Appeal Regarding Building Permit Annulment Due to Insufficient Functional Connection for SUL Transfer

Incarto n. 52.2010.50 · Lugano 20 aprile 2010 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Stefano Bernasconi, vicepresidente, Damiano Bozzini, Lorenzo Anastasi supplente

segretaria: · Sarah Socchi, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 8 febbraio 2010 di

RI 1, RI 2, tutti patrocinati da: PA 1, contro

la decisione 20 gennaio 2010 del Consiglio di Stato (n. 233) che annulla la licenza edilizia 23 giugno 2009, rilasciata dal municipio di Ascona agli insorgenti per suddividere un locale ad uso comune hobby e fitness del condominio __________ in 4 locali ad uso esclusivo dei singoli appartamenti (part. 726);

viste le risposte:

- 12 febbraio 2010 della CO 1;

- 18 febbraio 2010 del municipio di Ascona;

- 23 febbraio 2010 del Consiglio di Stato;

- 22 marzo 2010 di CO 2;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. a. L’8 aprile 2009 RI 1 e RI 2 hanno chiesto al municipio di Ascona il permesso in sanatoria per suddividere un grande locale hobby e fitness ad uso comune degli appartamenti del condominio __________ (part. 726) in 4 locali attribuiti in uso esclusivo ai singoli appartamenti. La domanda era abbinata al trasferimento di 165 mq di superficie utile lorda (SUL) dalla part. 2310, situata nella stessa zona di piano regolatore ad un centinaio di metri di distanza.

b. Alla domanda si sono opposti la CO 1, situato sul fondo confinante (part. 727), nonché CO 2 e CO 3, proprietari di un fondo

(part. 2087) situato sul lato opposto di via Vorame, di fronte al condominio__________. Gli opponenti hanno contestato il trasferimento di quantità edificatorie, ritenendolo inammissibile in quanto concernente fondi eccessivamente distanti.

c. Raccolto l’avviso favorevole dell’autorità cantonale, il 23 giugno 2009 il municipio ha rilasciato la licenza richiesta, respingendo le opposizioni dei vicini.

B. Con giudizio 20 gennaio 2010, il Consiglio di Stato ha annullato il permesso, accogliendo le impugnative contro di esso inoltrate dagli opponenti.

Riconosciuta loro la legittimazione attiva, il Governo ha in sostanza ritenuto che il trasferimento di quantità edificatorie non fosse ammissibile a causa dell’eccessiva distanza intercorrente tra i due fondi.

C. Contro il predetto giudizio, i soccombenti si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo con ricorso dell’8 febbraio 2010, chiedendone l'annullamento e postulando il ripristino della licenza rilasciata loro dal municipio.

Gli insorgenti contestano anzitutto la qualità per agire degli opponenti, rilevando come non sia dato di vedere quale pregiudizio arrechi loro la controversa trasformazione del locale hobby, rispettivamente quale vantaggio possano ritrarre dall’annul-lamento della licenza.

La distanza tra i fondi, soggiungono, non sarebbe comunque eccessiva, per cui il trasferimento di indici sarebbe del tutto legittimo.

D. Il ricorso è avversato dal Consiglio di Stato, che non formula osservazioni. Ad identica conclusione pervengono gli opponenti, contestando in dettaglio le tesi degli insorgenti con argomenti che saranno discussi nei seguenti considerandi.

Il municipio si rimette invece al giudizio del Tribunale.

considerato, in

diritto

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). La legittimazione attiva degli insorgenti, beneficiari della licenza annullata, è certa (art. 21 cpv. 2 LE). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm). Le parti non sollecitano l’assunzione di particolari prove.

2.Legittimazione attiva

2.1. Secondo l'art. 21 cpv. 2 LE, le decisioni emanate dal municipio su domande di costruzione possono essere impugnate da parte dell'istante, delle persone che hanno fatto opposizione, del Dipartimento del territorio e, in seconda istanza, del comune. L'opponente non è legittimato a ricorrere soltanto perché nel termine di pubblicazione ha manifestato la sua avversione alla domanda di costruzione. Per agire in giudizio occorre anche che sia portatore di un interesse degno di protezione. Essendo stata soppressa l’*actio popularis* prevista dall’art. 209 lett. a della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), non basta essere cittadino attivo.

2.2. Per costante giurisprudenza, il riconoscimento della legittimazione attiva presuppone anzitutto che l'insorgente appartenga a quella limitata e qualificata cerchia di persone, la cui situazione appare legata all'oggetto del provvedimento impugnato da un rapporto sufficientemente stretto ed intenso, che permetta di distinguerla da quella di un qualsiasi altro membro della collettività. Il ricorrente deve inoltre essere portatore di un interesse personale, diretto, concreto ed attuale a dolersi del pregiudizio che il provvedimento gli arreca e che l'impugnativa tende a rimuovere. Chi ricorre deve, insomma, cumulativamente dimostrare: (a) di versare in una situazione per cui risulta toccato dalla decisione impugnata in misura superiore a quella degli altri membri della comunità e (b) che dalla decisione gli derivano inconvenienti che ledono suoi interessi personali, meritevoli di tutela. Non occorre che invochi la lesione di una norma che salvaguarda diritti individuali o soggettivi. Un interesse di mero fatto è sufficiente, anche se solo economico o ideale, quale ad esempio il desiderio del vicino di mantenere una vista libera o di non dover tollerare ulteriori rumori. L'esistenza o meno di un interesse particolare dipende in definitiva dalle circostanze concrete (STF 1A.293/ 2000 del 10 aprile 2001, pubbl. in ZBl 2002, pag. 485 seg.; DTF 121 II 176, consid. 2a; DTF 116 Ib 32, consid. 2; RDAT 1978, 203 seg.; STA 52.2009.232

del 25 novembre 2009 consid. 2; 52.2009.76 del 12 agosto 2009 consid. 2; Adelio Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo

1996, ad art. 21 LE, n. 935 segg.; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 43 LPamm, n. 2).

2.3. Nel caso in esame, gli insorgenti sono proprietari di fondi (part. 727 e 2087) situati nelle immediate vicinanze di quello oggetto della controversa licenza. Per situazione gli insorgenti appartengono dunque a quella limitata e qualificata cerchia di persone legate all’oggetto del provvedimento impugnato da un rapporto più stretto ed intenso di quello che intercorre con gli altri membri della collettività. Essi si sono inoltre tempestivamente opposti alla domanda di costruzione. Ciò non basta tuttavia per abilitarli ad agire in via di ricorso contro la licenza edilizia. Per impugnare il permesso di costruzione occorre che risultino anche portatori di un interesse personale, attuale, diretto e concreto al suo annullamento per il pregiudizio effettivo che questo arreca loro e che con l’impugnativa intendono rimuovere. Gli opponenti fondano le loro contestazioni sull’aumento della superficie utile lorda (SUL) conseguente al frazionamento del locale comune per lo svago in più vani assegnati in uso esclusivo ai singoli condomini per il medesimo scopo. La SUL è data dal prodotto della superficie edificabile per l’indice di sfruttamento (i.s.); parametro, quest’ultimo, che - limitando le unità

insediative ammissibili - determina la cosiddetta densità fondiaria (Adelio Scolari, op. cit., ad art. 37 LE, n. 1115 seg.).

Contestando l’aumento della SUL, gli opponenti si dolgono pertanto del pregiudizio arrecato loro dall’incremento della densità insediativa, per le conseguenze che il maggior sfruttamento del suolo inevitabilmente trae seco in termini di carico ambientale. L’interesse che fanno valere è senz’altro meritevole di tutela. Anche dal profilo dell’interesse di cui si prevalgono sono dunque legittimati a ricorrere. Invano sostengono i ricorrenti che i vicini non sarebbero abilitati a contestare la licenza dal profilo dell’indice di sfruttamento, rispettivamente della SUL, poiché non trarrebbero alcun vantaggio dal fatto che il locale hobby e fitness rimanga a disposizione di tutti i condomini e non sarebbero nemmeno pregiudicati dal frazionamento in più locali, che continuerebbero ad essere utilizzati per il medesimo scopo. Determinante ai fini del riconoscimento della sufficienza dell’inte-resse fatto valere dagli opponenti è unicamente l’aumento della SUL, che - influendo sulle unità insediative connesse all'opera edilizia - è atto ad incrementare le ripercussioni ambientali che ne derivano. Prive di rilievo, da questo profilo, sono invece le caratteristiche intrinseche dell'utilizzazione. Irrilevante è in particolare la questione di sapere se l'uso individuale dei vani ricavati dalla suddivisione del locale hobby e fitness determini effettivamente un aumento delle unità insediative o meno. Contestazioni riguardanti l’i.s. conferiscono al vicino la legittimazione ad impugnare la licenza edilizia a prescindere dalle modalità specifiche dell’uso che viene concretamente fatto dell’opera edilizia (DTF 117 Ia 20; 113 Ia 470; 109 Ia 94; LVGE 1982 II 288; AGVE 1979,

264; PVG 1973, 34; Scolari, op. cit., ad art. 21 LE n. 944 e rimandi; François Ruckstuhl, Der Rechtschutz im zürcherischen Planungsrecht,

in ZBl 1985, 297). Del tutto immune da violazioni del diritto appare dunque la decisione del Consiglio di Stato di riconoscere agli opponenti la qualità per agire in giudizio contro la licenza edilizia.

3.Trasferimento di superficie utile lorda

3.1. Giusta l'art. 38a cpv. 1 LE, quantità edificatorie appartenenti ad un fondo possono essere trasferite su fondi vicini appartenenti alla stessa zona di utilizzazione del PR e connessi funzionalmente se non risulta intralciata la pianificazione e, in particolare, se non sono compromessi l'uso razionale del territorio e un'edificazione armoniosa. La norma è stata introdotta nella legge con emendamento del 6 febbraio 1995 (BU 1995, 158) al precipuo scopo di facilitare il cosiddetto trasferimento di indici, che la prassi aveva da tempo ritenuto possibile, anche in assenza di una base legale, tra fondi confinanti, ubicati nella stessa zona e soggetti alle stesse prescrizioni d'utilizzazione (DTF 101 Ia 291, 109 Ia 190; RDAT II-1991 n. 38; Scolari, op. cit., ad art. 38a LE, n. 1149). Essa tende a favorire l'utilizzazione delle quantità edificatorie disponibili nelle singole zone, permettendo, a determinate condizioni, di trasferire eccedenze di superficie utile lorda (SUL) o di superficie edificata (SE) su fondi che non sono direttamente confinanti. Siffatta intenzione emerge chiaramente dal rapporto della commissione speciale per la pianificazione del territorio del 10 gennaio 1995 (cfr. verbali del Gran Consiglio, sess. ord. aut. 1994, vol. 3, pag. 2386). In merito al requisito della connessione funzionale tra i fondi implicati nel trasferimento di quantità edificatorie, va rilevato che, secondo il tenore letterale della norma, due fondi possono essere considerati *connessi funzionalmente* soltanto quando l'uno serve all'altro per adempiere una determinata funzione. Funzione, che non può evidentemente ridursi a quella del semplice tra-

sferimento di quantità edificatorie. Ammettere il trasferimento di indici soltanto nel caso in cui un fondo serve alla funzionalità dell'altro significherebbe tuttavia limitare il campo d'applicazione di quest'istituto a quei pochi casi in cui il fondo che assume a suo carico quantità edificatorie torna utile anche per altri scopi al fondo edificato in eccesso. Una simile interpretazione restrittiva del requisito in esame porterebbe ad escludere il trasferimento di indici tra fondi contermini in tutti i casi in cui il fondo che serve da sfogo non assolve alcuna particolare funzione per il fondo di provenienza delle quantità edificatorie da trasferire. Ponendosi in manifesto contrasto con gli scopi dell'art. 38a LE, siffatta conclusione non risponde certamente alle intenzioni del legislatore. Appare quindi lecito, anzi doveroso, scostarsi dal tenore letterale della norma e considerare il requisito della connessione funzionale alla stregua di una condizione volta semplicemente a sottolineare il presupposto della vicinanza tra i fondi che partecipano al trasferimento di indici. *Connessi funzionalmente* sono da considerare quei fondi che, oltre ad essere assoggettati al medesimo regime edilizio, si trovano abbastanza vicini da poter essere presi in considerazione dal profilo di una distribuzione uniforme delle quantità edificatorie realizzate all'interno di un determinato comparto territoriale. In tal senso si esprime, tutto sommato, il rapporto della succitata commissione speciale per la pianificazione del territorio (Felix Huber, Die Ausnützungsziffer, Zürcher Schriften zum öffentlichen Recht, 1986, pag. 86 seg.; STA 52.2003.331 del

3 novembre 2003 consid. 4).

3.2. Nel caso concreto, la distanza di un centinaio di metri che separa la part. 2310 da quella dei ricorrenti (726) è sicuramente tale da escludere *a priori* qualsiasi possibilità di trasferimento di quantità edificatorie. Tra i due fondi non sussiste alcun rapporto funzionale. Ammettere il contrario significherebbe aprire la porta all'arbitrio (cfr. STA 52.2005.96 dell'11 luglio 2005 consid. 3 ove una distanza di 25 m è stata considerata eccessiva).

4.Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.

La tassa di giustizia (art. 28 LPamm) e le ripetibili (art. 31 LPamm), commisurate al lavoro occasionato ed ai valori in gioco, sono poste a carico dei ricorrenti secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 21, 37, 38, 38a LE; 3, 18, 28, 31, 60,

61 LPamm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa

di giustizia di fr. 1'500.- è a carico dei ricorrenti RI 1 e RI 2, in solido, che rifonderanno fr. 1'500.- ai resistenti CO 2 e CO 3 e fr. 1'500.- alla CO 1 a titolo di ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente La segretaria