio di Stato ha respinto l'istanza;

che contro la predetta decisione, con ricorso 14 aprile 2011, la soccombente insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendo che sia annullata e domandando che al ricorso tuttora pendente davanti al Consiglio di Stato sia conferito l'effetto sospensivo;

che essa contesta - in sostanza - di essersi scostata dall'autorizzazione edilizia ottenuta; inoltre, l'ordine esteso a tutti i lavori sull'edificio sarebbe sproporzionato;

che all'accoglimento del ricorso si oppone la presidente del Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni;

che il municipio si limita a riferirsi alle risposte inoltrate al Governo, con le quali si era rimesso al giudizio del suo presidente per quanto attiene alla concessione dell'effetto sospensivo, mentre aveva chiesto, nel merito, la reiezione del ricorso;

considerato, in dirittoche la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data (art. 21 legge edilizia cantonale, del 13 marzo 1991, LE, RL 7.1.2.1, art. 21 cpv. 4 legge di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966, LPamm, RL 3.3.1.1), al pari della legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e personalmente toccata dalla decisione del presidente del Consiglio di Stato (art. 43 LPamm); il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine;

che, trattandosi di un ricorso proposto contro una decisione emanata in ambito provvisionale, il giudizio può fondarsi sugli atti, senza assumere le prove richieste - oltretutto in modo generico - dall'insorgente (art. 18 cpv. 1 LPamm; STA 52.2009.277 del 7 settembre 2009 consid. 1.2.; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1c ad art. 21);

che, giusta l'art. 42 cpv. 1 LE, il municipio deve far sospendere i lavori eseguiti senza o in contrasto con la licenza edilizia;

che l'ordine di sospendere i lavori non sorretti dal permesso necessario è un provvedimento cautelare volto ad assicurare il mantenimento della situazione di fatto esistente nell'attesa che l'autorità conceda una licenza in sanatoria oppure ordini il ripristino di una situazione conforme al diritto materiale concretamente applicabile (Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 1261 ad art. 42 LE);

che, in quanto provvedimento cautelare, l'ordine di sospendere i lavori non autorizzati è immediatamente esecutivo (art. 21 cpv. 4 LPamm, 45 cpv. 5 regolamento di applicazione della legge edilizia, del 9 dicembre 1992, RLE, RL 7.1.2.1.1);

che, giusta l'art. 47 LPamm, il ricorso contro un provvedimento cautelare non esplica effetto sospensivo; il ricorrente può, nondimeno, chiedere al presidente dell'autorità di ricorso di concederlo;

che il conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso contro una decisione dichiarata immediatamente esecutiva costituisce una misura provvisionale, fondata su un giudizio d'apparenza e volta a evitare che interessi pubblici o privati vengano irrimediabilmente pregiudicati dall'esecuzione della decisione impugnata;

che oggetto dell'impugnativa qui in esame è la decisione del presidente del Consiglio di Stato di respingere l'istanza di conferimento dell'effetto sospensivo nell'ambito del ricorso 2 marzo 2011 inoltrato dall'insorgente al Governo contro l'ordine di sospendere immediatamente qualsiasi ulteriore intervento edilizio oggetto della ristrutturazione dell'edificio in esame;

che la concessione dell'effetto sospensivo a un ricorso proposto contro una decisione dichiarata immediatamente esecutiva dalla legge dipende dal confronto degli interessi contrapposti; l'esecutività immediata si giustifica quando l'interesse pubblico a una sollecita attuazione delle decisioni prevale su quello dell'amministrato a che le decisioni non esplichino effetti prima della loro crescita in giudicato formale (Borghi/Corti, op. cit., n. 2 ad art. 47);

che la concessione dell'effetto sospensivo a un ricorso contro una misura provvisionale entra tuttavia in considerazione soltanto in casi eccezionali poiché, privando di qualsiasi efficacia il provvedimento cautelare, esplica lo stesso effetto di una decisione di accoglimento dell'impugnativa nel merito (STA 52.2008.277 del 22 agosto 2008 consid. 2.2);

che, nell'ambito dell'adozione di misure provvisionali, la ponderazione degli interessi contrapposti va effettuata sulla base di una valutazione *prima facie* degli elementi di giudizio noti (DTF 124 V 82 consid. 6a, 117 V 191

consid. 2b, 110 V 45 consid. 5b, 106 Ib 116 consid. 2a; GAAC 61.77 consid. 3a; Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen

im Verwaltungsverfahren und Verwalntungsprozess, in: RDS 1997 II 332 seg.);

che in tale ambito l'autorità dispone di un certo margine discrezionale, sindacabile da parte del Tribunale cantonale amministrativo unicamente sotto il profilo della violazione del diritto (art. 61 cpv. 1 LPamm); sono pertanto censurabili, in particolare, le valutazioni che procedono da un abuso del potere d'apprezzamento;

che l'istanza di ricorso deve quindi evitare di sostituire il suo apprezzamento a quello dell'autorità inferiore, limitandosi a controllare che la misura impugnata sia sorretta da motivi pertinenti e non disattenda i principi generali del diritto, segnatamente quello di proporzionalità (STA 52.2011.117-119 del 14 marzo 2011);

che nella decisione impugnata il presidente del Governo ha in sostanza ritenuto che, nell'ambito di una decisione di sospensione dei lavori, il conferimento dell'effetto sospensivo è escluso;

che questo Tribunale ha già avuto modo di considerare come il conferimento dell'effetto sospensivo a un ricorso proposto contro un ordine di sospensione dei lavori sia in linea di massima escluso, poiché, equivalendo a un annullamento sia pure soltanto temporaneo del procedimento, finisce per tradursi in un'inammissibile anticipazione del giudizio di merito sull'impugnativa (STA 52.2008.123 dell'11 aprile 2008);

che ciò non significa, tuttavia, che l'autorità investita da una simile domanda possa limitarsi a ritenere per principio escluso il suo accoglimento, come fatto nella decisione impugnata;

che, invece, il presidente del Consiglio di Stato avrebbe dovuto esaminare - ancorché sommariamente come richiesto dalla particolarità della procedura - il benfondato dell'ordine impartito dal municipio, in particolare quo agli interessi in gioco e alla proporzionalità dello stesso;

che egli, quindi, non ha minimamente proceduto a esercitare il potere d'apprezzamento conferitogli dalla legge, ciò che - al pari dell'eccesso o dell'abuso - costituisce una violazione del diritto, censurabile da questo Tribunale (art.

61 LPamm; cfr. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, Va ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2006, n. 470 seg.);

che il Tribunale non può sostituirsi al presidente del Consiglio di Stato nell'esercizio del potere discrezionale che gli compete;

che, per i motivi che precedono, il ricorso dev'essere parzialmente accolto, la decisione annullata, e l'incarto retrocesso alla presidente del Governo perché, operate le necessarie valutazioni, proceda a emettere una nuova decisione provvisionale, sempre che nel frattempo il Consiglio di Stato non provveda a evadere nel merito il ricorso;

che il Tribunale, dato l'esito, ritiene di poter prescindere dal prelievo di una tassa di giustizia (art. 28 LPamm);

che, per lo stesso motivo, le ripetibili sono da ritenersi compensate (art. 31 LPamm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto. § Di conseguenza:

1.1. la decisione impugnata è annullata;

1.2. gli atti sono ritornati alla presidente del Governo perché, proceda a emettere una nuova decisione come indicato nei considerandi.

2. Non si preleva la tassa di giustizia. Le ripetibili sono compensate.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario